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1、-可以编辑的精品文档，你值得拥有，下载后想怎么改就怎么改-建设工程基本法律知识2Z201011法律体系的基本框架一、宪法及宪法相关法1.宪法是国家的根本大法，规定了国家的根本任务和根本制度，即社会制度、国家制度的原则和国家政权的组织以及公民的基本权利 义务等内容。?2.宪法相关法，是指全国人民代表大会组织法、地方各级人民代表大会和地方各级 人民政府组织法等法律。二、民法商法?1.民与民，民与法人，法人与法人之间财产和人身关系。国家不会主动干预。?2.民法通则、合同法、物权法、侵权责任法、公司法、招标投标法等属于民法商法。?三、行政法?1.调整行政主体在行使行政职权和接受行政法制监督过程中而与行
2、政相对人、 行政法制监督主体之间发生的各种关系，以及行政主体内部发生的各种关系 。?2.行政处罚法、行政复议法、行政许可法、环境影响评价法、城市房地产管理法、城乡规划法、建筑法等属于行政法。?四、经济法?1.调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系。国家主动干预。?2.统计法、土地管理法、标准化法、审计法、节约能源法、政府采购法、反垄断法等属于经济法。?五、社会法?1.目的是落实科学发展观、构建和谐社会，保护弱势群体。?2.残疾人保障法、矿山安全法、劳动法、职业病防治法、安全生产法、劳动合同法等属于社会法。?六、刑法1.刑法是关于犯罪和刑罚的法律规范总称。?七、诉讼与非诉讼法1.我国有三
3、大诉讼法：?民事诉讼法、刑事诉讼法和行政诉讼法2Z201012法的形式和效力层级一、法的形式?（一）宪法宪法是由全国人民代表大会依照特别程序制定的具有最高效力的根本法。2Z201010 建设工程法律体系?（二）法律法律是指由全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会制定颁布的规范性法律文件，即狭义的法律。建设法律既包括专门的建设领域的法律，也包括与建设活动相关的其他法律。例如， 前者有城乡规划法、建筑法、城市房地产管理法等，后者有民法通则、合同 法、行政许可法等。?（三）行政法规?行政法规是国家最高行政机关国务院根据宪法和法律就有关执行法律和履行行政管理职权的问题，以及依据全国人民代表大会及
4、其常务委员会特别授权所制定的规范性文件的总称。?现行的建设行政法规主要有建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例、建设工程勘察设计管理条例、城市房地产开发经营管理条例等。（四）地方性法规、自治条例和单行条例?省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。?目前，各地方都制定了大量的规范建设活动的地方性法规、自治条例和单行条例，如北京建筑市场管理条例、天津市建筑市场管理条例、新疆维吾尔自治区建筑市场管理条例等。?（五）部门规章?国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机
5、构，以及省、自治区、直辖市人民政府和较大的市的人民政府所指定的规范性文件统称规章。部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，其名称可以是“规定”、“办法”和“实施细则”等。如住房和城乡建设部发布的房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理规定、房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案管理暂行办法、市政公用设施抗灾设防管理规定。国家发展和改革委员会发布的招标公告发布暂行办法、工程建设项目招标范围和规模标准规定等。?（六）地方规章?省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府，可以根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规，制定地方规章。?如重庆市建设工程造价管理
6、规定、安徽省建设工程造价管理办法、宁夏回族自治区建设工程造价管理规定、宁波市建设工程造价管理办法等。?（七）国际条约国际条约是指我国与外国缔结、参加、签订、加入、承认的双边、多边的条约、协定 和其他具有条约性质的文件。?除我国在缔结时宣布持保留意见不受其约束的以 外，这些条约的内容都与国内法具有一样的约束力，所以也是我国法的形式。例如，我国 加人WTO后，WTO中与工程建设有关的协定也对我国的建设活动产生约束力。二、法的效力层级（一）宪法至上宪法是具有最高法律效力的根本大法，具有最高的法律效力。（二）上位法优于下位法在我国法律体系中，法律的效力是仅次于宪法而高于其他法的形式。行政法规的法律 地
7、位和法律效力仅次于宪法和法律，高于地方性法规和部门规章。地方性法规的效力，高 于本级和下级地方政府规章。省、自治区人民政府制定的规章的效力，高于本行政区域内 的较大的市人民政府制定的规章。?（三）特别法优于一般法特别法优于一般法，是指公法权力主体在实施公权力行为中，当一般规定与特别规定 不一致时，优先适用特别规定。立法法规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方 性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。（四）新法优于旧法新法、旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法。立法法规定，同一 机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，新的规
8、定与旧的 规定不一致的，适用新的规定。（五）需要由有关机关裁决适用的特殊情况法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，?由全国人民代表大会常务委员会裁决。?行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用 时，由国务院裁决。地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：?（1）同 一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决。?（2）地方性法规 与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国 务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应
9、当适?用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。?（3）部门规章之间、部门规 章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。?（六）备案和审查行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的30日内，依照 立法法的规定报有关机关备案。2Z201021法人的法定条件及其在建设工程中的地位和作用民法通则规定，法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权?利和承担民事义务的组织。?一、法人应当具备的条件1依法成立。2有必要的财产或者经费。 3有自己的名称、组织机构和场所。4能够独立承担民事责任。二、法人的分类法人可以分为企业法人和非企业法人两大类。非
10、企业法人包括行政法人、事业法人、社团法人。企业法人依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格。企业法人分立、合并或?者有其他重要事项变更，应当向登记机关办理登记并公告。企业法人分立、合并，其权利?和义务由变更后的法人享有和承担。有独立经费的机关从成立之日起，具有法人资格。具有法人条件的事业单位、社会团?体，依法不需要办理法人登记的，从成立之日起，具有法人资格；依法需要办理法人登记?的，经核准登记，取得法人资格。三、法人在建设工程中的地位在建设工程中，大多数建设活动主体都是法人。施工单位、勘察设计单位、监理单位?通常是具有法人资格的组织。四、法人在建设工程中的作用（一）法人是建设工程中的基本主
11、体（二）确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离2Z201022企业法人与项目经理部的法律关系一、项目经理部的概念和设立项目经理部不具备法人资格，而是施工企业根据建设工程施工项目而组建的非常设的下属机构。项目经理根据企业法人的授权，组织和领导本项目经理部的全面工作。二、项目经理是企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者施工企业的项目经理，是受企业法人的委派，对建设工程施工项目全面负责的项目管理者，是一种施工企业内部的岗位职务。三、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担项目经理部行为的法律后果将由企业法人承担。例如：项目经理部没有按照合同约定完成施工任务，则应由施工企业承担违约责任；项目经理
12、签字的材料款；如果不按时支付，材料供应商应当以施工企业为被告提起诉讼。?2Z201031代理的法律特征和主要种类民法通则规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权?限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。代理涉及三方当事人，即被代理?人、代理人和代理关系所涉及的第三人。一、代理具有如下的法律特征：(一)代理人必须在代理权限范围内实施代理行为代理人实施代理行为时有独立进行意思表示的权利(二)代理人应该以被代理人的名义实施代理行为(三)代理行为必须是具有法律意义的行为(四)代理行为的法律后果归属于被代理人二、代理的主要种类代理包括委托代
13、理、法定代理和指定代理。（一）委托代理委托代理按照被代理人的委托行使代理权。（二）法定代理法定代理是指根据法律的规定而发生的代理。例如，民法通则规定，无民事行为?能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。（三）指定代理指定代理是根据人民法院或有关单位的指定而发生的代理，常发生在诉讼中。例如，?最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第67条规定，?在诉讼中，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。事先没?有确定监护人的，可以由有监护资格的人协商确定，协商不成的，由人民法院在他们之间?指定诉讼中的法定代理人。2Z201032建设工程代理行为及其法
14、律关系一、建设工程代理行为的设立（一）不得委托代理的建设工程活动建设工程的承包活动不得委托代理。建筑法规定，禁止承包单位将其承包的全部?建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别?转包给他人。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。（二）须取得法定资格方可从事的建设工程代理行为某些建设工程代理行为必须由具有法定资格的组织方可实施。（三）民事法律行为的委托代理建设工程代理行为多为民事法律行为的委托代理。民事法律行为的委托代理，可以用?书面形式，也可以用口头形式。但是，法律规定用书面形式的，应当用书面形式。二、建设工程代理行为的终止民法通则
15、规定，有下列情形之一的，委托代理终止：（1）代理期间届满或者代理?事务完成；（2）被代理人取消委托或者代理人辞去委托；（3）代理人死亡；（4）代理人丧?失民事行为能力；（5）作为被代理人或者代理人的法人终止。建设工程代理行为的终止，主要是第（1）、（2）、（5）三种情况。此外，有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：（1）被代理人取得或者恢复?民事行为能力；（2）被代理人或者代理人死亡；（3）代理人丧失民事行为能力；（4）指定?代理的人民法院或者指定单位取消指定；（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的?监护关系消灭。三、建设工程代理法律关系（一）代理人在代理权限内以被代理人的名义实施
16、代理行为。民法通则规定，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被?代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。（二）转托他人代理应当事先取得被代理人的同意民法通则规定，委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取?得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果?被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了?保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。（三）无权代理与表见代理民法通则规定，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被?代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担
17、民事责任。本?人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。1.无权代理无权代理是指行为人不具有代理权，但以他人的名义?与第三人进行法律行为。无权代?理一般存在三种表现形式：（1）自始未经授权。如果行为人自始至终没有被授予?代理权，?就以他人的名义进行民事行为，属于无权代理。（2）超越代理权。代理权限是有范围的，超越了代理?权限，依然属于无权代理。（3）代理权巳终止。行为人虽曾得到被代理人的授?权，但该代理权已经终止的，行为人如果仍以被代理人的名义进行民事行为，则属无权代理。2.表见代理表见代理是指行为人虽无权代理，但由于行为人的某些行为，造成了足以使善意第三人相信其有代理权的表
18、象，而与善意第三人进行的、由本人承担法律后果的代理行为。合同法规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。3.知道他人以本人名义实施民事行为不作否认表示的视为同意本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。这是一种被称为默示方式的特殊授权。（四）不当或违法行为应承担的法律责任1.委托书授权不明应承担的法律责任委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。2.损害被代理人利益应承担的法律责任代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串?通，损害被
19、代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。3.第三人故意行为应承担的法律责任第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行?为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。4.违法代理行为应承担的法律责任代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的?代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。?2Z201041物权的主要种类和与土地相关的物权一、物权的种类物权包括所有权、用益物权和担保物权。（一）所有权所有权是所有人依法对自己财产（包括不动产和动产）所享有的占有、使用、收益和?处分的权利。它是一种财产权，又称财产所有权。所
20、有权是物权中最重要也最完全的一种权利。?（二）用益物权用益物权是权利人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权?利。用益物权包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权。（三）担保物权担保物权是权利人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情?形，依法享有就担保财产优先受偿的权利。?二、与土地相关的物权（一）?土地所有权、土地所有权我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳?动群众集体所有制。全民所有即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。国家实行土地用途管制制度。城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以
21、外，属于农民集体所有；宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。?（二）建设用地使用权1.建设用地使用权的概念建设用地使用权是因建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用国家所有的土地的权?利。建设用地使用权只能存在于国家所有的土地上，不包括集体所有的农村土地。2.建设用地使用权的设立建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。新设立的建设用地使用权，不得损害已设立的用益物权。?设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商?品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开?竞价的方式出让。国家严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。
22、采取划拨方式的，应当遵守法律、行政法规关于土地用途的规定。设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。建设用地使?用权人应当合理利用土地，不得改变土地用途；需要改变土地用途的，应当依法经有关行?政主管部门批准。?3.建设用地使用权的流转、续期和消灭建设用地使用权人将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，应当符合以下规定：（1）当事人应当采取书面形式订立相应的合同。使用期限由当事?人约定，但不得超过建设用地使用权的剩余期限。（2）应当向登记机构申请变更登记。（3）附着于该土地上的建筑物、构筑
23、物及其附属设施一并处分。?（三）地役权1.地役权的概念地役权，是指为使用自己不动产的便利或提高其效益而按照合同约定利用他人不动产?的权利。他人的不动产为供役地，自己的不动产为需役地。从性质上说，地役权是按照当?事人的约定设立的用益物权。?2.地役权的设立设立地役权，当事人应当采取书面形式订立地役权合同。地役权合同一般包括下列条款：（1）当事人的姓名或者名称和住所；（2）供役地和需役地的位置；（3）利用目的和方法；（4）利用期限；（5）费用及其支付方式；（6）解决争议的方法。?地役权自地役权合同?生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。例如：土地
24、上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的，未经用益?物权人同意，土地所有权人不得设立地役权。?3.地役权的变动需役地以及需役地上的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。供役地以及供役地上的土地承包经?营权、建设用地使用权、宅基地使用权部分转让时，转让部分涉及地役权的，地役权对受让人具有约束力。?2Z201042物权的设立、变更、转让、消灭和保护、不动产物权的设立、变更、转让、消灭不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记，自记载于不动产登?记簿时发生效力。经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，
25、但法律另有规定的除?外。?物权变动的基础往往是合同关系，如买卖合同导致物权的转让。需要注意的是，当事?人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另?有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。?二、动产物权的设立和转让动产物权以占有和交付为公示手段。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交?付。动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。船舶、航空器?和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。?三、物权的保护因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。无权占有不动产或?者动产的，权利
26、人可以请求返还原物。妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排?除妨害或者消除危险。造成不动产或者动产毁损的，权利人可以请求修理、重作、更换或?者恢复原状。侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿，也可以请求承担?其他民事责任。对于物权保护方式，可以单独适用，也可以根据权利被侵害的情形合并适用。?2Z201051债的基本法律关系一、债的概念民法通则规定，债是按照合同的约定或者按照法律规定，在当事人之间产生的特?定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求?债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。?二、债的内容债权与物权不同，物权是绝对权，而
27、债权是相对权。债权相对性理论的内涵，可以归?纳为以下三个方面：（1）债权主体的相对性；（2）债权内容的相对性；（3）债权责任的相对性。债务是根据当事人的约定或者法律规定，债务人所负担的应为特定行为的义务。?2Z201052建设工程债的产生和常见种类、建设工程债的产生建设工程债产生的根据有合同、侵权、无因管理和不当得利。（一）合同合同引起债的关系，?是债发生的最主要、最普遍的依据。合同产生的债被称为合同之债。?（二）侵权侵权，是指公民或法人没有法律依据而侵害他人的财产权利或人身权利的行为。侵权?行为一经发生，即在侵权行为人和被侵权人之间形成债的关系。侵权行为产生的债被称为?侵权之债。在建设工程活
28、动中，也常会产生侵权之债。如施工现场的施工噪声，有可能产?生侵权之债。?侵权责任法规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、?坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权?责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。?建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工单位承担连带?责任。建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿。从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。?（三）无
29、因管理无因管理，是指管理人员和服务人员没有法律上的特定义务，也没有受到他人委托，?自觉为他人管理事务或提供服务。无因管理在管理人员或服务人员与受益人之间形成了债?的关系。无因管理产生的债被称为无因管理之债。?（四）不当得利不当得利，是指没有法律上或者合同上的依据，有损于他人利益而自身取得利益的行?为。由于不当得利造成他人利益的损害，因此在得利者与受害者之间形成债的关系。得利?者应当将所得的不当利益返还给受损失的人。不当得利产生的债被称为不当得利之债。?二、建设工程债的常见种类（一）施工合同债（二）买卖合同债（三）侵权之债?2Z201061知识产权的法律特征、财产权和人身权的双重属性二、专有性三
30、、地域性四、期限性?2Z201062建设工程知识产权的常见种类、保护和侵权责任一、建设工程知识产权的常见种类在建设工程中常见的知识产权主要是专利权、商标权、著作权、发明权和其他科技成?果。计算机软件也是工程建设中经常使用的，计算机软件属于著作权保护的客体。?（一）专利权1.专利权的概念2.专利法保护的对象专利法保护的对象就是专利权的客体，各国规定各不相同。我国专利法保护的是?发明创造专利权，并规定发明创造是指发明、实用新型和外观设计。3.授予专利权的条件（1）授予发明和实用新型专利权的条件授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。（2）授予外观设计专利权的条件授予专利权的外观
31、设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公?开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。除了新颖性外，外观设计还应当具备富有美感和适于工业应用两个条件。4.专利权人的权利和期限（1）专利权人的权利。（2）专利权的期限。发明专利权的期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权?的期限为10年，均自申请日起计算。?（二）商标权1.商标与商标专用权的概念2.商标专用权的内容以及保护对象商标专用权是指商标所有人对注册商标所享有的具体权利。同其他知识产权不同，商标专用权的内容只包括财产权，商标设计者的人身权受著作权法保护。商标专用权包括使用权和禁止权两个方面
32、。商标专用权的保护对象是经过国家商标管理机关核准注册的商标，未经核准注册的商?标不受商标法保护。3.注册商标的续展、转让和使用许可注册商标的有效期为10年，自核准注册之日起计算。但是，商标与其他知识产权的?客体不同，往往使用时间越长越有价值。商标的知名度较高往往也是长期使用的结果。因?此，注册商标可以无数次提出续展申请，其理论上的有效期是无限的。注册商标有效期?满，需要继续使用的，应当在期满前6个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予6个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。每次续展注册的有效期为10年。?（三）著作权（1）著作权的概念著作权，是指作者及其他著作权人依
33、法对文学、艺术和科学作品所享有的专有权。在?我国，著作权等同于版权。（2）建设工程活动中常见的著作权作品著作权保护的客体是作品，在建设工程活动中，会产生许多具有著作权的作品。文字作品。对于施工单位而言，施工单位编制的投标文件等文字作品、项目经理?完成的工作报告等，都会享有著作权。建设单位编制的招标文件等文字作品也享有著作权。建筑作品。建筑作品，是指以建筑物或者构筑物形式表现的有审美意义的作品。图形作品。图形作品，是指为施工、生产绘制的工程设计图、产品设计图，以及?反映地理现象、说明事物原理或者结构的地图、示意图等作品。?（3）著作权主体著作权的主体是指从事文学、艺术、科学等领域的创作出作品的作
34、者及其他享有著作?权的公民、法人或者其他组织。在特定情况下，国家也可以成为著作权的主体。在建设工程活动中，有许多作品属于单位作品。由法人或者其他组织主持，代表法人?或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为?作者。如招标文件、投标文件，往往就是单位作品。单位作品的著作权完全归单位所有。?在建设工程活动中，有些作品属于职务作品。公民为完成法人或者其他组织工作任务?所创作的作品是职务作品。职务作品与单位作品在形式上的区别在于，单位作品的作者是单位，而职务作品的作者是公民个人。中华人民共和国著作权法（以下简称著作权法）规定，有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权
35、，著作权的其他权?利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（1）主要是利用法人?或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品?设计图、地图、计算机软件等职务作品；（2）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由?法人或者其他组织享有的职务作品。在建设工程活动中，有些作品属于委托作品。一般情况下，勘察设计文件都是勘察设?计单位接受建设单位委托创作的委托作品。受委托创作的作品，著作权的归属由委托人和?受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的，著作权属于受托人。?4.著作权的保护期著作权的保护期由于权利内容以及主体的不同而有所不同：（1
36、）作者的署名权、修改?权、保护作品完整权的保护期不受限制。（2）公民的作品，其发表权、使用权和获得报酬?权的保护期，为作者终生及其死后50年。如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡?后第50年的12月31日。（3）法人或者其他组织的作品、著作权（署名权除外）由法人?或者其他组织享有的职务作品，其发表权、使用权和获得报酬权的保护期为50年，截止?于作品首次发表后第50年的12月31日，但作品自创作完成后50年内未发表的，不再受?著作权法保护。?（四）计算机软件的法律保护1.计算机软件的概念2.软件著作权的归属软件著作权属于软件开发者。由两个以上的自然人、法人或者其他组织合作开发的软件，其著作权
37、的归属由合作开?发者签订书面合同约定。接受他人委托开发的软件，其著作权的归属由委托人与受托人签?订书面合同约定；无书面合同或者合同未作明确约定的，其著作权由受托人享有。由国家?机关下达任务开发的软件，著作权的归属与行使由项目任务书或者合同规定；项目任务书?或者合同中未作明确规定的，软件著作权由接受任务的法人或者其他组织享有。3.软件著作权的限制软件的合法复制品所有人享有下列权利：（1）根据使用的需要把该软件装入计算机等?具有信息处理能力的装置内。（2）为了防止复制品损坏而制作备份复制品。这些备份复制?品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将?备份复制品销毁
38、。（3）为了把该软件用于实际的计算机应用环境或者改进其功能、性能而?进行必要的修改；但是，除合同另有约定外，未经该软件著作权人许可，不得向任何第三方提供修改后的软件。软件著作权制度也存在合理使用，即为了学习和研究软件内含的设计思想和原理，通?过安装、显示、传输或者存储软件等方式使用软件的，可以不经软件著作权人许可，不向?其支付报酬。4.计算机软件著作权的保护期限自然人的软件著作权，保护期为自然人终生及其死亡后50年，截止于自然人死亡后第50年的12月31?。软件是合作开发的，截止于最后死亡的自然人死亡后第50年的12?月31日。法人或者其他组织的软件著作权，保护期为50年，截止于软件首次发表后
39、第50年的12月31日，但软件自开发完成之日起50年内未发表的，不再受到计算机软件保护条例的保护。?二、建设工程知识产权的保护建设工程知识产权发生纠纷后，由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，权利?人或者利害关系人可以依照民事诉讼法向人民法院起诉，也可以请求知识产权行政主管部门处理。（一）建设工程专利权的保护（二）建设工程商标权的保护（三）建设工程著作权的保护?三、建设工程知识产权侵权的法律责任（一）建设工程知识产权侵权的民事责任侵权责任法规定，承担侵权责任的方式主要有：（1）停止侵害；（2）排除妨碍；?（3）消除危险；（4）返还财产；（5）恢复原状；（6）赔偿损失；（7）赔礼道歉；（8）
40、消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。在建设工程知识产权侵权的民事责任中，最主要的还是赔偿损失。赔偿损失的数额有4种确定方法：（1）侵权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；（2）实?际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；（3）权利人的损失或者侵?权人获得的利益难以确定的，参照该知识产权许可使用费的倍数合理确定；（4）权利人的?损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类?型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一定数额的赔偿。如侵犯的是建设工程专利?权，应当为1万元以上100万元以下的赔偿；侵
41、犯的是建设工程著作权和商标权，应当是?50万元以下的赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。?2Z201071担保与担保合同的规定担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用担保法担保的规定。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。?2Z201072建设工程保证担保的方式和责任在建设工程活动中，保证是最为常用的一种担保方式。所谓保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。具有代?为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。?一、保证的基
42、本法律规定（一）保证合同保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。（二）保证方式保证的方式有两种：（1）?一般保证；（2）连带责任保证。?当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一?般保证。当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保?证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以?要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。?（三）保证人资格具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作为保证人。但是，以下
43、组?织不能作为保证人：1.国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款?进行转贷的除外。2.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。3.企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面?授权的，可以在授权范围内提供保证。?（四）保证责任保证合同生效后，保证人就应当在合同约定的保证范围和保证期间承担保证责任。保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合?同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人?应当对全部债务承担责任。保证期间，债权人依法将主债权转让给第三
44、人的，保证人在原保证担保的范围内继续?承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。保证期间，债权人许可债务人转让债务?的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。债?权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保?证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。?连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。?二、建设工程施工常用的担保种类（一）施工投标保证金（二）施工合同履约保证金（三）
45、工程款支付担保（四）预付款担保?2Z201073抵押权、质权、留置权、定金的规定、抵押权（一）抵押的法律概念按照担保法、物权法的规定，抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产?折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。其中，债务人或者第三人称为抵押人，债权人称为抵押权人。?（二）抵押物债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（1）建筑物和其他土地附着物（2）建设用地使用权（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权（4）生产设备、原材料、半成品、产品（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器（6）交通运
46、输工具（7）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所?有的土地使用权；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育?设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）依法不得抵押的其他财产。当事人以下列财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立：（1）建筑物和?其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地?等土地承包经营权；（4）正在建造的建筑物。当事人以下列财产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意?第三人：（1）生产设备、原材料、半成品、产品；（2）交通运输工具；（3）正在建造的船?舶、航空器。?（三）抵押的效力抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金损害赔偿金和实现抵押权的费用。当事人也可以在抵押合同中约定抵