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1、刑法讲义编讲：刘凤科（张明楷、周光权学生，重点看！第37页数罪并罚总结！）第一章 刑法概说第一节 刑法的概念、性质与体系一、刑法的概念与分类1刑法概念：刑法是规定犯罪及其法律后果（主要是刑罚）的法律规范的总和。2立法史：1979.7.1通过，1980.1.1施行；1997年3月新刑法典通过。修订的指导思想：制定一部有中国特色的统一的比较完备的刑法典；保持刑法的连续性与稳定性；对原来笼统的规定尽量做出具体的规定。至今共通过6个刑法修正案。3法律体系地位：独立部门法；刑事法（民事法）；实体法（程序法）；公法（私法）4广义的刑法与狭义的刑法：刑法典、单行刑法、附属刑法。二、刑法的性质与任务（一）刑法
2、的性质规制内容的特定性、法益保护的广泛性、制裁手段的严厉性、部门法律的补充性、其他法律的保障性。注意：刑法的谦抑性与存疑时有利于被告人的原则。（二）刑法的任务刑法的任务为保护法益，保护的方法是禁止和惩罚侵犯法益的犯罪行为。刑法的机能：(1)行为规制机能（评价机能与决定机能）。（2）法益保护机能。 (3)自由保障机能。刑法既是“善良人的大宪章”，又是“犯罪人的大宪章”（李斯特语）。三、刑法的体系与解释（一）刑法体系编、章、节、条、款、项、段。但书。（二）刑法的解释1非正式的刑法解释与正式的刑法解释：立法解释、司法解释与学理解释2刑法解释的方法：文理解释与论理解释。扩大解释（341“销售”）、缩小
3、解释（111“情报”）、当然解释（二次以上）、反对解释（死缓减刑）、补正解释、体系解释、历史解释、比较解释3目的解释：目的解释的前提是正确确定刑法规范的目的。任何解释方法所得出的结论都必须符合罪刑法定原则。扩大解释方法本身并不违反罪刑法定原则,但其解释结论可能与罪刑法定原则相抵触。第二节 刑法的基本原则一、罪刑法定原则（一）思想基础法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。沿革渊源：三权分立、自然法思想、心理强制说。现代思想基础：民主主义与尊重人权主义（预测可能性）。（二）罪刑法定原则的基本内容1法律主义：成文法；行政法规与规章、习惯法、判例不能成为刑法的渊源。2禁止不利于行为人的事后法（禁止溯
4、及既往）：既是司法原则，也是立法原则注意：下列做法违反禁止事后法的原则：(1)对行为时并未禁止的行为科处刑罚；(2)对行为时虽有法律禁止但并未以刑罚禁止(未规定法定刑)的行为科处刑罚；(3)事后减少犯罪构成要件而增加犯罪可能性；(4)事后提高法定刑；(5)改变刑事证据规则，事后允许以较少或较简单的证据作为定罪根据。3禁止不利于行为人的类推解释4禁止绝对不定刑与绝对不定期刑5明确性明确性具有相对性：立法与理论的合力6禁止处罚不当罚的行为7禁止不均衡的、残虐的刑罚二、平等适用刑法原则平等适用刑法原则，也即刑法面前人人平等的原则，意味着刑法规范在根据其内容应当得到适用的所有场合，都予以严格适用。基本
5、内容：平等保护法益；平等地认定犯罪；平等地裁量刑罚；平等地执行刑罚三、罪刑相适应原则刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。疑罪从无，无意思联络共同犯罪查不出的，无罪，最初犯意者部分行为承担全部责任！基本内容：刑罚与罪质相适应；刑罚与犯罪情节相适应；刑罚与犯罪人的人身危险性相适应。表现特点:制刑，重视罪质，兼顾犯罪情节与犯罪人的人身危险性。量刑，重在犯罪情节，兼及人身危险性,罪质只在极个别情况下，才对宣告刑的选定起绝对决定作用。行刑,重在犯罪人的人身危险程度的消长变化，兼及罪质和犯罪情节。贯彻实现：平等观念；司法的时间性与空间性；电脑良性可行吗？第三节 刑法的适用范围一、刑法
6、的空间效力刑法的空间效力所解决的是一国刑法在什么地域、对什么人适用的问题。（一）国内犯1原则：属地管辖所谓国内犯，就是发生在我国境内的犯罪。对于国内犯，我国刑法采取了属地管辖原则。即，一般情况下，只要发生在我国领域内的犯罪，就适用我国刑法。“我国领域内”，是指我国国境以内的全部区域，包括领陆、领水和领空。（子弹只是在飞行中时经过中国，同样也有管辖权！）补充：旗国主义。挂有我国国旗的船舶与航空器，属于我国领土，即不管其航行或者停放在何处，对在船舶和航空器内发生的犯罪行为，一律适用我国刑法。2犯罪地的认定只要犯罪行为和犯罪结果有一项发生在我国领域内，就应当适用我国刑法。就共犯来说，只要共同犯罪行为
7、有一部分（包括共同实行、教唆和帮助）发生在我国领域或者共同犯罪结果有一部分发生在我国领域内，就认为是在我国领域内犯罪。未遂犯场合，行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生结果地，都是犯罪地。3属地原则的例外一是不适用中国刑法的情形：享有外交特权和豁免权的外国人在国内犯罪的，按照外交途径解决。二是不适用大陆刑法的情形：发生在港澳台地区的犯罪，不适用我国大陆刑法。三是不适用中国刑法典部分条文的情形：特别刑法；少数民族地区的一些特别规定（自治规定）。民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报
8、请全国人民代表大会常务委员会批准施行。（二）国外犯所谓国外犯，简单说，就是发生在我国领域之外的犯罪，这类犯罪实际上包括三类：（1）中国公民在国外实施的犯罪（属人管辖）一是中国国家工作人员和军人在国外犯罪的，无条件适用我国刑法。二是除了中国国家工作人员和军人之外的其他中国公民在国外犯罪的，原则上也要适用我国刑法，但是，如果按照我国刑法规定，所犯罪的最高法定刑为3年有期徒刑以下的，可以不予追究。（2）外国人在国外实施的危害中国国家和公民利益的犯罪（保护管辖）第一，危害中国国家和公民利益；第二，所犯之罪按我国刑法规定最低刑为3年有期徒刑之上；第三，所犯之罪在犯罪地也认为是犯罪。（3）外国人在国外实施
9、的危害各国共同利益的国际犯罪（如贩毒、洗钱）（普遍管辖）第一，必须是危害人类共同利益的犯罪；第二，我国缔结或参加了公约，声明保留的除外；（航空器中只要有人，就能构成劫持航空器罪，哪怕没有在“使用中”！）第三，我国刑法将这种行为也规定为犯罪；第四，罪犯出现在我国境内。一、对外国刑事判决的承认我国采取消极承认：凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究；但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。二、刑法的时间效力刑法的时间效力所解决的问题是刑法从何时起至何时止具有适用效力，其内容包括生效时间、失效时间、溯及力。1刑法的溯及力刑法的溯及力
10、，也称溯及既往的效力，是指刑法生效后，对它生效前未经审判或判决未确定的行为是否具有追溯适用效力，如果具有适用效力，则是有溯及力；否则就是没有溯及力。2我国采纳的原则我国刑法第12条关于溯及力的规定采取的是从旧兼从轻原则。从1949年10月1日至1997年9月30日这段时间所发生的行为，如果未经法院审判或判决未确定，就按不同情况分别处理：(1)行为时的法律不认为是犯罪，而刑法认为是犯罪的，适用行为时的法律，即不追究刑事责任，刑法没有溯及力。(2)行为时的法律认为是犯罪，而刑法不认为是犯罪的，适用刑法，即不追究刑事责任，刑法具有溯及力。(3)行为时的法律与刑法都认为是犯罪，并且按刑法总则第四章第八
11、节的规定应当追诉的，按照行为时的法律追究刑事责任，即刑法没有溯及力(刑法关于追诉时效的规定具有溯及力)；但是，如果刑法的处刑比行为时的法律处刑轻，则应适用刑法，即刑法具有溯及力。(4)刑法施行以前，依照当时的法律已经做出的生效判决，继续有效。附：(5)按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律。第二章 犯罪概说第一节 犯罪的概念一、传统的三特征说（社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性）二、犯罪的基本特征文理解释：社会危害性；依法应受刑罚处罚性。论理解释：法益侵犯性（客观违法性）；非难可能性（主观有责性）。三、“犯罪”一词在不同场合具有不同的含义：犯罪的本质是法益侵害，在此意义上说，只要
12、是侵犯了法益的行为，就具备了犯罪的本质。而行为是否侵犯法益，只需要进行客观的判断。例如，已满14周岁的人杀人，与未满14周岁的人杀人，在侵害了他人生命这一点上没有任何区别。只是出于刑事政策等方面的理由，对后者不以犯罪论处而已。在一些场合，“犯罪”、“罪”是指具备了犯罪的客观构成要件的违法行为。例如，刑法第115条第1款规定：“放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。”第2款规定：“过失犯前款罪的，处三年以上七年以下有期徒刑；情节较轻的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”再如，刑法第
13、20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”四、刑法第十三条但书不能根据犯罪概念和特征定罪，也不能根据但书否定行为构成犯罪。第二节 犯罪的分类一、理论分类1重罪与轻罪；2自然犯与法定犯；3隔隙犯与非隔隙犯二、法定分类1国事犯罪与普通犯罪；2自然人犯罪与法人犯罪；3身份犯与非身份犯4亲告罪与非亲告罪亲告罪：侮辱罪（侮辱行为严重危害社会秩序和国家利益的除外）；诽谤罪（诽谤行为严重危害社会秩序和国家利益的除外）；暴力干涉婚姻自由罪（该暴力行为导致被害人死亡的除外）；虐待罪（虐待行为致
14、被害人重伤、死亡的除外）；侵占罪（绝对彻底的亲告罪！）。如果被害人因受强制、威吓无法告诉，人民检察院和被害人的近亲属也可以告诉（表明亲告罪并非是绝对亲自告诉才处理）。5基本犯、加重犯与减轻犯第三章 犯罪构成第一节 概说一、概念犯罪概念与犯罪构成既有联系又有区别：本质与基本特征-具体法律标准；犯罪概念是犯罪构成的基础，犯罪构成是犯罪概念的具体化。1.犯罪构成是主客观要件的有机整体；2.犯罪构成是犯罪的社会危害性的法律标志；3.犯罪构成是认定犯罪的法律标准。犯罪构成及其理论是罪刑法定原则的产物意义：区分罪与非罪；区分此罪与彼罪；区分一罪与数罪；区分重罪与轻罪二、犯罪构成要件具体要件与共同要件“情节
15、严重”：犯罪构成的综合性要件三、犯罪构成要件要素1概念。犯罪构成的三个层次：犯罪构成，犯罪构成要件，犯罪构成要件要素2分类（1）客观构成要件要素与主观构成要件要素（2）记述的构成要件要素与规范的构成要件要素（首先使用记述的构成要件要素！）在解释构成要件要素和认定是否存在符合构成要件要素的事实时，如果只需要法官的认识活动即可确定，这种构成要件要素便是记述的构成要件要素；如果需要法官的规范的、评价的价值判断才能认定，这种构成要件要素就是规范的构成要件要素。（3）积极的构成要件要素与消极的构成要件要素例如，刑法第389条第3款规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”
16、（4）共同构成要件要素与非共同构成要件要素（5）成文的构成要件要素与不成文的构成要件要素第二节 客观构成要件一、客观构成要件概述客观要件的机能：1自由保障机能（罪刑法定主义的机能）；2犯罪个别化机能；3故意规制机能；4违法推断机能二、危害行为（一）概述刑法上的行为，是指基于人的意识实施的客观上侵犯法益的身体活动。危害行为具有有体性（言论与发表言论）、有意性（反射动作、睡梦中的举动）、有害性（法益侵犯性）三个特征。（03年真题推倒小孩过失死亡后，以为没死继续加害，后行为无罪，没有侵犯新的法益！）实行行为与预备行为。（1）实行行为的功能：分则的规定；着手的认定；因果关系的判断；共犯人的分类。（2）
17、实行行为的判断标准：形式上符合客观构成要件，而且具有法益侵害的紧迫性；类型性的法益侵害行为（以杀人的故意劝人乘坐飞机、到街上跑步、雷雨天外出，被害人飞机失事、交通事故、因雷而死亡的；甲意图杀死将要来访的乙，事先准备毒饮料至于书架，不料在乙来访之前甲女丙误当饮料喝下而死亡：故意杀人预备（预备还未“着手”！注意实行行为的时间点！哪怕结果一样也算预备！）与过失致人死亡的想象竞合犯，择一重处理！）。直接正犯、间接正犯；作为犯与不作为犯。（二）不作为1作为与不作为的区别作为：违反禁止规范、身体动；多种表现形式。不作为：违反禁止规范与命令规范、身体静。不作为犯分为真正（纯正）不作为犯与不真正（不纯正）不作
18、为犯。作为与不作为的竞合。例如汽车司机在十字路口遇到红灯时，仍然向前行驶，导致行人死亡。如果能肯定作为犯罪，就不必考查行为是否符合不作为犯罪的成立条件。作为与不作为的结合。例如偷税罪（不再是纯粹的不作为犯！而是要2种内容之结合！）、抗税罪。2不真正不作为犯的成立条件不真正不作为犯的构成要件符合性除了因果关系之外，要求保证人地位与作为义务。（1）作为义务的发生根据行为人负有实施特定积极行为的法律性质的义务(作为义务)。第一，法律明文规定的义务。这里的“法律”是广义的，包括狭义的法律以及法令、法规等。宪法义务太抽象，难以成为具体不作为犯的义务根据。第二，职务、业务要求的义务，以及对危险源负有监管、
19、控制义务而发生的不作为义务。问题：如何定罪？（国家机关工作人员有履行相应职责的义务，不履行职责者，可能成立渎职罪）第三，法律行为(合同行为、自愿接受行为)引起的义务。例如合法的危险共同体、约定暂时抚养他人婴儿、无效或者超过约定期限抚养他人婴儿。第四，先前行为（危险前）引起的义务。这种义务是指由于行为人的某种行为使刑法所保护的法益处于危险状态时，行为人负有的排除危险或防止危害结果发生的特定积极义务。例如成年人带儿童外出游泳。问题一：先前行为是否包括合法行为？（是，包括紧急避险！）正当防卫行为能否成为作为义务的来源？（否）问题二：先前行为是否包括犯罪行为？第一，在刑法就某种故意犯罪行为规定了结果加
20、重犯（或因发生严重结果而成立重罪）时，由于可以将加重结果评价在相应的结果加重犯或者另一重罪中，先前的故意犯罪行为并不导致行为人具有防止严重结果发生的义务。例如，行为人故意轻伤他人，在具有重伤危险的情况下不予救助的，以故意重伤论处即可，同样，行为人故意重伤他人，在具有死亡危险的情况下，行为人不予救助，导致发生死亡结果的，成立故意伤害致死。再如，行为人非法拘禁他人，并对他人使用暴力，在具有死亡危险的情况下，行为人不予救助，造成被害人死亡的，依照刑法第238条的规定，认定为故意杀人罪即可。第二，在刑法没有就某种故意犯罪行为规定结果加重犯，也没有规定发生某种严重结果而成立其他严重犯罪的情况下，如果先前
21、的犯罪行为导致另一法益处于危险状态，则宜认为该故意犯罪行为导致行为人具有防止另一法益受侵害的义务。例如，行为人非法采伐珍贵树木，树木倒下时砸着他人头部，行为人明知或者应知不立即救助他人就会导致死亡结果，但未予救助以致被害人死亡的。第三，过失犯罪应与过失违法行为一样，成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了A轻伤（尚不成立犯罪），同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致A死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，乙的过失行为造成了B重伤（已经成立犯罪），同时产生了生命危险，乙故意不救助因而导致B死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。当然，在这种情形下，需要考虑结果回避可能性的问题。结论：法
22、益状态的变化处于行为人支配领域内时，行为人便具有作为义务。其中，有的是法律规范使法益状态的变化处于自己的支配领域（如法律规定的义务），有的是基于行为人的意思、行为（如职务行为、法律行为、先前行为）支配了法益状态。所谓法益状态的变化处于行为人支配领域内，意味着在当时的具体状况下，法益的保护（结果的回避）完全或者主要依赖于行为人。单纯道义上的义务不能成为作为义务的发生根据。（2）作为可能性作为可能性，是指负有作为义务的人具有履行义务的可能性。“法律不强人所难”（罗马法格言）。（3）结果回避可能性行为人不履行作为义务，造成或可能造成结果的，才可能成立不作为犯罪。只有当行为人履行作为义务可以避免结果发
23、生时，其不作为才可能成立犯罪。例如，司机过失造成了交通事故，导致被害人头盖骨骨折，即使立即送往医院也不能挽救生命，或者被害人将立即死亡时，即使司机没有救助，也仅成立交通肇事罪，而不成立不作为的故意杀人罪。在客观上没有结果回避的可能性，而行为人误以为具有回避可能性，但没有履行作为义务的，因为其不作为不具有导致结果发生的危险性，而属于不可罚的不能犯。不作为可能成立未遂犯；不作为犯主观上包括故意与过失。3不作为与作为的等价性（两者并不等同！）第一，刑法分则条文使用的动词能否包括不作为方式，应当慎重判断。例如基于正当原因离开关押场所（因为表现好获准回家），而无故不返回关押场所的行为，是否属于脱逃？在公
24、共场所或者公共交通工具上取得枪支、弹药等后继续支配枪支、弹药的，能否构成非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪？非法吸收公众存款罪？ 第二，行为符合不作为的一般客观条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体犯罪构成时才成立犯罪。不能以不作为的条件代替犯罪构成要件。例如消防法32条规定：“任何人发现火灾时，都应当立即报警。” 持有是一种作为方式。4危害行为的时间、地点与方法犯罪构成要件；法定刑升格的条件；量刑的酌定条件。三、行为对象行为对象，是指危害行为所作用的法益的主体(人)或物质表现(物)。四、危害结果(一)概念与特征危害结果是危害行为给刑法所保护的法益所造成的现实侵害事
25、实与现实危险状态。（二）危险的性质侵害犯与危险犯（具体的危险犯与抽象的危险犯）将对法益的现实侵害作为处罚根据的犯罪称为侵害犯，将对法益侵害的危险作为处罚根据的犯罪称为危险犯。（所有的过失犯罪都是侵害犯！ 故意杀人的既遂是侵害犯，其未遂、预备等是危险犯！ ）具体的危险犯中的危险，是在司法上以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险；抽象的危险犯中的危险，是在司法上以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的危险。大体可以认为，抽象的危险，是一种类型性的危险。在我国，危险犯与侵害犯不是就罪名而言，而是就犯罪的具体情形而言。例如故意杀人既遂是侵害犯，故意杀人未遂是危险犯；1
26、14条的放火罪（未遂：否定原来的独立燃烧说，现在可以成立放火罪中止！）、破坏交通工具等是具体的危险犯，115条是侵害犯（放火罪的既遂）。（三）结果与犯罪的分类1行为犯、结果犯与结果加重犯结果加重犯，亦称加重结果犯，是指法律规定的一个犯罪行为（基本犯罪），由于发生了严重结果而加重其法定刑的情况。故意伤害致死是其适例。(1）实施基本犯罪行为，但造成了加重结果。根据结果加重犯的构造，结果加重犯应是对基本犯罪行为对象造成加重结果。例如，只有对故意伤害对象造成死亡的，才属于故意伤害致死。对行为对象的范围不能作僵硬的限制，而应注意认识错误的情形以及基本犯罪行为的特点。例如，A本欲伤害B，但由于发生认识错误
27、而伤害C，导致C死亡的，也成立结果加重犯。又如，甲实施放火行为，因过失导致他人重伤、死亡的，也应认定为结果加重犯。加重结果，并不是泛指不同于基本犯结果的任何结果，而是在程度与性质上重于基本犯结果的结果。(2）基本犯罪行为与加重结果之间具有直接因果关系。只有当具有造成加重结果高度危险的基本行为直接造成了加重结果时，或者说，只有当基本犯与加重结果之间具有“直接性关联”时，才能认定为结果加重犯。就致死类型的结果加重犯而言，要以致命性的实现的有无为标准进行判断。因此，如果是后行为或者其他因素导致基本行为与加重结果缺乏直接性关联的，不能认定为结果加重犯：其一，行为人在实施基本行为之时或之后，被害人自杀自
28、残或因自身过失等造成严重结果的，因缺乏直接性要件，不宜认定为结果加重犯。例如，行为人实施强奸行为后，被害人自杀身亡的，不应认定为强奸致人死亡。又如，行为人对被害人实施轻伤行为，被害人在逃跑过程中不慎从二楼窗户掉下摔死的，不成立故意伤害致死。其二，基本行为结束后，行为人的其他行为导致严重结果发生的，不应认定为结果加重犯。例如，行为人对他人实施暴力造成重伤后，随手将烟头扔在地上引起火灾将被害人烧死。基本行为与被害人的死亡之间不存在因果关系，不能认定为故意伤害致死，只能认定为故意伤害罪与失火罪（或过失致人死亡罪）。其三，在故意伤害等暴力案件中，伤害行为只是造成轻伤，但由于医生的重大过失行为导致死亡的
29、，或者虽然伤害行为造成了重伤，但由第三者的故意或者过失行为直接造成被害人死亡的，不能认定前行为与加重结果之间具有因果关系。例如，甲重伤乙后潜逃，并无通谋的甲的亲属阻止乙的亲属救助乙，导致乙流血过多而死亡，甲的行为不成立故意伤害致死。其四，绑架、非法拘禁、拐卖妇女或儿童等行为，必然引起警方的解救行为，故正常的解救行为造成被害人伤亡的，具备直接性要件，应将伤亡结果归责于犯罪人。但是，如果警方由于判断失误，导致其解救行为造成人质死亡的（如误将人质当作犯罪人而射击），则不能认定犯罪人的行为成立绑架致人死亡。同样，在放火案件中，放火行为必然导致消防人员的灭火行为，故消防人员正常的灭火行为仍然不能避免消防
30、人员死亡的，具备直接性要件，应认定为放火致人死亡。但是，如果消防人员对情势判断失误，异常灭火行为导致自身死亡的，则不宜将该死亡结果归责于放火者。(3）对基本犯罪具有故意或者过失，对加重结果至少有过失。首先，行为人对基本犯罪一般持故意。但对基本犯罪持过失时，也可能是结果加重犯。其次，对加重结果至少有过失（预见可能性）。部分结果加重犯对加重结果只能是过失，如故意伤害致死。部分结果加重犯对加重结果既可以是过失也可以是故意，如抢劫致人重伤、死亡的，在行为人对加重结果持故意的情况下，如果没有发生加重结果，就成立结果加重犯的未遂。(4）刑法就发生加重结果加重了法定刑。如果刑法没有加重法定刑，结果再严重也不
31、是结果加重犯。例如，遗弃行为致人重伤或死亡的，因为没有加重法定刑，不成立结果加重犯。由于刑法对结果加重犯规定了加重的法定刑，故对结果加重犯只能认定为一个犯罪，并且根据加重的法定刑量刑，而不能以数罪论处。问题：A为了抢劫，进入B的住宅后，对B使用暴力，B逃到3楼阳台上，打算沿着阳台边的下水道管爬下去，但从3楼阳台上摔死。甲的行为是否结果加重犯？（NO！没有直接的因果关系！其他可能）2即成犯、状态犯与继续犯五、刑法上的因果关系危害行为与危害结果之间的一种引起与被引起的关系。研究意义在于：能否将某种结果归责于某种行为。（一）刑法上因果关系的特点共性：客观性、顺序性、相对性、规律性、复杂性特殊性：1范
32、围的特定性；2作用的单向性；3特定的发展过程（诈骗罪、敲诈勒索罪、抢劫罪（有直接因果关系的，则不要求当场，取代了敲诈勒索罪！）：实质上是对行为性质与结果的要求：与被害人的主观心态及直接因果关系同时满足有关）。（二）刑法上因果关系的认定1传统刑法理论观点：必然因果关系说；偶然因果关系说2以条件说为基础的理论采取条件说，即实行行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系时，前者就是后者的原因；与此同时，应采用禁止溯及理论，即当一个行为或者事实独立地导致了结果发生时，就应当将结果归责于该行为（或归属于该事实），而不能追溯至先前条件；此外，不排除就特定犯罪类型提出特别要求（如就结果加重犯而言，要求
33、基本行为与加重结果之间具备直接性要件）。第一，因果关系的断绝。甲以杀人故意向乙事物投毒，在毒药发挥作用之前丙开枪杀死乙。甲的行为与乙的死亡之间没有因果关系。第二，假定的因果关系。是指虽然某个行为导致结果发生，但即使没有该行为，由于其他情况也会产生同样的结果。此时仍然应该肯定存在因果关系。如死刑犯的父亲从法警手上抢过手枪，自己开枪将死刑犯杀死的，此时，应当认为存在因果关系。（另一行为尚未进行！）第三，合义务的择一举动。德国货车撞死醉酒骑自行车人的案件。第四，二重的因果关系，也被称为择一的竞合。此时，数个行为导致一个结果的情况下，如果除去一个行为结果将发生，除去全部行为结果将不发生，则全部行为都是
34、结果发生的原因。如AB二人没有意思联络，同时向丙开枪，并击中其心脏致死（2人都是既遂）。又如甲和乙事先没有商量，同时向丙的水杯里面投放了足以致死的毒药。第五，重叠的因果关系。这种情况下，由于存在着没有前者就没有后者的条件关系，所以，应当肯定两者对结果都有因果关系。如A和B事先没有商量，同时向C的水杯里面投放了致死量50的毒药，那么，甲乙两人都必须对丙的死亡承担刑事责任。倘若存在明显的先后关系，有可能适用禁止溯及理论。（后者利用前者的成果，则承担后果既遂责任！）第六，可替代的充分条件。旅行家沙漠考察案件。（直接的因果关系！）在因果关系的发展进程中，如果介入了第三者的行为、被害人的行为或特殊自然事
35、实，则应通过考察行为人的行为导致结果发生的可能性大小、介入情况对结果发生的作用大小、介入情况的异常性大小等，判断前行为与结果之间是否存在因果关系（是否存在禁止溯及的情形）。3不作为犯罪的因果关系。作为犯罪的条件关系公式是：如果没有该行为，结果便不会发生，故该行为是原因；不作为犯罪的条件关系公式是：如果行为人履行义务，结果便不会发生，故不履行义务是原因。二者在形式上有差异，但因果联系的内容是相同的。4因果关系与刑事责任。第三节 犯罪主体一、责任能力是指行为人对自己行为的辨认能力与控制能力。刑法不是直接规定犯罪的成立要求行为具有责任能力，而是消极地规定无责任能力与限定责任能力。辨认控制能力的认定：
36、（1）医学标准与心理学标准。（2）间歇性精神病人在精神正常的时候犯罪的，应当负刑事责任。（3）尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但可以从轻或者减轻处罚。（4）又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚。（5）醉酒的人犯罪应当负刑事责任。二、刑事法定年龄刑事法定年龄，是指刑法所规定的，行为人实施刑法禁止的犯罪行为所必须达到的年龄。1刑事法定年龄的规定A不满14周岁的人，不承担刑事责任：绝对无刑事责任时期或完全无刑事责任时期B“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪（投放危险物质罪）
37、的，应当负刑事责任。” 相对负责任时期。注意：首先， “故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，包括刑法分则所规定的以故意杀人罪、故意伤害罪（达到重伤程度）论处的情形：138条非法拘禁使用暴力致人伤残、死亡的；241条收买被拐卖的妇女、儿童伤害被拐卖人的（达到重伤程度）；247条刑讯逼供或者暴力取证致人伤残、死亡的；248条虐待被监管人致人伤残、死亡的；289条聚众“打砸抢”致人伤残、死亡的；292条第2款聚众斗殴致人重伤、死亡的；333条非法组织卖血、强迫卖血，对他人造成重伤的（以故意伤害罪论处）。其次， “强奸”包括奸淫幼女（注意14-16周岁男少年的特殊性）。注意拐卖妇女、儿童罪与组织、强
38、迫卖淫罪的加重处罚情节。再次， “抢劫”不限于抢劫财物的犯罪，还包括抢劫枪支、弹药、爆炸物和危险物质。抢劫罪不仅包括第263条的抢劫罪，还包括其他类型的准抢劫罪与转化抢劫罪，如269条、267条第2款等规定的抢劫罪；聚众“打砸抢”，毁坏或者抢走公私财物的，除判令退赔外，对首要分子，以抢劫罪定罪处罚。又次，上述规定的“投毒”包括投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质（投放危险物质罪）。最后，刑法第17条第2款所规定的8种犯罪，是指具体犯罪行为，而不是具体的罪名。因此，已满14周岁不满16周岁的人所实施的某种行为包括了上述8种犯罪行为时，应当追究刑事责任。如已满14周岁不满16周岁的人通过决水、破
39、坏交通工具、交通设施的方式故意杀害他人的，应当以故意杀人罪论处，而不是无罪。14-16周岁的人绑架过程中故意杀害被绑架人的，也认定为故意杀人罪。刑法第17条第4款还规定：“因不满十六周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。”2刑事法定年龄的认定刑事法定年龄的计算。周岁的计算原则，应当以实足年龄为准，自过生日的第二天起才为已满14周岁或16周岁。刑事法定年龄计算的基准：行为时。三、自然人的特定身份特殊身份是指行为人在身份上的特殊资格，以及其他与一定的犯罪行为有关的，行为人在社会关系上的特殊地位或者状态。身份犯：真正身份犯（构成身份）与不真正身份犯（
40、加减身份）。前者才是客观构成要件要素。作为客观构成要件要素的特殊身份，只是针对该犯罪的实行犯（正犯）而言。例如，贪污罪的主体必须是国家工作人员或者受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，但这只是就单独直接实行犯而言。不具有上述特殊身份的人与上述人员相勾结伙同贪污的，成立共犯。四、单位犯罪单位犯罪，一般是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位或者本单位全体成员谋取非法利益，由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员具体实施的犯罪。特点：1单位犯罪是公司、企业、事业单位、机关、团体犯罪，即是单位本身犯罪，而不是单位的各个成员的犯罪之集合。2单位犯
41、罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的，并且与其经营、管理活动具有密切关系的犯罪。3单位犯罪是为本单位谋取非法利益或者以单位名义（不是绝对的）为本单位全体成员或者多数成员谋取非法利益的行为。4单位犯罪以刑法明文规定为前提。因此，某种犯罪行为“由单位实施”，但刑法没有将单位规定为行为主体时，应当而且只能对自然人定罪量刑。如贷款诈骗罪。5单位犯罪的法律后果具有特殊性。单位犯罪刑事责任特点：1单位犯罪的刑事责任具有整体性，即单位的刑事责任是单位整体的刑事责任，而不是单位内部全体成员的刑事责任。2单位犯罪的刑事责任具有双重性。即对于单位犯罪，原则上除了追究单位本身的刑事责任外
42、，还要追究单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。此即双罚制或两罚制。有些犯罪，法条表述为单位犯罪，但刑法规定只处罚直接责任人员，而不处罚单位本身（以单位名义实施的私分国家资产、私分罚没财物等犯罪、工程重大安全事故罪、提供虚假财会报告罪、强迫职工劳动罪、雇用童工从事危重劳动罪、妨害清算罪、消防责任事故罪、重大劳动安全事故罪、资助危害国家安全犯罪活动罪）。3单位犯罪的刑事责任具有局限性。一方面，单位不可能成为一切犯罪的主体，因而不可能对一切犯罪承担刑事责任。从法律规定上说，只有当刑法规定了单位可以成为某种犯罪的主体时，才可能将单位认定为犯罪主体。另一方面，对犯罪的单位本身，只能适用有
43、限的刑事责任实现方式，即只能判处罚金，而不能科处其他刑罚。单位犯罪主体的认定:（1）构成单位犯罪的“公司、企业、事业单位”既包括国有、集体性质的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。根据关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释，应注意以下三种不得以单位犯罪论的情形：一是个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的。二是公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不得以单位犯罪论处。三是盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，直接以自然人犯罪定罪处罚而不以单位犯罪论。（2）当单位犯
44、罪时，对该犯罪行为承担刑事责任的有关直接责任人员多人时，对单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以不区分主犯、从犯，按照其在单位犯罪中所起的作用判处刑罚；（3）单位涉嫌犯罪后，若被其主管部门、上级机构等吊销其营业执照、宣告其撤销或者破产，此时，直接追究其直接责任人员或主管人员的刑事责任。单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的应定单位犯罪，不能以个人犯罪论处。第四节 犯罪主观要件一、主观构成要件概述故意、过失属于主观构成要件要素；某些目的、动机也是。故意、过失与犯罪客观要件密切联系：罪过是对危害行为与危害结果的故意与过失；罪过必须表现在一定的危害行为中；罪过只能是行为时的心理态
45、度，罪过的有无以及罪过的形式与内容都应以行为时为基准进行判断。“罪过与行为同时存在”是现代刑法理论公认的一个命题。二、故意（一）故意的概念犯罪故意，是指明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。犯罪故意由两个因素构成：一是认识因素，二是意志因素。认识因素与意志因素的有机统一才是犯罪故意，“有机统一”有两个意思：一是任何犯罪的故意都必须同时存在认识因素与意志因素；二是认识因素与意志因素之间具有内在联系，突出地表现在行为人所认识到的结果与所希望或者放任发生的结果必须是同一的，而且意志因素以认识因素为前提。（二）故意的种类与认定1直接故意直接故意，是指明知自己的行为
46、会发生危害社会的结果，并且希望这种结果发生的心理态度。（1）认识因素：明知自己的行为会发生危害社会的结果。A直接故意的一般认识内容：a.明知自己行为的内容与社会意义。b.明知自己的行为会发生某种危害结果（侵害结果与危险结果）。对危害结果的明知包括明知危害结果必然发生与可能发生两种情况；行为人所明知的是哪一种情况，应以行为人自身的认识为准，不以客观事实为准。因果关系不是故意的独立认识内容。c.某些犯罪的故意还要求行为人认识到刑法规定的特定事实，如特定的时间、地点、方法、对象、特定身份等。B规范的构成要件要素的认识a.社会评价要素：德国学者麦茨格尔的“行为人所属的外行人领域的平行评价”理论。即在规
47、范的构成要件要素的场合，不要求行为人了解规范概念的法律定义，只要求行为人认识到刑法规范的保护所涉及的事实关系即可，或者说，行为人以自己的认识水平理解了具体化在规范概念中的立法者的评价即可。换言之，对行为的社会意义的认识，不要求以刑法上的规范概念进行认识，只要认识到规范概念所指示的与犯罪性相关的意义即可；还可以说，只要行为人的认识内容与规范概念的实质相当即可。例如对淫秽物品的认识。行为人不认为其贩卖的是淫秽物品，也不认为其贩卖的是黄色物品、下流物品，但认为一般人可能将其贩卖的物品评价为淫秽物品，客观上贩卖的确实是淫秽物品时，可以认定行为人认识到了自己所贩卖的是淫秽物品。b.经验法则的评价要素和法律的评价要素：只要行为人认识到作为评价基础的事实，就应当认定行为人认识到了规范的构成要件要素。例如，只要行为人认识到自己的财产处于国家机关管理、使用、运输中，就应认定行为人认识到了该财产属于公共财产。再如，不真正不作为犯中的作为义务，属于规范的构成要件要素。行为人认识到了自己的作为义务，才成立不作为犯罪。但是，只要行为人对产生作为义务的事实具有认识，就应认定其对作为义务有认识。譬如，只要甲明知自己的幼女掉人河中，就可以认定其对作为义务具有认识，其能够救助却不救助的行为成立