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1、 劳务派遣与专业外包用工 风险防范 江三角律师事务所 高级合伙人 北 京 分 所 主任 高级律师 1 阎付克 2 阎付克律师简介 副主 任、国企改制律师服务团 成员、中国劳动学会劳动 关系专业委员会委员、中 国企业联合会企业家协会 维权工委委员、北京劳动 和社会保障法学会特邀理 事、上海市律师协会劳动 法专业委员会委员,劳动 法苑、人力资源HR经理人 特约撰稿人、中华英才、前程无忧、智联招聘、英才网联特约讲师, 策划、主编北京市HR法律实用手册、劳动争议预防与处理实务 精要,曾经担任劳动争议兼职仲裁员、民商事兼职仲裁员,1988年 开始专职律师执业至今。 3 课程背景调查: 1、有无使用劳务派
2、遣用工方式的? 2、使用劳务派遣的“目的”是什么? 3、使用劳务派遣有无发生劳动争议的 ? 4 课程背景: 使用劳务派遣的“目的”: 1、降低用工成本 2、召之即来,挥之即去 5 课程大纲: 第一部分:劳务派遣的法律特征 第二部分:劳务派遣的相关规定 第三部分:劳务派遣的操作实务 第四部分:专业外包与人事代理实务 5 第一部分:劳务派遣法律特征 7 一、三方主体 1、用人单位:劳务派遣单位 2、劳动者:被派遣劳动者 3、用工单位: 特征:雇人不用人、用人不雇人 7 8 二、三方关系 1、劳动合同关系:劳务派遣单位与被派遣劳动者 2、民事合同关系:劳务派遣单位与用工单位 3、特殊(雇佣、劳务、劳
3、动)关系: 被派遣劳动者与用工单位 特征:关系不同适用的法律不同 8 派遣 劳动者 劳务 派遣 单位 用工 单位 正常劳动 关系 特殊劳动 关系 民事劳务关系 三、劳务派遣的法律特征示意图 9 10 四、三方权利义务 1、被派遣劳动者: A、劳动者的所有权利: 在劳务派遣单位:劳动合同、社会保险、劳动报酬、参加工会 、解除合同、经济补偿金、赔偿金 在用工单位:同工同酬、加班费、奖金、福利待遇、参加工会 B、相关义务: 遵守劳务派遣单位和用工单位的规章制度 10 11 四、三方权利义务 2、劳务派遣单位(用人单位的义务58、59、60、67、30): A、两年以上的固定期限劳动合同 B、无工作期
4、间支付所在地最低工资标准的劳动报酬、告知劳 务派遣协议内容 C、用工地劳动报酬、条件 D、不得向本单位派遣 E、不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者 F、签订劳务派遣协议 G、支付经济补偿金、赔偿金 11 12 四、三方权利义务 3、用工单位(59、62、63、66、67) A、执行国家劳动标准,提供相应的劳动条件和劳动保护; B、告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬; C、支付加班费、绩效奖金,提供与工作岗位相关的福利待遇 ; D、对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训; E、同工同酬,连续用工的,实行正常的工资调整机制。 F、用工单位不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。 G、派遣
5、一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施 。 H、用工单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派 遣劳动者。 I、不得分割连续用工。 12 第二部分:劳务派遣相关规定 13 14 一、同工同酬、退回、三性 劳动合同法 第六十三条 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬 的权利。用工单位无同类岗位劳动者的,参照用工单位所在地相同 或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。 第六十五条 被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一 项、第二项规定情形的,用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位 ,劳务派遣单位依照本法有关规定,可以与劳动者解除劳动合同。 第六十六条 劳务派遣一般在临时性、辅助性或者
6、替代性的工 作岗位上实施。 二、共同被告 最高人民法院司法解释二: 10、劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而 起诉,以派遣单位为被告;争议内容涉及接受单位的, 以派遣单位和接受单位为共同被告。 劳动争议调解仲裁法: 22、劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动 争议的,劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。 15 三、连带责任 中华人民共和国劳动合同法 第九十二条 劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门 和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五 千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照; 给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔 偿
7、责任。 中华人民共和国劳动合同法实施条例 第三十一条 劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除、终止 劳动合同的经济补偿,依照劳动合同法第四十六条、第四十七条的 规定执行。 第三十二条 劳务派遣单位违法解除或者终止被派遣劳动者的 劳动合同的,依照劳动合同法第四十八条的规定执行。 第三十五条 用工单位违反劳动合同法和本条例给被派遣 劳动者造成损害的,劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。 16 三、三期女工被退回期间的工资 上海市劳动人事争议若干问题处理指导意见 劳务派遣单位的女职工在“三期”期间被用工单位退回劳务派 遣单位,或被退回后处于“三期”的,期间的工资支付标准如何确 定? 答:国家对处于
8、“三期”期间的女职工实施特殊保护,明确不 得降低其工资待遇,故,处于“三期”期间的女职工被用工单位退 回劳务派遣单位后,劳务派遣单位应当按照不低于原约定的工资标 准向女职工支付工资。劳务派遣的女职工被用工单位退回后再出现 “三期”情形的,因劳动合同法第五十八条已明确规定“被派 遣劳动者在无工作期间,劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规 定的最低工资标准,向其按月支付报酬”,故,可按本市企业职工 月最低工资标准支付。 17 整体特点和总体影响 第三部分:劳务派遣操作实务 18 一、劳务派遣的选择 1、劳务派遣岗位选择: 临时、辅助、替代 2、劳务派遣公司的选择和监督: 资质、合同、协议、期限、签
9、订、解除、监管 3、劳务派遣员工选择: 主体、合同、期限、社保 19 二、劳务派遣员工管理 1、被派遣劳动者的试用期 2、被派遣劳动者的培训 3、被派遣劳动者是否可以约定服务期? 4、被派遣劳动者是否可以约定竟业限制? 5、被派遣劳动者的医疗期如何处理? 6、被派遣劳动者的女职工“三期”问题如何处理 ? 7、被派遣劳动者的工伤 8、劳务派遣中的事实劳动关系 20 三、劳务派遣常见误区及风险防范 1、劳务派遣用工是否可以阻断连续工龄计算? 2、劳务派遣用工是否可以阻断连续两次固定期计算? 3、两个单位是否可以自主约定“退回”条款? 4、如何理解同工同酬原则在劳务派遣中的应用? 5、如何理解“被派
10、遣劳动者在无工作期间”? 6、选择劳务派遣对用工单位有何利和弊? 21 第四部分:专业外包与人事代理实务 22 23 一、专业外包的法律特征 发包方将公司的具体业务外包,承包方安排自己的员 工为发包方具体事务工作,发包方只需向承包方支付整体 的工程费用,不需要向具体的劳动者履行与劳动法有关联 的福利、报酬、奖金、加班费、工伤待遇。劳动者只是与 承包方建立劳动关系。 利:降低用工成本和用工风险、灵活用工 弊:无法直接掌控、外包项目的知识产权权属争议 注意:不能将劳务派遣与劳务外包混淆 24 二、劳务派遣与专业外包的区别 1、“卖人”还是“卖服务”? 2、以谁的名义? 3、由谁管理? 25 三、专
11、业外包操作实务 1、外包公司的选择、协议、监管 2、管理:考勤、休假、工资、奖金、加班 4、岗位:保安、保洁、司机、物业、财务、行政前台 5、专业外包合同签订技巧 26 四、人事代理、外包的法律特征 1、外包:招聘、档案、社保、所得税 2、人事外包合同签订技巧 典型案例: 1、中央电视台劳务派遣案例 2、用工单位的主管单位与派遣劳动者签订培训 协议的案例 3、用工单位有权随时退工? 4、监管不到位的连带责任关系 5、劳务派遣中的事实劳动 27 28 关于事实劳动关系的相关规定 劳动部关于确立劳动关系有关事项的通知 劳社部发200512号 一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同,但同时具备下列
12、情 形的,劳动关系成立。 (一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格; (二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者 受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动; (三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。 本节课程重点总结回顾 1、合同期限:两年以上 2、劳动报酬:同工同酬 3、损害赔偿:连带责任 4、中途退回:情形法定 5、工会加入:两边均可 6、工作岗位:一般三性 29 3030 互 动 答 疑 江三角律师事务所: n北京分所:010-84476761、62、63 咨询 n上海总部:021-5878 8110 代理 n苏州分所:0512-68055798 顾问 n深圳分所:0755-82836716 策划 n专业网站:劳动法苑 培训 313131 阎付克 办公室直线:01084476762 手机:13691215953 E-mail: yfk- QQ:379501720 MSN:yfk- 博客:劳动法律师(阎付克)博客 http:/ 网站:劳动法苑 WWW链接老阎博客 联系方法: