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1、担保法案例1 2005年12月，A公司与某银行签订了借款70万元的借款合同，并与某银行签订了房地产抵押合同。抵押合同规定，借款期满A公司不能偿还债务时，将作为抵押物的A公司的一处房地产转归某银行所有。2006年12月18日，贷款期满，A公司未能清偿贷款，某银行遂提出将抵押物房地产的所有权和使用权转归自己。A公司认为，当时房地产价格上涨，已超过贷款价值很多，不同意银行的要求。银行认为，双方基于平等自愿、协商一致达成的抵押协议，合法合同关系受法律保护，遂向法院起诉，要求取得抵押房产的所有权和地产的使用权。 请回答下列问题：（1）该抵押合同是什么性质的抵押合同？(2) 某银行是否有权按约定取得抵押房
2、产的所有权和地产的使用权?(3) 该抵押合同应如何处理？答：（1）绝押合同，它是指当事人在抵押合同中约定，当主债已届清偿期，但尚未清偿，抵押物的所有权即自由转给抵押权人。（2）无权，根据担保法规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中约定，债务履行期届满，抵押权人未受清偿时，抵押物所有权归债权人所有的内容无效。（3）典当条款的无效不影响抵押合同其它部分内容效力，因此某银行可以根据担保法规定，通过折价拍卖变卖的方式实现抵押权。案例2 A公司为适应拓展业务需要，决定向某银行贷款150万元。某银行经审查认为A公司符合贷款条件，遂要求A公司提供担保。A公司找到B、C两公司要求为其贷款担保，B、C两
3、公司遂在借款合同中写明：A公司在贷款期满不能履行债务时，由B、C两公司承担保证责任。借款合同写明借款期为6个月，自2006年5月10日至2006年11月10日。到2006年11月10日，A公司因经营不善，只偿还贷款30万元。某银行遂于2006年12月10日诉至法院，要求A公司偿还所欠贷款本息及滞期罚金，B、C公司承担保证责任。B公司认为，C公司资产雄厚，应由C公司承担大部分保证责任，C公司认为应平均承担保证责任。 请回答下列问题：该担保关系是一般保证还是连带责任保证？B、C两公司应如何承担保证责任? （1） 一般保证。根据担保法规定，订立一般保证合同必须在合同中注明“本合同为一般保证合同”，或
4、在合同中注明债务人不能履行债务时由保证人承担责任的被视为一般保证合同。（2） 1.B、C两公司应对剩余120万承担一般保证责任。 2.B、C两公司享有先诉抗辩权，即在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就A公司财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可以对债权人拒绝承担保证责任。 3.我国担保法第12条对共同保证做了规定，同一债券有两个以上保证人的，保证人应按照保证合同约定份额承担保证责任，没有约定保证份额的，承担连带责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。本案中B、C两公司没有约定保证份额，某银行可以要求两公司或其中之一承担全部责任。案例3 A公司向Y银行申请贷款100万元，并提出以其在某有限责任
5、公司X中的股份为质押。经查，X公司的注册资本为1000万元，A公司享有20的股份，A公司已缴清出资。 你作为Y银行的律师，请回答以下问题：如果Y银行接受A公司以其在X公司的股份为质押，是否符合法律要求?如果符合法律要求，怎样才能保证质押合同生效?（1） 符合，此案例属于权利质押，权利质押是因证券化权利不断涌现而掀起新型担保方式，指为了担保债务清偿，以债务人或第三人所享有的实体财产以外的可以让与的财产权利为质押物，而为债权人设立的担保。在担保法中股份特指有限责任公司股东对公司资本的出资额，持有股份即拥有股息红利的分派请求权和公司终止时对公司剩余财产的分配请求权，正因为股份是这这两项权利的凭证，所
6、以可以成为质押物。（2） A公司必须把其在X公司股份占有权转移给Y银行，并且质押合同自股份出质记载于X公司股份名册之上，质押合同方可生效。案例4 A公司向Y银行申请一笔100万元的贷款，A公司以自己所有的价值50万元的汽车一辆设定了抵押，同时由B公司提供了保证，保证合同中B公司承担一般保证责任。A公司未能按时归还贷款。根据Y银行掌握的情况，B公司资金雄厚，于是Y银行要求B公司归还这100万元贷款，但遭B公司拒绝。 问：(1)B公司的拒绝是否有法律依据?(2)B公司应当承担多少金额的保证责任?（1） 有，根据担保法和最高法院司法解释的规定，同一债权既有保证又有债务人自己提供的物的担保的，担保人仅
7、对物的担保以外的债权承担保证责任，即保证人承担的是补充担保责任。本案A向Y贷100万元，A以自有价值50万的汽车设定抵押同时由B提供保证，A未能按时归还贷款时，B公司仅对物的担保以外债权提供担保责任，即承担50万元保证责任。（2） 最多承担50万元。由于B公司承担一般保证责任，对于50万元保证责任，B公司享有先诉抗辩权，即主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可对债权人拒绝承担保证责任，由此B公司可以要求Y先起诉，Y依法强制A公司财产仍不能履行的债务再由B公司承担。案例5 甲公司向乙银行申请一笔200万元的贷款，甲公司以自己所有的价值50万元的汽车一辆设定
8、了抵押(该汽车已向丁保险公司投保了车辆损失险)，同时，由丙公司提供了保证。保证合同中约定丙公司承担一般保证责任。甲公司因经营管理不善，导致效益下降，未能按时归还贷款，而甲公司的车辆因不可归责于己方的车祸报废，丁保险公司及时给予理赔，乙银行要求甲公司偿还贷款，甲公司表示，抵押物已灭失，自己也无力偿还贷款。乙银行要求丙公司归还200万元贷款，遭到拒绝。 请结合案例回答下列问题：（1）一般保证的特点是什么?（2）甲公司作为抵押物的汽车灭失后，乙银行如何实现抵押权?（3）丙公司拒绝偿还贷款的做法是否有法律依据?（4）在有汽车作抵押的情况下，丙公司承担多少保证责任?（1） 一般保证享有先诉抗辩权，1.即
9、主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可对债权人拒绝承担保证责任。2.在一般保证法律关系中，债务人是债务履行的第一顺序人，债务人首先应对债务承担责任，保证人对债务履行处于第二顺序，对债务承担补充责任。3.订立一般保证合同必须在合同中注明“本合同为一般保证合同”或在合同中注明债务人不能履行债务时由保证人承担。（2） 担保法规定在遇到抵押物灭失的特殊情况时，可以就该物保险金优先受偿。如此时抵押权未届清偿期，抵押权人可以请求人民法院对保险金采取保全措施。乙银行可请求人民法院对保险金采取保全措施，贷款到期后用保险金还款。（3） 有法律依据，一般保证具有先诉抗辩权
10、，即主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人可对债权人拒绝承担保证责任。（4） 最多承担150万元，同案例4（2）案例6 1999年10月10日，北鑫房地产开发公司向某建设银行贷款100万元用于房地产开发，并以自己所有的一处房地产作抵押，借款期为1年。抵押前，该处房地产已向保险公司投保。2000年4月10日，由于意外大火，将该抵押房产烧毁。北鑫房地产开发公司获得保险赔偿金180万元。建行得知情况后，要求以180万元保险金作为抵押财产，遭到北鑫房地产开发公司的拒绝。在建行的再三要求下，北鑫房地产开发公司将另一处已出租的房地产(价值70万元)作抵押，贷款期限届
11、至，北鑫房地产开发公司无法偿还贷款，将此处房产折价给建行。建行欲将房屋用作它用，故要求承租人终止租赁合同(承租期未到)，承租人予以拒绝。请回答下列问题：（1）建行要求以保险赔偿金作为抵押财产是否有理?说明法律依据。（2）本案中因保险事故取得的保险金是在贷款期届满以前，北鑫房地产开发公司正确地处置获赔保险金的方式是什么?（3）已出租的财产可以设定抵押吗?（4）承租人可以拒绝建行的要求吗?说明理由。(1)有道理，担保法第58条规定，抵押权因抵押物灭失而消灭，因灭失所得的赔偿金应作为抵押财产。（2） 担保法规定在遇到抵押物灭失的特殊情况时，可以就该物保险金优先受偿。如此时抵押权未届清偿期，抵押权人可
12、以请求人民法院对保险金采取保全措施。乙银行可请求人民法院对保险金采取保全措施，贷款到期后用保险金还款。（3）可以。担保法第48条规定，抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。(4)可以，最高人民法院司法解释第65条规定，抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，承租合同在有效期内，对抵押物的受让人继续有效。案例7 安泰公司为拓展业务，决定向某银行贷款200万元。某银行经审查后认为安泰公司符合贷款条件，遂要求安泰公司提供担保。安泰公司找到国丰贸易公司为其贷款担保。安泰公司与银行在借款合同中没有明确约定保证方式，同时安泰公司以公司所属的两辆汽车作抵押，签订了抵押合同。合
13、同约定借款期满，安泰公司不能偿还债务时，将作为抵押物的两辆汽车转归为银行所有。之后，安泰公司因经营管理不善，到期无法偿还欠款。某银行遂将两辆汽车过户为已有，并诉至法院要求安泰公司偿还剩余贷款的本息及滞期罚金，国丰贸易公司承担保证责任。 请回答下列问题：（1）贷款适用哪些担保形式?（2）我国担保法确立的两种保证方式是什么?（3）本案中，国丰贸易公司应承担哪种保证责任?说明理由。（4）某银行将作为抵押物的两辆汽车过户为已有的做法是否符合法律规定?找出法律依据。（5）法律规定抵押权如何实现?（1） 保证，抵押，质押（2） 一般保证：指当事人在保证合同中约定债务人不能履行债务时由保证人承担保证责任。连
14、带责任保证：指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任。（3） 连带责任保证。担保法第19条规定，对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。(4)不符合。根据担保法规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中约定，债务履行期届满，抵押权人未受清偿时，抵押物所有权归债权人所有的内容无效。(5)将抵押物通过折价、拍卖、变卖的方式实现。其中折价：指抵押权人与抵押人达成协议，将抵押物用于清偿债务，并使抵押权人取得抵押物的所有权。拍卖：公开以竞争等方式出卖。变卖：由抵押权人出卖抵押物，主要指由抵押权人通过一般买卖或以招标转让方式而实现的。案例8 2006年4月1日，
15、新城粮油食品总公司向交通银行新城办事处申请流动资金贷款30万元。该公司系新城副食品商场的常年客户，两家素有业务往来，商场经新城办事处审查认可，自愿为粮油总公司提供连带责任保证。签约后，新城办事处发放了为期3个月的30万元贷款。2006年6月20日，粮油总公司申请延期两个月还贷，该办事处在原借款合同上批准了同意延期的意见。两个月期满后，粮油总公司因经营不善，商品大量积压，无力还款。新城办事处遂以商场系该借款合同连带责任保证人为由，向法院起诉，要求新城副食品商场和粮油总公司共同承担偿付责任。庭审中，商场发现粮油总公司与新城办事处对该借款曾达成延期还款协议，该办事处也是在延期届满后起诉，遂拒绝承担保
16、证责任。另据法院查明，商场系新城商业开发公司下属企业，领有营业执照，但无法人资格，实系新城商业开发公司的分支机构。请回答下列问题：（1）担保法规定，哪些人不得作保证人?（2）新城副食品商场与银行签订的保证合同是否有效?说明理由。（3）借款合同双方当事人未经保证人新城副食品商场的同意达成延期还款协议，保证人是否仍承担保证责任?说明理由。（4）本案中的保证是连带责任保证，它的法律特征是什么?（5）如果保证合同双方当事人未约定保证期间，担保法如何规定保证期间的?（6）保证人的保证范围有哪两类?（1） 国家机关 2.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人 3.企业法人的分支机
17、构和职能部门 4.无行为能力或限制行为能力的自然人（2） 无效，因为新城副食品商场是新城商业公司的开发机构，未经法人书面授权的所订保证合同无效。（3） 承担，担保法规定，债权人与债务人对主体合同履行期限做了变动，未经保证人书面同意的保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间，因为没有超过6个月的保证期间，所以保证人承担保证责任。（4） 不享有先诉抗辩权，只要债务人在约定的清偿期限届满时没有履行债务，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人履行保证责任，对此保证人不得拒绝。（5） 连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月内。（6） 保证范围包括主债务及
18、其利息，违约金，损害赔偿金和实现债权的费用，保证合同另有约定的按照约定，这说明保证范围有依法保证范围和约定保证范围之分。案例1 票据丧失补救的法律问题一、基本案情2002年5月10日，美伦化工机械厂业务员张某到市内办事，遗失一张已盖好单位及有关人员印章、付款人为工商银行宏利支行的转账支票，立即报告了工厂。工厂马上通知银行办理了挂失止付手续，并于当晚在该市晚报上刊登遗失声明，宣布该支票作废。5月25日，东方百货商场向工商银行宏利支行出示该支票提示付款，工商银行以该支票超过付款期限（10天）为由拒绝付款。该商场随持支票向美伦化工机械厂要求支付票款55000元，称该支票因出售电器而受让。美伦化工机械
19、厂以支票在银行挂失和登报声明作废为由，拒绝支付。为此，东方百货商场将美伦化工机械厂告上了法庭，法院判决东方百货商场胜诉。二、法律问题 1美伦化工机械厂该不该承担付款责任？2支票遗失后应如何办理补救手续？三、案例分析：1、本案涉及支票的效力和支票遗失后的补救措施两个问题。关于支票的效力，主要是由支票的内容确定，票据法以及银行支付结算办法均规定了支票的法定内容。如：表明支票的字样、无条件支付的委托、确定的金额、付款人名称、出票日期、出票人签章等，缺少任何一项支票无效。票据法第86条规定“支票上的金额可由出票人授权补记”；第87条规定“支票上未记载收款人名称的，经出票人授权，可以补记”。对于票据遗失
20、后的补救措施。票据法第15条规定：“票据丢失，失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付失票人应当在通知挂失止付后三日内，也可以在票据丢失后，依法向人民法院申请公示催告，或向人民法院提起诉讼”。综上所述，补救措施有三个，即挂失止付、公示催告、提起诉讼。挂失止付并不是票据丢失后补救的必经程序，只是一种预防措施，防止票据被冒领或骗取，“并无停止支付”的法律效力。2本案中美伦化工机械厂应该承担支付票款的责任。美伦化工机械厂虽然丢失的是一张只签有单位及有关人员签章、付款人名称，没有注明收款人名称及金额的空白支票。东方百货商场销货时，善意接受了支票，并按规定补记了金额和收款人名称，可以说这张支票是一张完全合
21、法有效的票据，东方百货商场即是合法的支票权利人。在法律上美伦化工机械厂签发了支票，就应保证银行在付款时有足够的款项支付。工商银行宏利支行是付款人，承担付款义务，但由于支票超过规定的付款期限，银行不予付款。在此种情况下，美伦化工机械厂作为“出票人必须按签发的支票金额承担保证向持票人付款的责任”（见票据法第90条）。3本案中美伦化工机械厂办理挂失手续不完全。美伦化工机械厂在票据丢失后只是采取了挂失止付的预防措施，既没有公示催告，也没有提起诉讼，更没有向法院申请票据权利。至于登报声明作废，只起到提请有关方面注意的作用，并不具备法律效力。工商银行宏利支行在5月25日接受这张支票，是按支票超过付款期限办理的，并不是美伦化工机械厂办理挂失止付的结果。东方百货商场销货时取得了支票支付了对价，是善意的持票人。美伦化工机械厂应对东方百货商场承担票据付款的责任。法院判决美伦化工机械厂承担付款责任是完全合法合理的。