法经济学在专利法研究中的一些应用92.ppt

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1、1,法经济学在专利法研究中的 一些应用,冯涛 E-mail:,2,引言,1资本主义社会高速发展的三个基石性法律: 公司法、专利法和市场竞争法-反垄断法； 2、它们之间的关系是什么？,3,4,对专利法作用的不同观点,专利法诞生已经有500多年的历史了。 对专利法，拥护者有之，反对者亦有之，各种理论不一而足，见仁见智，对其认识远未达到统一。 总结起来，对专利法的作用大致有以下四种不同的观点：,5,第一种观点认为专利是激励发明所绝对必需的,这种观点由边沁提出，萨伊、穆勒和克拉克也持同样观点。 核心观点：专利能激励发明创造，而有发明总要比没有发明好，所以专利对社会只有好处没有害处。 理由：创新以及对其

2、利用乃是技术进步和产业升级所必需的，但在自由竞争的环境下，创新成果很容易被其他厂商所模仿，从而使创新者在竞争中处于不利地位；而潜在创新者预期到这种情况时，将不再有进行创新的激励。其最终结果是社会无法获得创新或者无法获得适量的创新。 为此，社会必须采取某种事前的或者事后的措施，对创新行为进行补偿，使创新者所获利润和其对社会的贡献相对称。对社会而言，最简单、最便宜也最有效的补偿或激励方式就是为创新授予临时的排他性垄断权。,6,实证结果,Taylor和Silberston的研究结果表明，专利法对于研究开发话动的影响因行业而异：在医药工业中会影响到64%的研究开发支出，在其他成品和特殊品领域可以影响2

3、5%的研究开发支出，在机械工程领域可以影响5%的产出。 Mansfield的研究表明，如果没有专利保护，大约有半数以上已经获得了专利的技术创新可能不会付诸实施。 这说明，专利保护对于企业的技术进步是至关重要的，它至少是比较有效的技术创新政策工具之一。,7,第二种观点认为专利法基本上是多余的,它是由陶西格提出的，庇占也持同样观点。 核心观点：发明活动源于专家们的灵感，与物质上的激励并无多大关系，即使有此发明是受到物质诱惑而产生的，但通过率先占领市场而谋取的超额利润己经足够补偿发明活动时耗费的成本。,8,实证结果,Nelson与Winter所进行的研究表明，仅有较少的企业才把专利评为最有效的手段，

4、这类企业主要是生产化工产品的企业和生产比较简易的机械或电动设备的企业。 绝大多数企业实际上是将商业秘密作为保护创新的最优手段的。,9,第三种观点认为专利法对研究是有害的,它是由普兰特提出的并有一些现代追随者。 核心观点：无论有没有专利法，自由市场上的价格刺激会导致经济上最有效率的生产发明。专利法的净结果是通过造成垄断而减少了社会的经济福利。 因为专利权只得一个奖品，只得一人胜出，所以研究者都争先恐后。其结果不仅是输了的人白白浪费了代价，而“争先”也增加了社会为此付出的成本。,10,实证结果,Heller 和Eisenberg通过对生物医药行业的分析，发现专利实际上是减缓了技术进步。 Besse

5、n和Maskin证明，在一个动态环境下，加强专利保护可能会减少总体创新和社会总福利， 甚至还有人认为从社会的观点来看专利保护与福利负相关。,11,爱迪生发明电灯的案例,当Edison于1880年获得广泛范围的电灯专利(U.S. Patent No. 223,898)之后，便排除了许多市场竞争者，这使得Edison的公司占有了百分之七十五的美国电灯市场。 原本其它厂商对于电灯的改进也具有贡献，但是在Edison电灯专利的有效期间内，电灯的改进速度变慢了，不但其它厂商的研发受到专利所阻碍，事实上Edison本人对于改良电灯的兴趣降低，而将研究兴趣移转到其它领域。因此Edison不但没有在技术上力求

6、改进，反而抑制其它竞争者的技术改进。 直到1894年专利失效之后，Edison的公司才重新致力于改进电灯以维持市场优势。,12,莱特兄弟的案例,Wright兄弟在获得专利后仍然热衷于改良飞机，但是同时也有其它研发者想参与改良飞机的发展，而且认为飞机仍然大有改进余地。 例如，当Glenn Curtiss曾企图与他们洽谈授权，但却因双方意见不一导致合作破裂。 随着Wright公司的专利以及日后对他人提起的法律诉讼，其它人投入改进飞机的意愿降低了，而飞机改良的发展速度也受到妨碍。,13,实证结果,Dasgupta 和 Stiglitz， Loury， Lee 和 Wilde，Kenneth，Judd

7、 和Schmedders证明，专利竞赛将导致太多的重复投资。 即便是像英特尔这样的大公司也对现行的专利体制发出哀叹，称该体制迫使其耗用大量的研究支出预算来储备专利，而这些专利只是在受到其他专利拥有者威胁时，才拿来与对方交换使用专利权。 思科公司花在专利申请、调查、权利维持、诉讼和许可的时间和资金，比花在产品创新的研发上的时间和资金还要更多。但每年申请上百件专利的目的，与促进和保护创新没有什么关系。,14,第四种观点认为专利对于技术进步的影响是不确定的,很多学者从累计创新的角度说明了加强专利保护对于技术进步的影响是不确定的。 考虑到任何创新都是对过去的创新发展、同时又是未来创新的基础，所以加强对

8、基础研究的专利保护就有可能会打击对基础研究的开发活动。,15,结论：专利法是一面双刃剑,它既有减少技术方面的不确定性、从而促进技术创新活动的一面，也有过分强调保护发明者的发明收益而不能为更大范围内技术创新所产生的技术创新收益提供充分保护而延缓整个社会技术创新进程的一面。这反过来又妨碍了技术创新。 所以，专利理论的主流观点认为，专利法也是目前一种迫不得已的制度安排，是一种必须的“恶”。,16,两种专利观,对如何才能最大程度地发挥专利法对创新的促进作用、减少专利法对创新的阻碍作用，人们有两种观点： 第一种观点认为应该对专利给予强保护以激励人们发明创新，即以牺牲一定的创新应用为代价来鼓励更多的创新成

9、果的发明； 另一种观点则认为应该对专利给予弱保护以鼓励发明创新的最大程度的使用，即以减少创新成果的发明为代价来鼓励更多的既有创新成果的应用。,17,感悟,1、根据各国立法机关和司法机关的专利倾向，可以将该国的专利法分别归入亲专利（pro-patent）法、反专利（anti-patent）法。这两种专利法哪一种更好？ 2、在司法实践中如何权衡反垄断法与专利法之间的关系？ 3、用传统法学理论来研究，已经显得捉襟见肘。本文试图使用经济学分析法学（ Law of Economic Analysis ）来研究反垄断法与专利法视角下的专利法问题。,18,经济学分析法学的定义,经济学分析法学是一门“用经济学

10、阐述法律问题”的学科，或者说是“将经济学的理论和经验主方法全面运用于法律制度分析”的学科。 具体地说，经济学分析法学采用经济学的理论与分析方法，研究特定社会的法律制度、法律关系以及不同法律规则的效率。,19,经济学分析法学的作用,经济学分析法学包含着独立但又相互关联的三项任务。 第一是用经济学预测法律的实施效果。 第二是用经济学找出在经济意义上有效率的法律，从而提出法律应该是什么。 第三是用经济学预测法律将是什么。 其中第一项任务基本上是运用价格理论，第二项任务主要运用福利经济学理论，而第三项任务主要是运用公共选择理论。,20,研究范围,经济学分析法学对法律制度问题的研究基本上覆盖了整个法律领

11、域。 包括民事、刑事和行政程序；惩罚理论及其实践、立法和管制的理论及其实践；法律的实施和司法管理实践；以及宪法、海事法、法理学等各个方面。,21,法律经济学的地位,“在20世纪70年代，法律经济学成为法理学中，至少是在美国法学院中，占支配地位的分析模式。” 迈克尔贝勒斯（美国佛罗里达大学教授）的法律的原则一个规范的分析,22,本研究问题的提出,专利是否促进可技术进步是一个过于复杂的问题。 本文试图从一个亲专利法是否促进了风险投资的发展这一全新的角度来研究这个问题。,23,证明该假设的困难所在,1、专利法的稳定性为研究专利法对风险投资的影响造成了很大的困难：如果专利法保持不变，那么它对风险投资的

12、发展就一直在起作用，这时就不能将风险投资额的变化归因于专利政策。 2、专利法很难数值化，无法通过构建一个包括有专利法变量的风险投资均衡方程来证明自己的理论。,24,证明该假设的方法,1、找出一个在某个时期专利政策发生重大变化的国家，通过对其专利政策变化前后的风险投资的情况的分析，来证明专利政策确实是影响风险投资发展的一个因素。 2、找出与专利政策有关的数值，作为衡量专利政策变化的指标量（Indicators ）。,25,实证国家的选择,因为美国在1982年确立亲专利倾向时恰恰满足了这一近乎实验室的苛刻条件，因此本文将美国作为实证分析的样本。 包括中国在内的其他国家都不满足这个条件，因此在本文中

13、未将这些国家的数据作为分析样本来考虑。,26,美国历年风险投资数量,资本所得税从28%降为20%。,资本所得税从49%降为28%。,假设：可能是亲专利法实施的结果。,本文的研究方法,28,实证研究：成本收益分析,实证研究最适合于研究法律的“效果评估”问题，包括对法律的效能做定性的研究和定量的分析。 用实证研究来分析预测各种可供选择的法律制度安排的效果，目的是为了更好地说明，法律的实际效果与人们对该项法律预期的效果是否一致，或是在多大程度是一致的。 实证研究的运用，不仅促进了经济学分析法律研究的“模型化”和研究的“精确化”，而且使得法律效果这个在法学中处于十分重要地位的法律分析问题研究取得了极大

14、的进展。 成本收益分析(Cost-Benefit Analysis)是经济学分析法律进行实证研究中常用的方法之一。,29,规范研究：效率标准,在经济学分析法律的规范研究中，其最大的特点就是确立和突出法律的经济分析中的“效率”标准，即以效率为标准来研究在一定社会制度中法律的制定和实施问题。 传统法学研究所强调和重视的是“公平”、“正义”，而这一类概念本身的含义往往是模糊不清的，同时，在非常多的情形下，经济学的分析都可以得出与法律分析相同的结论，所以，可以用“经济效率”去取代“正义”之类的传统法律概念，甚至可以将法律转为经济学。,30,博弈论在研究中的应用,博弈论是关于不同主体间战略相互作用的理论

15、，是用来对战略相互作用进行分析的数理方法，其实质是战略选择的利害得失分析。 当存在战略相互作用时，一方的结果不仅取决于本方做什么，在很大程度上也取决于其他各方如何行动或反应。在大多数情况下，没有一方参与人能够单方面决定相互作用的结局，相互作用的结果取决于各方的行为。 在战略相互作用中，各参与人根据其掌握的信息和对其他参与人未来行动的预期来采取行动，取得相应的支付。因此，所有参与人的行动、支付、信息和预期以复杂而微妙的方式相互影响。,31,对可以将专利申请量 作为亲专利倾向的替代变量的证明,本文采用截断式回归法（spline regression）来地确定联邦巡回上诉法院的成立对专利申请数量的影

16、响。 表示在t年提出的专利申请与被授权专利数量的对数。 Y1表示在联邦巡回上诉法院最早能够影响专利申请与授权数量的日期）以前的年份，其在此后则保持为一个不变值。 Y2表示在此日期之后的年份。,32,专利申请的截断式回归分析（19602001年）,33,回归分析表明,从1960至1983年在专利申请上并没有任何显著增长，但从1984年开始，则以一种正的而且具有很高的统计上的显著性水平，即每年4%的增长。在没有增长与4%的增长率之间的差异也是非常显著的。 当将联邦巡回上诉法院成立后的时期分为两段，即19841991年与19922001年（在式（2）中分别指Year2与Year3），就可以发现，专利

17、申请量在这两段时间内都是以每年4%增长的；而且自1992年以来，该增长就没有发生任何值得注意的下降。 造成这种趋势的重要原因可能就是那些支持专利的司法先例的积累，它让发明人相信，专利申请在事实上比前联邦巡回上诉法院时代受到更加热烈的欢迎。关于回归方程式（1）和（2）中的另两个变量，只有GDP（滞后1个时期）对于专利申请产生了一种积极而具有统计上的显著性水平的作用，R&D则没有统计上的显著水平。 这表明亲专利法确实使得专利申请量产生了显著的增加，可以用专利申请量来衡量美国联邦巡回上诉法院所采取的亲专利法的效果。,34,有关建立数学模型的几个假设,专利法的倾向将影响到企业家技术创新的动机，所以专利

18、法倾向也是影响风险投资需求的一个重要因素。 IPO制度的诸多缺点使得风险投资更愿意采取其他方式退出，IPO的量在逐年下降以至在2000年以后已变得无足轻重。而风险投资的退出量对次年的风险投资的供给量的影响依旧很大。 在一国内企业家的创新精神在短期内是不变的，故可以将其视为一个常量 。 可以将专利申请量作为亲专利倾向的替代变量。,35,数学模型的建立,36,模型估计结果,37,结论1,PTNT的回归系数均为正，而且在1%的显著性水平下均显著，这表明了风险投资与专利法有极大相关系。 那么，两者的关系是不是长期稳定的？是否构成因果关系？这还需要进一步验证。,38,检验的方法及结论,本研究对风险投资水

19、平与一定的专利政策下的专利申请量之间的关系进行了协整检验，以检验每组关系是否长期稳定，之后对两个变量进行因果关系检验。 利用EngelGranger两步法，对风险投资量和专利申请量之间的关系进行协整检验。,39,检验结果,40,结论,1、风险投资量和专利申请量之间存在协整关系。故风险投资的发展与专利法存在长期稳定关系。 2、专利法对风险投资的发展有影响。,问题,为什么亲专利法可以促进风险投资的发展？,42,用博弈论来研究专利问题的理论框架,二者之间的关系,博弈论基础,44,博弈论的基本概念与战略式表述,博弈论（game theory）是研究决策主体的行为发生直接相互作用时候的决策以及这种决策的

20、均衡问题。 博弈的战略式表述：G=N,(Si)iN,(Ui)iN 有三个基本要素： （1）参与人（players）iN=1,2,n ； （2）战略（strategies）,siSi(战略空间)； （3）支付（payoffs）,ui=ui(s-i,si)。,45,合作博弈与非合作博弈,合作博弈（cooperative game） 达成有约束力的协议（binding agreement），强调团体理性，强调效率、公正、公平。 非合作博弈（non-cooperative game），强调个人理性，其结果可能有效率，也可能无效率。,46,非合作博弈的基本分类,47,静态博弈与动态博弈 (static

21、games and dynamic games),同时决策或者同时行动的博弈属于静态博弈；先后或序贯决策或者行动的博弈，属于动态博弈 即使决策或行动有先后，但只要局中人在决策时都还不知道对手的决策或者行动是什么，也算是静态博弈。,48,完全信息博弈与不完全信息博弈 (games of complete information and games of incomplete information),“各种对局情况下每个人的得益是多少” 是所有局中人的共同知识（common knowledge）。 据“共同知识”的掌握分为完全信息与不完全信息博弈。,49,博弈论的基本内容及其主要贡献者,50,完

22、全信息动态博弈,一般以扩展型式来表示：G=(N,H,P,I,U)，包括5要素： （1）局中人N； （2）历史H：博弈树是一个多环节与枝干的集合，从单一的起始环节，直到终结环节，代表博弈历史； （3）对每个环节的分配法则P：将每个环节（除终结环节外）分配给不同的局中人，并赋予行动时可选的策略； （4）局中人行动时的信息集合I； （5）对应局中人可能选择策略，各局中人在终结环节所得到的报酬U。,51,战略式表述(strategic form representation)多用矩阵,2 L S,L S,1,扩展式表述(extensive form representation)多用博弈树,战略式与扩

23、展式,52,A,B,（进入，进入）,进入,不进入,（进入，不进入）,（不进入，进入）,（不进入，不进入）,市场进入博弈的标准式,市场进入的扩展式,53,完全信息与完美信息,完全信息（complete information） 每个局中人对其他局中人的特征（或类型）和支付函数有准确的了解；否则，为不完全信息（incomplete information ）。 完美信息（perfect information） 在博弈过程的任何时点每个局中人都能观察并记忆之前各局中人所选择的行动，否则为不完美信息（imperfect information ）,54,完美信息（perfect informatio

24、n） 与不完美信息(imperfect information),不完美信息：2不能区分1是采用了L还是S,完美信息：2能区分1是选择了L还是S,55,市场进入博弈,56,市场进入博弈的纳什均衡,A,B,（进入，进入）,进入,不进入,（进入，不进入）,（不进入，进入）,（不进入，不进入）,该博弈中有三个纳什均衡： 不进入，（进入，进入） 进入，（不进入，进入） 进入，（不进入，不进入） 前两个均衡的结果(进入，不进入)，即A进入，B不进入；第二个均衡结果是(不进入，进入)，即A不进入，B进入,如果理论得到这样的结果，无助于预测博弈参与人的行为。此外，纳什均衡假定，每一个参与人选择的最优战略是在

25、所有其他参与人的战略选择给定时的最优反应，即参与人并不考虑自己的选择对其他人选择的影响，因而纳什均衡很难说是动态博弈的合理解。,57,必须在多个纳什均衡中剔除不合理的均衡解，即所谓“不可置信威胁”。子博弈精炼纳什均衡是对纳什均衡概念的最重要的改进。它的目的是把动态博弈中的“合理纳什均衡”与“不合理纳什均衡”分开。正如纳什均衡是完全信息静态博弈解的基本慨念一样，子博弈精炼纳什均衡是完全信息动态博弈解的基本概念。,不进入，（进入，进入） 进入，（不进入，进入）进入，（不进入，不进入）,前边得到的三个纳什均衡中，均衡意味着当A不进入时，B选择进入；而当A选择进入时，B仍选择进入（B威胁无论如何都要进

26、入市场）。,显然，当A选择进入时，B仍选择进入是不合理的，如果A进入市场，B选择“不进入”比选择“进入”收益要更大，理性的B不会选择进入，而A知道B是理性的，因此也不会把该战略视为B会选择的战略。因此，B的战略（进入，进入）是不可置信威胁。,58,均衡意味着当A进入时，B选择不进入；而当A选择不进入时，B仍选择进入（B威胁无论如何都不进入市场）。显然，当A选择不进入时，B仍选择不进入是不合理的，B的战略是不可置信的。,不进入，（进入，进入） 进入，（不进入，进入） 进入，（不进入，不进入）,只有均衡是合理的：如果A进入，B不进入；如果A不进入，B进入。因为A是先行动者，理性的A会选择“进入”（

27、他知道B是理性的，B不会选择“进入”），而理性的B选择“不进入”。 观察博弈树上的三个均衡中，B的不可置信战略中的反应，在第二阶段B开始行动的两个子博弈中不是最优；而合理的纳什均衡中，B的战略在所有子博弈中都是最优的，与A的第一阶段可能选择的行动构成该子博弈的纳什均衡。,59,只有当一个战略规定的行动规则在所有可能的情况下都是最优的时，它才是一个合理的、可置信的战略。子博弈精炼纳什均衡就是要剔除掉那些只在特定情况下是合理的而在其他情况下并不合理的行动规则。 子博弈精炼纳什均衡： 如果参与者的战略在每一个子博弈中都构成了纳什均衡，则称纳什均衡是子博弈精练的(泽尔滕，1965) 。,为简单起见，假

28、定博弈有两个阶段，第一阶段参与人1行动，第2阶段参与人2行动，并且2在行动前观测到1的选择。令A1是参与人1的行动空间，A2是参与人2的行动空间。当博弈进入第二阶段，给定参与人1在第一阶段的选择为a1 A1 ，参与人2面临的问题是：,显然参与人2的最优选择a2*依赖于参与人1的选择a1。用a2*R(a1)代表上述最优化问题的解(即2的反应函数)。因为参与人1应该预测到参与人2在博弈的第二阶段将按a2*R(a1)的规则行动，参与人1在第一阶段面临的问题是：,60,令上述问题的最优解为a1*。那么，这个博弈的子博弈精炼纳什均衡为a1*,R2(a1)，均衡结果为a1*,R2(a1*)。(a1*,R2

29、(a1*)是一个精炼均衡，因为a2*R2(a1)在博弈的第二阶段是最优的。除a2*R2(a1)之外，任何其他的行为规则都不满足精练均衡的要求。 上述思路就是逆向归纳法寻找子博弈精炼纳是均衡的基本思路。,61,精炼贝叶斯均衡（PBNE）,PBNE是不完全信息动态均衡的基本均衡概念，是泽尔腾的完全信息动态博弈子博弈精炼纳什均衡（SPNE）和海萨尼的不完全信息静态博弈贝叶斯均衡（BNE）的结合。 BNE中，参与人的信念是事前给定的，均衡概念没有规定参与人如何修正自己的信念。 SPNE要求均衡战略不仅在整个博弈上构成纳什均衡，而且要求在每个子博弈上构成纳什均衡，剔除了那些包含不可置信威胁的战略。 PB

30、NE要求，给定每一个参与人有关其他参与人类型的后验信念，参与人的战略组合在每一个后续博弈（continuation game，每一个信息集开始的博弈的剩余部分，不同于开始于单结信息集的子博弈）上构成贝叶斯均衡。,62,精炼贝叶斯均衡（PBNE）,精炼贝叶斯均衡（ PBNE ）是贝叶斯均衡、子博弈精炼均衡和贝叶斯推断的结合。 PBNE要求：（1）在每一个信息集上，决策者必须有一个定义在属于该信息集的所有决策结上的一个概率分布（信念）；（2）给定该信息集上的概率分布和其他参与人的后续战略，参与人的行动必须是最优的；（3）每一个参与人根据贝叶斯法则和均衡战略修正后验概率。,63,精炼贝叶斯均衡,精炼

31、贝叶斯均衡是一个战略组合s*()=(s1*(1),sn*(n)和一个后验概率组合 ，满足： （P）对于所有的参与人i，在每一个信息集h，存在 ，或者说，参与人的战略是序贯理性的，即在每个参与人的信息集中，给定这个人的信念以及其他参与人的战略，他在该信息集中的选择以及之后的行动是他在这些前提下的最优行动。 （B） 是使用贝叶斯法则从先验概率 pi(-ii)，观测到的最优战略s*得到的。,64,专利的合作博弈,专利法影响风险投资发展的机理，在于专利法可以通过风险投资活动各方之间的博弈活动。 专利法可以通过风险投资家与创业企业家之间的博弈、专利管理机关与风险投资家之间的博弈、创业企业与既存专利权（P

32、rior patent）人之间的博弈，以及创业企业与既存专利结成的专利池之间的博弈，影响以上各方在风险投资活动中的行为选择，进而影响了风险投资的发展。,65,博弈过程,66,对合约和非正式商定的选择,67,机制设计与专利法立法,机制设计（mechanism design）是一种特殊的不完全信息博弈，委托人(principal)选择设计机制，给代理人足够的激励，促使代理人(agent)说实话（获取真实信息），也可以最大化委托人的期望效用。 委托人设计机制面临两个约束： （1）参与约束(participation constraint)或称个人理性约束(individual rationality

33、 constraint)：代理人在该机制下得到的期望效用不小于他在不接受这个机制时得到的最大期望效用。 （2）激励相容约束(incentive-compatibility constraint)：代理人在所设计的机制下必须有积极性选择委托人希望他选择的的行动。,68,机制设计,满足参与约束的机制称为可行机制，满足激励相容约束的机制称为可实施机制，满足两个约束条件的机制称为可行的可实施机制。委托人的目的是选择一个可行的可实施机制以最大化他的期望效用。 典型的机制设计是一个三阶段不完全信息博弈：第一阶段：委托人设计机制，即博弈规则，代理人根据规则发出信号(message)，实现的信号决定配置结果(

34、allocation)；第二阶段：代理人同时选择接受或不接受委托人设计的机制；第三阶段：接受机制的代理人根据机制的规定进行博弈。,69,显示原理（revelation principal）,假定以Mi为信号空间和以ym(.)为配置函数的机制的贝叶斯均衡是： *(.)=1*(1),n*(n),i*Mi,i i 那么存在以Mi= I为信号空间的直接显示机制 ，该机制的贝叶斯均衡是，所有代理人在第二阶段接受机制，在第三阶段同时报告自己的真实类型=(1, n)。直接机制的均衡配置结果与原机制的均衡配置结果相同。 显示原理肯定了对任何贝叶斯博弈的任何贝叶斯纳什均衡，都能设计出一种促使各博弈方“揭示”自己

35、真实类型的直接机制来实现它。,70,專利制度所產生的負面問題,71,專利訴訟問題,1、專利制度表明獲得專利管理機關的專利授權並不等於該專利就一定有效。 2、專利範圍的不確定性。 當今的專利制度更像是一個“路標體系”（sign-post），而不是以往人們所認為的“圍欄體系”（fence-post）。 因此，一方面是在現有的專利制度下，專利的有效性必須依賴訴訟來加以確定，另一方面是訴訟雙方又需要為專利訴訟承擔極大的成本，訴訟的結果又具有極大的不確定性。,72,專利叢問題,專利叢（patent thicket），是指那些相互交叉重疊的專利權構成了一個稠密的網路。 導致產品創新過程中，隨時都可能遭遇專

36、利叢的阻擋，會不可避免的發生專利侵權的情況。,73,產品創新成功的概率： 極大化其許可收入的專利使用許可費率： 總的專利使用許可費率：,74,涵義,既存專利越多，產品創新的意願就越少。這點和人們的直覺恰恰相反。 本文對此的解釋是：與專利許可費昂貴相比，專利侵權的不確定問題對產品創新的影響更為嚴重，它會導致產品創新的無法進行。 用反公地模型也可以說明同樣的問題。,75,专利池,“专利池”是指组成专利池的各成员为了合作许可专利而将各自的专利转移到一个共同的实体的一个契约协定，即众多的专利权人将个人享有的某一技术领域的专利交由一个专门的正式或者非正式的机构进行管理，此机构将所有专利池中的专利统一对外

37、进行许可并提供个人专利的估价标准，而且这种对外许可是无歧视的，即任何人都可以或按统一的价格获得专利池使用许可。,76,专利池的基本特征,一是具有互补性的专利掌握在不同的专利权人手中； 二是存在一个独立的专家或者专家小组对各个准备加入专利池的专利权人的专利进行评估，衡量哪一项专利是标准不可缺少的专利，称为核心专利（essential patent）； 三是核心专利权人通过协议同意将核心专利并入统一的专利池进行许可管理。对于封闭式的专利池，池内专利各核心专利许可人可以免费或者按一定比例支付专利许可费获得许可。对于大型的开放式专利池，一般成立一个非赢利性的组织进行专利池的统一管理，即与核心专利权人签

38、订代理许可协议，代表专利权人通过打包许可的方式将标准涉及的专利授予被许可人，并收取相应的许可费。许可费在扣除相应的成本后按照各核心专利权人在池内专利的占有比例进行分成。 四是构成专利池的各核心专利权人同意就其专利在合理的、非歧视性的基础上对池内的专利提供许可。,77,結論1,專利池既可以減少專利訴訟，又可以避免“反公地悲劇”的發生，從而促進了產品創新的發展。,78,禁止專利池 對我國企業創新能力的影響,79,加入專利池的企業i的總的利潤函數： 未加入專利池的企業A的總的利潤函數：,80,未加入專利池的企業的利潤損失分別為：,81,涵義,不加入專利池的企業的期望利潤要低於專利池成員的期望利潤，而

39、且其期望的機會成本將不斷增加。 不加入專利池的企業將受到市場機制自動的經濟性懲罰 非專利池成員的相對利潤劣勢將隨著其被排除在專利池之外的時間的增加而不斷加強。 我國禁止專利池將損害我國企業的產品創新能力。,82,結論2,在世界其他國家都允許專利池存在的現實情況下，假如我國單獨禁止專利池，將會對我國產品創新企業創新能力、並進而會對我國自主創新能力產生負面影響。,83,三、基於專利訴訟的專利池分析,84,在企業A和企業B不結成專利池的情況下，基於訴訟的社會福利的期望值為： 沒有專利訴訟、企業A和B也沒有結成專利池時的社會福利是：,85,企業A和企業B結成專利池時的社會福利與禁止專利池而發生訴訟時的

40、社會福利的期望值之差為： 結成專利池時的社會福利與禁止專利池而在它們之間發生專利訴訟時的社會福利的期望值之差，不但與專利強度有關，還與訴訟成本有關。,86,還可以證明，當 ，其中 ，則在兩個專利權人之間一定不會發生專利訴訟。此時的社會福利為 。 因為 ，所以此時允許專利池的存在的社會福利要大於沒有專利池的社會福利。 但相對於可專利化條件而言，這兩個專利都是低質專利，如果允許這樣的專利繼續存在，就是允許那些對產品創新沒有什麼貢獻的人去獲得專利權帶來的壟斷租金。 這顯然如專利的本意相悖。,87,涵義,解決這一問題的方法就是允許第三人對該專利提起專利無效之訟。 然而，上述模型也表明，它們缺乏對對方的

41、專利提起無效之訟的動機，而第三方提起專利無效之訟的動機也不大。 所以，在存在專利訴訟的情況下，並非所有的互補型專利池都會增加社會福利。這是本文與其他研究文獻，在有關互補型專利池與社會福利的關係方面的一個重要區別。,88,涵義,專利池的社會福利為正的情況比之專利池的社會福利為負的情況更為普遍，因此國內學者所認為的應該禁止一切專利池的觀點並不正確。 同樣，由專利管理機關來確定是否應該允許某一專利池存在也是不可能的。 可行的做法應該是允許專利池的存在，同時又要制定政策鼓勵第三人對由低質專利結成的專利池提起專利無效之訟。,89,涵義,對第三人而言，對專利池中的專利提起無效之訟的最佳訴訟戰略是序貫訴訟。

42、 在沒有共同防衛協議時，這種最佳戰略可以實現。 共同防衛協議剝奪了第三人序貫訴訟的選擇。 第三人有對沒有共同防衛協定的專利池中的專利提起專利無效之訟的動機，要大於對有共同防衛協定的專利池中的專利提起專利無效之訟的動機，而且專利池中的專利越多，其動機的差異就越顯著。,90,結論3,專利池在絕大多數情況下都能夠增加社會福利。為了提高我國產品創新企業的國際競爭力，我國不應該禁止專利池；但為了消除專利池所產生的負面問題，我國應鼓勵第三人對池中專利提起專利無效之訟，以消除低質專利。具體講，就是： 1、專利法要在激勵發明創造和對專利產品需求的社會利益之間實現最佳平衡。 2對本文所構建的基於訴訟可能的專利池

43、的壟斷性模型的分析表明：,91,結論3,專利池在絕大多數情況下能夠增加社會福利，這個結論與國外現有的研究文獻的結論是不一樣的。 由專利管理機關來確定哪個專利池應該被禁止、哪個專利池應該被允許是不可能的，可行的方案是不將專利池定為壟斷。 國家應該鼓勵第三人對低質專利提起專利無效之訟，以消除沒有存在價值的專利。,92,總結論,1、專利池不但可以減少專利訴訟，還可以可消除專利叢、克服“反公地悲劇”的發生。 2、為了提高我國產品創新的國際競爭力，我國不應該禁止專利池。 3、專利池雖不是一種壟斷，但卻可能鼓勵低質專利的存在，故應鼓勵第三人對低質專利提起專利無效之訟。,93,参考文献,Baird, D. G.,Gertener,R.H., Picker,R.C., 1988, Game Theory And Law, Harrard University Press. Roger B. Myerson著：Game Theory（原文版、译文版），中国经济出版社，2001年版。 艾里克.拉斯缪森（Eric Rasmusen）著，博弈与信息：博弈论概论，北京大学出版社，2003年版。 因内思马可-斯达德勒,J. ，大卫佩雷斯-卡斯特里罗著，信息经济学引论：激励与合约，上海财经大学出版社，2004年版。,