从首例“恋爱禁止令”分析中国刑法的人化趋势法学毕业.doc

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1、诚诚 信信 声声 明明 我声明，所呈交的毕业论文是本人在老师指导下进行的研究工作 及取得的研究成果。据我查证，除了文中特别加以标注和致谢的地方 外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为 获得其他教育机构的学位或证书而使用过的材料。我承诺，论文中的 所有内容均真实、可信。 毕业论文作者签名： 签名日期： 年 月 日 从首例从首例“恋爱禁止令恋爱禁止令”分析中国刑法的人性化趋势分析中国刑法的人性化趋势 摘摘 要要 2011 年 2 月 25 日第十一届全国人大常委会第 19 次会议通过 了中华人民共和国刑法修正案（八） （以下简称刑法修正案（八） ） 。 本文以实现刑罚轻缓、推

2、动人权保障为视角，并引用江苏省苏州市金阊区 人民法院的首例“禁止令”判决深入分析新修正案。通过分析可得出新修 正案的努力方向主要在一下几个方面：死刑改革、完善未成年人、老年人 从宽处理规定、完善非监禁刑。此次刑法修正是我国立法机关自 1997 年 刑法颁行以来第一次减少法定刑带有死刑的犯罪，真正意义上实现人性化 的发展趋势。虽然新修正案在轻刑、从宽量刑情节中的有关规定还存在着 种种不足；诸如对未成年人、老年人人权保障的种种规定也未尽完善等等， 但作为人权事业进展的一项硕果， 刑法修正案（八） 在彰显人权价值方 面的意义重大，因此成为迄今最好也最有影响的刑法修正案。 关键词关键词刑法修正案（八）

3、 ；禁止令；死刑配置制度；特殊群体犯罪制 度 The analysis of the trend of human nature for the Chinas criminal law from the first “Love injunctive” Abstract：February 25, 2011, the 19th meeting of the 11th Standing Committee of the National Peoples Congress adopted the “Amendment to the Criminal Law of the Peoples Republi

4、c of China (8)“ (hereinafter referred to as the “Criminal Law Amendment (8)“). Penalty Reprieve, promote the protection of human rights perspective and reference Jinchang District, Suzhou, Jiangsu Province Peoples Court in the first case the injunction decision-depth analysis of the new amendment. T

5、he analysis can be drawn from the direction of the new amendment mainly in the following aspects: the death penalty reform, improve the minors, the elderly leniency provisions to improve the non-custodial sentence. The Criminal Law Amendment is our legislature for the first time since the Criminal L

6、aw enacted in 1997 to reduce the punishment to crime with the death penalty, the true sense of the humane trends. New amendment in the light punishment, the relevant provisions of leniency in the punishment fits the crime, there are various deficiencies; such as minors, all the provisions for the pr

7、otection of human rights for the elderly also inadequate and so on, but as one of the cause of human rights progress fruit, “Criminal Law Amendment (8)“ highlight the values of human rights, the meaning of material, thus become by far the best and most influential criminal law amendment. Keywords： C

8、riminal Law Amendment (8); prohibition order; death penalty the configure system; special groups criminal system 目目 录录 1 绪论绪论.1 1.1 研究背景1 1.2 文献综述3 1.3 研究框架4 1.4 术语说明4 2 刑法修正案（八）刑法修正案（八） 中禁止令的增设中禁止令的增设6 2.1 禁止令增设的背景6 2.2 禁止令的解读与分析.7 2.2.1 禁止令的内容.7 2.2.2 禁止令的性质分析.7 2.2.3 禁止令的特征分析.8 2.3 禁止令在刑法人性化趋势中存在

9、的意义.9 2.4 禁止令制度的完善.10 2.4.1 立法层面：应当进一步细化、补充禁止令制度的相关内容.10 2.4.2 实务层面：应当协调各职能部门的工作，完善异地管理制度.12 3刑法修正案刑法修正案(八八)中对死刑的调整中对死刑的调整13 3.1 死刑配置的削减.13 3.2 死刑缓刑执行制度的完善.17 3.2.1 死刑缓刑执行的调整及原因分析.17 3.2.2 死刑缓期执行制度的进一步完善.18 3.3 我国刑法人性化发展中，死刑限制的必要趋势.19 4刑法修正案（八）刑法修正案（八） 中对特殊群体的刑法保护中对特殊群体的刑法保护.21 4.1 老年人犯罪的刑罚改革.21 4.1

10、.1 老年人犯罪刑罚改革的背景.21 4.1.2 老年人犯罪从宽制度的具体问题研究.22 4.1.3 老年人犯罪刑罚改革的意义.24 4.2 未成年人犯罪的刑罚改革.25 4.2.1 增设未成年人轻罪前科消灭制度.25 4.2.2 未成年人缓刑制度的完善.26 4.2.3 未成年人累犯制度的修改.27 4.2.4 未成年犯罪刑罚改革的意义.28 结论结论.29 致谢致谢.30 参考文献参考文献.31 从首例“恋爱禁止令”分析中国刑法的人性化趋势 1 1 绪论绪论 1.1 研究背景研究背景 据报道，2011 年 11 月期间，苏州市一所大学里，一对三年级校园情 侣，因恋爱纠纷引发血案。案发时未满

11、十九周岁的丁敏远拿起拍碎的镜子 玻璃划向女友刘慧慧的面颊，导致其面部容貌毁损。2012 年 8 月 2 日，江 苏市检察机关指控称，因感情纠纷，被告人丁敏远持碎玻璃片在被害人刘 慧慧住处将其脸部划伤，致被害人刘慧慧左面部疤痕长 5.3cm，左眼外至 左上唇疤痕长 7.5cm，右颊部疤痕长 4.3cm。经司法鉴定，以上疤痕已致 面部容貌毁损，构成人体重伤。2012 年 9 月 17 日，江苏省苏州市金阊区 人民法院第一法庭开庭受理此案，以故意伤害罪判处被告人有期徒刑三年， 缓刑四年。同时对其发出该院首个“恋爱禁止令” ，在缓刑期间，禁止他 主动与被害人接触，一旦违反禁止令的规定，将撤销缓刑，收监

12、执行。1 看到法庭所作出的判决，尤其是标题醒目的“恋爱禁止令”的标题，笔者 忍不住想要继续了解一下整个案情的来龙去脉，研究过后才发现，恋爱禁 止令并不是第一眼看到的那种禁止被告人恋爱自由的意思，而是禁止被告 人接触被害人的一种强制行为。一旦被告人违反了禁止令的要求，即刻将 收监执行原判决。笔者深入一层的分析，过往几十年的案例里并未出现这 样的一种强制行为，即使缓刑期间也从未明确规定过被告人与被害人禁止 有何种接触或禁止某些明确规定性行为。而在英美法系，甚至在香港的法 律体系里，禁止令是一种普遍的判决方式：它是在对争议事项审理之前， 作出要求侵权当事人实施或停止某种行为的一种命令；其目的是为了防

13、止 从首例“恋爱禁止令”分析中国刑法的人性化趋势 2 实质争议解决前侵权行为的重复和预期发生。 2011 年 5 月 1 日颁布实施的刑法修正案（八） 里，禁止令首次 纳入法律条文的行列。修正案（八）的第十一条第四款中规定：“宣告缓 刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活 动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 ”由此可见，本案的判决正是 对修正案的适用。法院作出恋爱禁令，从被害人角度看，给予被害人心灵 慰藉，让其安心生活，不必担心被告人的继续纠缠。从被告人角度看，这 限制了被告人的一些行为，若被告违反禁令，将面临收监执行的约束。从 本案延伸开探讨， “恋爱禁止令”凸

14、显了司法监管举措精细化和法制发展 纵深化，它在惩罚犯罪分子和不法行为的同时，从人性化角度指引被告人 做人的方向，给予被害人心理和精神安慰。 美国的著名学者罗斯科庞德曾说过：“法律必须稳定，但又不能静 止不变。 ” “人们必须根据法律应予调整实际生活的各种变化，不断地对法 律进行检查和修正。 ” 2所以，社会的发展；法制观念的变化；制度的变 化等都会引起刑法规范的改变。从“刑法”的角度，为了促进社会的和谐、 最终达到法律以人为本的最初目的，我国从 1997 年刑法修改后一直 到 2011 年，仅刑法修正案就通过八部。这足以看出它的修改于修正是一 个与社会不断磨合、顺应、容纳的长期过程。从而本文从

15、此意出发，特针 对最新实施的刑法修正案（八） ，深入的分析刑法不断发展变化的人性 化趋势，以及趋势发展的必然性和必要性。 从首例“恋爱禁止令”分析中国刑法的人性化趋势 3 1.2 文献综述文献综述 由于 2011 年刑法修正案（八） 颁布实施至今时间尚短，学术界 对修正案（八）的分析与解读的资料有限。其中现有的解析中分析的较全 面的系列丛书有：王志祥、戴景月、吕山著刑法修正案（八） 解读与 评析 ，中国人民公安大学出版社，2012。高铭喧、陈璐著刑法修正案 （八）解读与思考等等。以上两本丛书入选书目的内容全面覆盖我国现 行法中各项重要制度和刑法学中若干重大理论问题。对刑法理论研究和司 法实践的

16、热点问题予以充分的关注。上述书中的出发点均是在现行刑法典 的基础上，深入的研究刑法学的基本原理，刑法的基本制度和刑法司法解 释方法。尤其在刑法修正案(八)解读与评析中，是由最高人民法院、 最高人民检察院、公安部长期刑事业务指导工作专家担任主编，分析内容 更具前瞻性和创新性。同样在刑法学研究中处于领军地位，成绩斐然的赵 秉志学者，该学者致力于研究中国刑法改革，中国刑法理论与实践，以及 国际犯罪和国际刑法问题的研究。其中死刑改革探索 ，法律出版社， 2006. 本书精选了作者在不同时期撰写、发表的 28 篇有关死刑及其改革 的具有一定代表性的论文，大体由“死刑限制与废止的宏观问题” “死刑 限制与

17、废止的具体问题” “死刑的正当程序”和“死刑的比较与借鉴”四 个部分编辑而成。本书不仅将涉及死刑问题的研究推向纵深，而且能够使 该问题得到社会进一步的关注与重视，从而达到预期为国家逐步限制与废 止死刑之改革历程提供充分的理论准备。在死刑适用的法律研究上，蔡金 芳著刑事司法及死刑适用若干疑难问题实例剖析 ，法律出版社，2009. 从首例“恋爱禁止令”分析中国刑法的人性化趋势 4 该著作通过大量案例进行了深入的分析探讨，总结死刑案件过程中的瑕疵 以及刑事裁判考虑社情民意问题一度引起的社会争论问题。该著作语言朴 实，实例典型，在对本文有关刑法人性化趋势中，死刑应否废除上有极大 的帮助。 1.3 研究

18、框架研究框架 本文旨在通过对中国首例“恋爱禁止令”的描述，引出刑法修正案 （八） 的深入思考。结合现有实例分析此修正案的人性化趋势以及不足 之处。本文创新有两点：1、通过最新修改的刑法修正案（八） ，结合 现有实际案例一一提出自己观点和思考 2、多角度的分析该修正案中人性 化的一面，以及模糊地带的处理空缺。 1.4 术语说明术语说明 禁止令：从广义上讲，禁止令可以理解为对被判处非监禁刑的犯罪分 子施加的一系列禁止义务。结合刑法修正案（八） 规定,具体而言，禁 止令，是指人民法院根据判处管制、宣告缓刑的犯罪分子的具体犯罪情况， 在判决中作出的禁止其在管制执行期间或缓刑考验期内从事特定活动、进 入

19、特定区域、场所或解除特定人的监管措施。 保安处分：是指刑法规定的，在行为人实施了符合构成要件的违法行 为，并且仍有将来再犯的可能性时，针对其危险性所采取的特别预防措施。 合理配置死刑的价值衡量原则：即以刑法的人权保障机能和社会保护机能 相平衡为基点，对特定犯罪人的人格进行法律评价，充分考虑犯罪人的价 从首例“恋爱禁止令”分析中国刑法的人性化趋势 5 值；对于虽然造成严重的客观危害，但对社会或被害人仅造成单纯的物质 损害，且不触犯社会基本政治秩序和重大利益的犯罪，鉴于犯罪人人身危 险性较轻，具有可改造性，应当废止其死刑的规定。 前科消灭制度：是指有前科的人在具备法定条件时，通过法定程序， 清除其

20、犯罪记录，恢复其正常法律地位的一种刑事法律制度。 从首例“恋爱禁止令”分析中国刑法的人性化趋势 6 2 刑法修正案（八）刑法修正案（八）中禁止令的增设中禁止令的增设 2.1 禁止令增设的背景禁止令增设的背景 在刑法修正案（八） 修改的 50 个条文中，其中亮点之一是为强化 对管制犯、缓刑犯在刑罚执行过程中的监管而创立的禁止令制度。它的设 立是我国刑罚制度的一个重大创新。 长期以来，我国刑罚中的缓刑制度都存在着严重的缺漏。由于公安机 关警力不足、相关人员不专业、甚至存在收取私款然后对缓刑犯在缓刑期 间的行为放任自流；再加上社会主义市场经济下的人口流动性强，本身就 难以统一管理，从而导致管制、缓刑

21、等非监禁刑的执行趋于形式化；相关 部门也难以对被判处管制和缓刑期间的犯罪分子进行有效的管制和监督。 犯罪分子在此期间既没有一个大的氛围能深刻反省和检讨自己的行为，也 无法通过刑法执行和监督机关的日常工作接受教育改造，真正从内心改过 自新不再重蹈覆辙。更为严重的是，一些犯罪分子钻缓刑和不被管制的空 子，借机向被害人、举报部门、和与案件相关的人员进行打击报复，造成 更为恶劣的社会后果。 针对在管制、缓刑等非监禁刑的执行过程中可能出现的犯罪分子自由 散漫，脱离控制等实际问题，在刑法典中增设强化管理的禁止令不失为一 个重要的方法。在禁止令的制度下，犯罪分子除需遵守刑法管制期间和缓 刑考验期间的一般性规

22、定，还需遵守人民法院在判决中作出的具体禁止的 行为。因此，法官在适用禁止令时也会对犯罪分子进行全面的分析。这样 就对分子有了进一步的约束，也强化了对管制执行期间和缓刑考验期间内 从首例“恋爱禁止令”分析中国刑法的人性化趋势 7 犯罪分子的监管力度。正如本篇论文所提到的案件中，被告在缓刑期间所 必须要遵守的禁止令，即不得主动接触被害人，这样也是为被害人设了一 道无形的保护膜；而对被告也是无形的紧箍咒。所以说正确适用“禁止令 ”，可切实保障和强化管制、缓刑的刑罚效果。直接体现宽严相济的刑罚 政策，有利于进一步发挥非监禁刑在监管、教育、改造、挽救失足犯罪人 员、避免交叉感染等方面的功能。3 2.2

23、禁止令的解读与分析禁止令的解读与分析 2.2.1 禁止令禁止令及其特征（本部分介绍禁止令的内容及特点，与第三部分及其特征（本部分介绍禁止令的内容及特点，与第三部分 2.2.3 合并）合并）的内容的内容 结合刑法修正案（八） 的规定，禁止令是指人民法院根据判处管 制、宣告缓刑的犯罪分子的具体犯罪情况，在判决中作出的禁止其在管制 执行期间或缓刑考验期内从事特定活动、进入特定区域、场所或解除特定 人的监管措施。 2.2.2 禁止令的性质分析禁止令的性质分析 在对禁止令性质的分析上，学者主要的观点有两种：一种观点认为禁 止令是属于一种保安处分。虽然禁止令被纳入管制、缓刑等刑罚制度之中 予以规定，但其并

24、不是一项新的刑法。作为一种正在执行非监禁的犯罪人 施加的监管制度，它理应属于保安处分。4另一种观点则认为禁止令制度 是类似于国外刑法当中的缓刑指示制度，此观点认为虽然禁止令在客观上 可能对管制犯、缓刑犯的生活和行动自由予以一定的限制，但其本身并非 一项惩罚措施，所以是不同于资格刑或是保安处分的。本人的观点侧重于 从首例“恋爱禁止令”分析中国刑法的人性化趋势 8 保安处分这个说法。从属性上分析，禁止令并不是对犯罪分子应有罪的处 罚，而是依据犯罪分子本身的犯罪危险性而进行的预防。同样的，保安处 分的重点也是在考察和监管犯罪分子重复犯罪的可能性，也是以犯罪分子 本身的危险性为依据。从这个层面上来分析

25、，保安处分与禁止令属于同一 种性质。其次，从内容上来看，国外的保安处分可大致分为剥夺自由、限 制自由、财产处分等三类，而我国的禁止令的规定也与之相似。其中： “禁止进入特定的区域、场所”与禁止出入特定场所的保安处分相似； “禁止接触特定人员”与保护观察的保安处分相似；“禁止从事特定活动” 与禁止执业的保安处分相似。所以本人认为，禁止令的法律依据设立目的、 适用条件、实体内容、适用程序等均与保安处分想契合。 2.2.3 禁止令的特征分析禁止令的特征分析 第一，禁止令具有法定性。禁止令的内容是将犯罪分子与特定活动、 特定区域、特定人物或特定场所相隔离，是对犯罪分子的人身自由进行限 制和监管和防御。

26、这就要求法官在判决的过程中要充分的考察犯罪分子本 身的犯罪危险性，在对禁止令的适用上要处理的更为严谨些。5而在实施 过程中，首先相关部门授予了监督和管理的权利；在执行时有法可循，任 何不符合禁止令适用条件的犯罪分子都可以要求法官撤销对其发出的禁止 令，即刻收监执行；并且在实施过程中，监管实施的相关部门发现任何不 符合法定程序的禁止令都应当即刻废止。 第二，禁止令具有附属性。禁止令不是独立的刑罚，而是依附于管制 和缓刑。因此，人民法院只有对被判处管制和宣告缓刑的罪犯才能适用禁 从首例“恋爱禁止令”分析中国刑法的人性化趋势 9 止令，不能单独适用禁止令，也不能在判处其他刑罚时适用禁止令。这也 就是

27、说，如果犯罪分子根本没有被法院判处缓刑、管制，那么人民法院不 能对其单独作出禁止令的判决。即禁止令不能单独存在，是法院判处管制 或缓刑的附属。 第三，禁止令具有强制性。禁止令的本质是法律义务，其内在的属性 则具有强制性。就像论文开篇所提到的案例一样，如果被告人在判处管制 执行期间，不顾禁止令的规定，仍旧坚持的骚扰被害人，或是对被害人造 成其它生活上的困扰；那么法院可以直接取消其禁止令的判决，即刻恢复 其故意伤害罪的罪名，直接执行。所以说，对于禁止令涉及的具体规定， 犯罪分子只能遵守，而没有选择的权利。 第四，禁止令具有预防性。这个特点也是禁止令与刑罚处罚最具区别 之处。刑罚处罚是针对以犯罪分子

28、作出的应有的刑法上的判决。而禁止令 则是根据犯罪分子本身的危险性所作出的防患未然的预防。它给予了犯罪 分子一个改过自新的机会，与刑罚处罚相比具有一定的宽松性。 2.3 禁止令在刑法人性化趋势中存在的意义禁止令在刑法人性化趋势中存在的意义（这部分最好分层次进行（这部分最好分层次进行 分析）分析） 禁止令的颁布是刑法典中的一大创举。它虽然不是一种新的刑罚，但 是它对管制犯、缓刑犯的监管是前所未有的革新。正如前文所说，正确适 用“禁止令” ，可切实保障和强化管制、缓刑的刑罚效果；它为犯罪分子 筑起了一道无形的隔离墙。由此分析，禁止令在保护被害人的同时，对被 告人也是一次改过机会的给予。随着我国社区矫

29、正制度的发展完善，禁止 从首例“恋爱禁止令”分析中国刑法的人性化趋势 10 令也将得到很好的实施。而以往刑法的直接执行，难免会出现“一棒子打 死”的偏激结果。再次从本案出发，被告人虽然对被害人造成身心上的重 创，但被害人在案发后马上就意识到自己的行为，而后也积极的弥补自己 所犯下的罪过。从现实的社会来看，大学生谈恋爱发生争执已经不是凤毛 麟角的个例，19 岁的学生从各个方面来说心智还尚未成熟，有时思想和行 为上难免会出差错。如果很决绝的判一个 19 岁的孩子执行残酷的刑罚， 这对他来说无疑是很沉重的打击，也断送了他以后的前程。当他想要后悔， 改过的时候，法律却没有给他一个重新来过的机会。哲学家

30、西塞罗曾说过： “法律创设的目的在于公民的安全、国家的防务以及人类生活的安宁和幸 福。 ” 6所以法律本身它不是要去惩罚某个人，而是要保护人们；是要人 们在法治的保护下有尊严、幸福的生活。所以禁止令的颁布实施，是我国 刑法典逐步迈向人性化的重要举措。它给了犯罪分子一个审视自身，改过 自新的机会。也让管制犯、缓刑犯在被管制、缓刑期间的行为活动有法可 依。 2.4 禁止令制度的完善禁止令制度的完善 2.4.1 立法层面：应当进一步细化、补充禁止令制度的相关内容立法层面：应当进一步细化、补充禁止令制度的相关内容 一项制度在其设立之初总会有不完善之处，重点是它能否在今后的实 施中成为符合社会需要的好的

31、制度；如何成为好的制度关键之处在于它在 适用时能不断的与社会接合，满足和完善社会的需求，在这个过程中不断 的磨合、改进。 自 2011 年 5 月 1 日刑法修正案（八） 正是实施以来，各地的法院 从首例“恋爱禁止令”分析中国刑法的人性化趋势 11 也陆续的发出各种形式的禁止令。包括本文说的：恋爱禁止令、缓刑禁止 令、消费禁止令等等。而在正是执行时，司法机关和有关部门也面临了不 少的难题。例如，法院发出了“禁止进入娱乐场所”的禁止令，那么在执 行时， “进入”的界定就成了比较头痛的问题，它的具体要求是什么，并 且对犯罪分子日常生活又该如何监督，娱乐场所的工作人员在被告人进入 娱乐场所后又应当如

32、何应对，法律是否赋予了工作人员暂时看管并及时告 知的权利，或他们有没有义务必须要这么做，没有告知的后果又是什么， 等等。这一连串的问题就需要立法机关在刑法中对禁止令的内容予以细化、 补充。 第一，应该细化禁止令的相关规定。目前，禁止令制度的司法解释仅 有禁止令规定一部。其内容并不能说非常完整和详尽。笔者认为，刑 法中应该有专门一章对禁止令的规定具体说明。例如禁止令的内容应当如 何告知公众、相关场所和人员对判处禁止令的人员是否享有执行禁止令的 权利和报告的义务、违反这些的义务的人员应当如何追责、社区矫正机构 的职责以及违反义务的法律后果等等，这些在今后都需要明确的列出。不 然就会造成禁止令是一纸

33、空文、监督人是避之不及的现象。 第二，拓宽禁止令的适用范围和执行渠道。我国禁止令制度目前的适 用对象只限于被判处管制、宣告缓刑的犯罪分子。相比较而言，被裁定假 释的犯罪分子的自身犯罪危险性更大，再次犯罪的可能性也更高。人民法 院在判处可管制、可缓刑的犯罪分子都可以发出禁止令，而对危害性更高 的假释犯却不适用禁止令，这一现象似乎不合情理。所以把假释犯也纳入 从首例“恋爱禁止令”分析中国刑法的人性化趋势 12 适用范围应当更为完善些。与此同时，构建禁止令的社会网络体系，让街 道办事处、居委会、学校、工会、小区等都参与进来，能有效的将社区和 公安机关联合起来；明确各部门的相关社会责任，加强监管的力度

34、和效果。 2.4.2 实务层面：应当协调各职能部门的工作，完善异地管理制度实务层面：应当协调各职能部门的工作，完善异地管理制度 第一，协调禁止令实施部门的职责。首先，禁止令有人民法院决定发 出，发出后由社区矫正机关执行，人民检察院负责监督，最后由公安机关 对违反禁止令的管制犯和缓刑犯进行处罚。所以一旦一份禁止令发出，各 部门在接收后应当迅速的配合起来，全面的进行协调，充分发挥其积极作 用。与此同时，还需动员全社会的力量对犯罪分子的行为进行监督。相关 部门也可以采取以物质和精神的奖励方式鼓励单位和个人积极的参与。 第二，完善社区矫正制度。建立一支专业的队伍，专门负责监管被禁 止的犯罪分子的日常生

35、活和行为。完善网络，电信、举报箱、接待窗口等 联系平台，让群众能够及时的反应，举报违法行为。 第三，建立和完善异地管理制度。与异地管理密切配合，建立良好的 网络互通系统。加强异地协作与工作通报，异地社区矫正部门、公安机关 等相关部门对在巡查和管理中查获的违禁人员，应当及时向其主管社区矫 正部门通报，并移交相关资料，以便及时启动处罚程序。 本文从禁止令入手，分析中国刑法的人性化，首先要对中国人性化作一个 解读，什么是人性化，将禁止令与中国刑法人性化的关系厘清。 第一部分讲禁止令，第二部分讲死刑，第三部分讲特殊群体的刑法保 护。得分析，三部分之间的关系，以及与本文标题刑法人性化的关系。 从首例“恋

36、爱禁止令”分析中国刑法的人性化趋势 13 你既然把文章的重点放在禁止令方面，却用很大的篇幅去写死刑和特殊群 体的保护。所以，在写作过程中，一定要清晰地知道自己文章要表达的观 点。 从首例“恋爱禁止令”分析中国刑法的人性化趋势 14 3刑法修正案刑法修正案(八八)中对死刑的调整中对死刑的调整 3.1 死刑配置的削减死刑配置的削减 修正案通过之前的我国刑法典中，法定刑带有死刑的犯罪过多、罪名 不合理，一直以来倍受批评。进入 21 世纪后，如何进一步改善人权状况 一直是我国政府和全社会关注的焦点。学界广泛呼吁大力限制死刑乃至局 部废除死刑，但并未得到刑事立法上的积极反应。新修正案在直面死刑这 一目前

37、中国社会敏感且重大的问题上，首次取消了 13 个犯罪的死刑，新 增了 75 岁以上老人附条件不适用死刑，从而使死刑改革取得了实质性进 展，推动了中国人权事业的进步。6 具体而言，其修改的内容包括 5 个方面：(1)在走私犯罪方面，取消了 走私文物罪、走私贵重金属罪、走私珍贵动物、珍贵动物制品罪、走私普 通货物、物品罪的死刑。(2)在金融诈骗罪方面，取消了刑法第 194 条第 1 款票据诈骗罪、第 194 条第 2 款金融凭证诈骗罪、第 195 条信用证诈骗罪 三个罪名的死刑。自此，刑法分则第 3 章破坏社会主义市场经济秩序罪中 的第 5 节金融诈骗罪中的 8 个罪名只有集资诈骗罪一个死刑罪名，

38、该节的 死刑适用罪名基本削减至最小程度。(3）在发票犯罪方面，取消了虚开增 值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪和伪造、出售伪造的 增值税专用发票罪的死刑。由此一来，我国刑法第 6 章第 6 节的危害税收 征管罪彻底去死刑化。(4)取消盗窃罪的死刑。对于盗窃罪的死刑问题，一 直广受争议、备受指责。新修正案取消盗窃罪的死刑，是回归刑法理性之 举。(5)取消三个非暴力犯罪的死刑，即传授犯罪方法罪、盗掘古文化遗址、 从首例“恋爱禁止令”分析中国刑法的人性化趋势 15 古墓葬罪、盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。 总体而言，这 13 种死刑的废除，笔者认为，主要还是基于对人权的 保障。死刑它

39、本就是以剥夺人的生命为内容的。而在人的权利系统中，生 命权是人的最基本的权利，正由于生命是人存在的唯一标志，生命的丧失 意味着对人自身的无意义，因此，剥夺人的生命权也就构成对人本身的基 本权利的剥夺和对人自身的否定。由此得出死刑不符合刑罚的人道性的规 定的结论。同时，死刑的不人道性不只表现在其构成对人本身的否定和对 人最基本权利的剥夺，而且也表现在其不可避免的连带剥夺人生命以外的 其他附带权利。虽然死刑在逻辑上只以剥夺人的生命为唯一内容，但是由 于生命是人的一切权力的载体，人之基于自然属性和社会属性所生的一切 权利，均附属于生命而存在。因此，死刑在剥夺人生命的同时不可避免地 因剥夺了人实现所有

40、权利的前提而在实际上构成对生命以外的其他权利的 连带剥夺。正是在这一意义上，死刑也与作为刑罚人道性的基本要求的刑 罚不得连带剥夺人之不应受剥夺的权利而直接的相冲突。所以对这 13 种 死刑的废除，是符合合理配置死刑之价值衡量原则的。 从司法实践来看，死刑对上述犯罪的威慑程度极为有限，而且多数死 刑处于虚位状态。以盗窃罪为例，根据有关数据统计，全国法院系统 1980 年共审理盗窃案件 57723 件，1981 年共审理盗窃案件 75268 件。自 1982 年 4 月全国人大常委会关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定对盗窃罪 增补死刑之后，在 1982 年当年的盗窃案件数量确实略微有所减少，为 73

41、372 件。但是 1983 年全国法院审理的盗窃案件却猛增至 1631000 件， 从首例“恋爱禁止令”分析中国刑法的人性化趋势 16 1984 年也达到 128539 件。7 由此可看出，死刑的适用在对遏制盗窃罪的 犯罪率上并未如人愿。相反的，1997 年刑法对盗窃罪的死刑适用进行 了严格的限制，但这并未导致犯罪率的急剧上升。1996 年全国法院审理盗 窃案件 203637 起，判决 178791 起；1997 年全国法院审理盗窃案件 136180 起，判决 135443 起；1998 年全国法院审理盗窃案件 131512 起， 判决 123732 起。8 根据资料显示说明，对盗窃罪减少死刑

42、的适用，并没 有增加盗窃罪的发生率，反而在总体数量上还呈下降趋势。而且，在中国 真正因盗窃罪被判死刑的案例真是少之又少，同样的，这种趋势在其他 12 中犯罪率上也是一样的。与其让这些罪名空置在那里，倒不如果断的废除 它。废除这些罪名的死刑，人民群众也不会引起强烈的不满和激愤，因其 13 种罪中，除盗窃罪外，其他罪名的危害对象均为国家、集体或社会的群 体利益；对其危害造成的结果，也很难让群众产生激愤的共鸣，所以说对 这些罪判不判处死刑意义并不大，它得不到人们的高度关注，人们也不会 引起高度重视。笔者对于这 13 种死刑的废除是相当的支持的。 在刑法修正案（八） 草案的讨论中，也有部分意见认为在削

43、减死 刑方面的范围还是不够宽，应当在削减 13 种非暴力刑的基础上一并削减 相似的罪行的死刑。例如：有学者认为集资诈骗罪、组织卖淫罪、和运输 毒品罪这三项罪名的侵犯客体与死刑所剥夺的生命权不对称。其原因为集 资诈骗罪属于智能犯罪，一般来讲被侵害的对象往往或多或少也承担一定 的责任；而组织卖淫罪属于社会风气问题，尤其卖淫在中国来讲这个风气 它处于法律和道德的边缘，很难界定卖淫的行为属于被迫还是自愿，而对 从首例“恋爱禁止令”分析中国刑法的人性化趋势 17 象也往往并不构成人身侵害的明显特征；运输毒品罪在毒品犯罪中算不上 最严重的罪名，在过往实践中，一般毒品运输者多被利用或为偶犯。因此， 对这几项

44、罪名也应当废除死刑。同时，贪污与受贿的罪名，笔者认为也可 以纳入到废除死刑当中。一般来讲，贪污和受贿都有个前提条件就是要有 对等的交换，物质或是金钱上的对等交换。贪污、受贿者用其权利满足行 贿者的要求或提供某些程度上的帮助，与整体的社会环境和风气还是有很 大的关系。在一周立波秀这个节目中，周立波在谈论这个话题时曾用一个 很生动的比喻解释贪污、受贿这个问题，他说：“一个饿了三天三夜的人， 你让他去看守一家馒头店，而且是肉馒头，就他一个人，还是在夜里！你 说说会有什么结果？如果他要是不去偷吃，那得要多么大的、多么高尚的、 多么变态的意志力，多么强悍的马列毛思想支撑，才能不伸手？！”这也 很形象的说

45、明，在中国，不少人选择走公务员这条道路， “不畏艰险”的 踏上这条铁饭碗之路；其目的显而易见。作为人与生俱来的品质之一“欲 望” ，他很难去控制和把持自己要维持在何种道德底线上。所以把这种现 象的发生纳入死罪中，笔者认为还是很不人道的；这就等于否定了人本身 是有欲望的，它与现实中人的性格和本能是不相符合的。 总之，作为我国死刑存废问题从理论讨论迈向实践操作已然已经跨出 了关键的一步，在新修正案中对死刑的削减总体上说还是比较积极比较稳 妥的，它必将对我国未来的刑事立法、司法乃至民众的死刑观念都会产生 深刻的影响。 从首例“恋爱禁止令”分析中国刑法的人性化趋势 18 3.2 死刑缓刑执行制度的完善

46、死刑缓刑执行制度的完善 3.2.1 死刑缓刑执行的调整及原因分析死刑缓刑执行的调整及原因分析 刑法修正案（八） 对死刑缓刑制度进行了如下调整：第一，提升了 对死刑缓刑犯的刑法力度。 刑法修正案（八） 第 4 条第 1 款规定，判处 死刑缓期执行的，在死刑缓期执行期间，日过有重大立功表现，2 年期满 以后，减为 25 年有期徒刑。第二，把死缓犯区分为重罪死缓犯和普通死 缓犯。根据刑法修正案（八） 第 4 条第 2 款的规定，重罪死缓犯，是 指被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、 爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪而被判处死刑缓期执行的犯 罪分子。第三，对重罪死缓

47、犯和普通死缓犯通过提升对重罪死缓犯的刑法 力度予以区别对待。根据刑法修正案（八） 第 15 条规定，在限制减刑 的情况下，重罪死缓犯在缓期执行期满后依法减为无期徒刑的，继续减刑 以后实际执行的期刑不能少于 25 年；缓期执行期满后依法减为 25 年有期 徒刑的，继续减刑以后实际执行的期刑不能少于 20 年。 笔者认为，新修正案对上述制度调整的原因有以下两方面原因：一方 面，死刑和缓期执行与死刑的立即执行的衔接上不够严密、力度相差过大， 大有非生即死的感觉。根据 1997 年 11 月 8 日起实施的最高人民法院关 于办理即使减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定第 9 条第 2 款 的规定，

48、死刑缓期执行的罪犯经过一次或者几次减刑后，其实际执行的刑 期，不得少于 12 年（不包括死刑缓期执行的 2 年） 。这样死刑缓期执行罪 犯的实际服刑期间下限便是 14 年。而根据 1997 年刑法的规定，死刑 从首例“恋爱禁止令”分析中国刑法的人性化趋势 19 只适用与“罪行极其严重的犯罪” ，对“不是必须立即执行的” ，可以缓期 2 年执行。但对于是否属于罪行极其严重，是否必须立即执行，却没有一 个精确的标准去判断。另一方面，死刑缓期执行与缓期执行期满后的新行 刑标准衔接不当、且没有明确的规定。根据最高人民法院关于办理减刑、 假释案件具体应用法律若干问题的规定 ，无期徒刑犯服刑满 2 年后，

49、如 果确有悔改表现的，或者有立功表现的可以减刑。减刑没有次数限制只要 减刑后的实际服刑期间不低于 10 年即可。有学者研究分析，在我国被判 处死缓的，一般服刑 18 年即可重获自由；被判无期徒刑的，一般服刑 15 年左右也可重获自由。9如此相近的年度差使得死缓和无期徒刑的执行实 际执行起来差别不大。而为了拉大差距，对于死缓作出适当的调整时非常 必要的。 3.2.2 死刑缓期执行制度的进一步完善死刑缓期执行制度的进一步完善 刑法修正案（八） 在死刑缓期执行制度上的调整，在一定程度上 解决了我国现行死刑制度适用中死刑与生刑的衔接问题，但是并没有全面 彻底的解决死刑缓期执行的全部问题。10例如：1，对普通死缓犯的执行 力度仍比较弱，造成了普通死缓犯与无期徒刑犯在刑法力度上间隙过窄。 2，死缓考验期的设置不太合理。将重大死缓犯与普通死缓犯的死缓考验 期均设为 2 年，显然没有拉开犯罪严重性的差距，显得没有梯度，不符合 具体情况具体处理，特殊情况特殊处理的原则。3，死刑缓期执行期间的 考察制度不完善等等。所以死刑缓期执行制度仍需进一步的改