沉宗灵但比较法研究.doc

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1、序 【分类号】比较法研究 【分类名】法学 【书名】比较法研究 【著者】沈宗灵 【出版社】北京大学出版社 【出版日期】199809 本书是对比较法的综合性基础研究，即对当代主要法系、法律制度的宏观比较研究。它是在1987年由北大出版社出版的拙作比较法总论一书的基础上写成的。该书于1992年曾获首届高校出版社优秀学术著作特等奖。 本书增加了对二战后，特别是近十几年来世界上法律领域中许多重大变化的探讨，如欧洲联盟法律的兴起；西方两大法系的更加靠拢；美国法律在西方取得理智上的主导地位，它对民法法系的重大影响；90年代初前苏联法律的解体和俄罗斯联邦法律的创建；东德法律由西德法律所取代；伊斯兰法律新的改革

2、；特别是当代中国社会主义法律的巨大发展，包括“一国两制”开始实现而带来法律领域中的变化。对以上问题，本书作了初步论述。 本书对比较法总论一书的基本内容作了不同程度的修改和刷新。 本书共分七编。第一编是绪论，第二-六编是本论。第六编当代中国社会主义法律是全书重点。之所以放在后面，为便于中国法律与其他法系、法律制度的比较研究。第七编是比较法专题研究，包括十二篇长短不一的有关比较法学的论文。 本书中有关外国法-比较法的知识主要来自国内外法学许多论著。对这些论著的作者，我表示诚挚的感谢。我本人在北京大学法律学系自80年代初以来为研究生开设“比较法总论”课程，在同学们的提问和讨论过程中，我也很受启发。为

3、此我也感谢他们对我的帮助。 沈宗灵 1996年9月 第一编绪论（之一） 【分类号】比较法研究 【分类名】法学 【书名】比较法研究 【著者】沈宗灵 【出版社】北京大学出版社 【出版日期】199809 这一编旨在论述比较法的一些基本理论问题，包括比较法或比较法学的概念，比较法的历史发展、方法论、作用，不同法系和不同社会制度的法律等。第一章比较法或比较法学的概念一、比较法的含义与研究对象 比较法(Comparative Law)一词指什么？在国外比较法学家中有不同理解，如英国法学家沃森(A.Watson)认为它是一种法制史和法理学的研究。（注：Watson,“Legal Transplant:An

4、Approach to Comparative Law”(1974),pp.1-9.）德国比较法学家格罗斯费尔德(B.Grossfeld)则认为比较法是一种文化。（注：Grossfeld,“The Strength and Weakness of Comparative Law”(1990),p.111.）比较法或任何法律，都有自己的历史与理论，也都与特定文化有密切联系，但我们不能将比较法当作法制史或法理学，也不能将文化看作比较法发展的决定因素或唯一的决定因素。 笔者认为，简单地说，比较法是对不同国家（或特定地区）的法律制度的比较研究。这一解释是与多数国外比较法学家的理解基本上一致的。例如，德

5、国的莱因斯坦(M.Rheinstein)认为，比较法作为法学的一个部门之所以兴起就在于法律在不同国家各不相同的事实。（注：“International Encyclopedia ofSocial Sciences”(1978)vol.9,p.204.）另一德国比较法学家茨威格特(K.Zweigert)和克茨(H.K?tz)也认为，“比较法是世界上各种不同法律制度的比较”（注：K.Zweigert & H.K?tz,“An Introduction to Comparative Law”(1977)vol.1,p.2.）。意大利比较法学家萨科(R.Sacco)也提出：“比较法学像其他科学一样，其

6、目的在于获得知识。它也同其他法学学科一样，追求法律知识。比较法首先承认众多的法律规则和具体法律制度的存在，它研究这些法则和制度在何种程度上相同或不同。”（注：Sacco,“Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law” ,in“American Journal of Comparative Law”1991,vol.39,pp.4-5.） 一般地说，比较法研究的对象是不同国家的法律制度的比较。但也有例外，一些特殊地区的法律制度，也可以作为比较研究的对象，例如美国的一些比较法学家，往往将联邦法律与州法律之间或各州法律之间的比较也看作比

7、较法研究。又如同一国家中存在不同法系，代表不同法系的地区法律制度之间（如加拿大魁北克省法律与其他省法律）的比较。在我国，香港、澳门回归祖国后，中国内地和香港、澳门地区法律之间的比较；或者是海峡两岸法律之间的比较，也都属于比较法研究的范围。 不同国家法律制度之间的比较有双边（即两国法律之间）比较与多边（即三个和三个以上国家法律之间）的比较。它们一般指本国法律与外国法律，或不同外国法律之间的比较。仅一国法律之间的比较，除个别联邦制国家或特定地区外，一般不属于比较法学范围，例如，中国的企业法与公司法之间，或泰国的民事诉讼与刑事诉讼之间的比较，不属于比较法学范围。因为一国法律之间的比较属于本国各有关部

8、门法之间比较，是本国法学家的日常任务，如果将它们列为比较法范围，那就使比较法的特殊性不再存在。 同样，比较法当然离不开外国法，但比较法也不等于特定外国法的研究，只有在对本国法与外国法或不同外国法之间进行比较，才能称之为真正意义上的比较法。有些比较法书刊也收集了特定外国法研究的论文，这可以看作是为比较法研究提供素材。 在学习比较法时，应注意“比较法”这个词是容易引人误解的。我们往往讲某一国家的刑法或民法是在什么时候制定或实施的，但我们不能讲某一国家的“比较法”是在什么时候制定或实施的。因为比较法并不是像民法、刑法那样的法律。民法、刑法、诉讼法、选举法等，都以特定的社会关系作为各自调整的对象，也都

9、各有调整这些关系的具体法律规则；比较法既没有它所调整的社会关系，也没有相应的具体法律规则。如上所述，比较法是指对不同国家的法律进行比较研究。它是法学的一个学科，而不是国家的一个部门法。所以，“比较法学”是比“比较法”更为适当的名称。国外书刊或机构还选择了其他类似的名称，如不列颠百科全书条目中就用了“比较法的研究”(Study of Comparative Law)；有的比较法学研究机构还用了“法律的比较研究”(Comparative Study of Law)的提法。但对绝大多数法学家来说，“比较法”已成为一个约定俗成的名称。 比较法或比较法学的特征主要在于通过比较的方法来研究法律。当然，人们

10、的认识过程总是在不同程度上通过比较的方法进行的。通过比较，才可能将不同现象区别开来，了解它们之间的共同点和不同点，确定它们各自的概念。任何学科都使用比较的方法。就法学而论，我们通过比较而区分出民法和刑法，实体法和程序法，犯罪未遂和犯罪中止，所有权和占有权，等等。但比较法不同于法学其他学科；比较宪法或比较刑法也不同于一般的宪法学或一般的刑法学，比较法的主要特征和方法在于比较。 关于比较法教学组织形式，根据国际比较法学院（法国斯特拉斯堡）多年来的经验，可以划分为三个层次。第一个层次是基础训练，即学习比较法总论，主要了解各个法系或作为整体的社会法律制度之间的比较研究。第二层次是部门法之间的比较研究，

11、其中又分为私法和公法两大类。第三层次是对一些精选的专题进行深入的比较研究，如公司的组成、行政和立法机关有关外事政策权力、隐私的保护、合同当事人对法院的选择等之间的比较。（注：布朗若万(X.Blanc-Jouvan):比较法教学-目的和方法，王彤译，载沈宗灵、王晨光编：比较法学的新动向，北京大学出版社，1993年，第75-77页。J.N.Hazard,“Ten Years of International Teaching of Comparative Law: The Strasbourg Experiment”,in “American Journal of Comparative Law”

12、 ,1971,vol.19,p.254-255.）这三种教学组织形式也可作为比较法研究选题形式的参考。 二、比较法是法学的一门学科 比较法首先并主要是在西方国家兴起并发展的。以下第二章中要先论述它在西方的历史发展。在19世纪末，比较法学成为法学的一门独立学科。 由于比较法是指对不同国家的法律进行比较研究，因而在国外比较法学家中对比较法是法学的一门独立学科或仅是一种研究方法问题，长期存在着争论。在这一问题上，大体有以下三种意见： 第一种意见是怀疑这一争论的意义。例如，英国比较法学家格特里奇(H.C.Gutteridge)认为：“这样的问题是纯学术问题，其重要性无论如何是可疑的。”（注：Gutte

13、ridge,“Comparative Law”(1946),p.5.）因为问题的关键是对“科学”和“方法”两个术语的解释上，但它们之间的界限是难以明确分开的。 第二种意见认为比较法仅仅是研究法律的一种方法。例如，本世纪初著名分析法学派代表新西兰的萨蒙德（J.W.Salmond,1862-1924年）认为比较法是对不同法律制度之间的类似和差别的研究，不是一个单独的法学部门，“而仅仅是这种科学的各个部门中的一个特殊方法”（注：Salmond,“Jurisprudence”(8th ed.),p.9.）。西方不少法学家也持这种观点，主要理由是比较法没有自己特有的规则，也没有自己特有的研究对象。前苏联

14、法学家C.齐夫斯也认为，比较法至多只不过是专门的个别的科学方法，“把个别方法看作一种本身能够构成特别科学和独立学科的因素，未必有根据，在实际上未必合适”（注：齐夫斯：法的渊源（1981年），第48-49页。转引自B.图曼诺夫：论比较法学的发展，中译文载法学译丛1983年第2期，第9-10页，梁溪译。）。保加利亚法学家日斯坦列夫也主张：“应当把比较法研究归入现有的法律学科，而不是把它划分出来作为一门独立的法律学科。”（注：斯坦列夫：社会主义法学中的比较方法。中译文载法学译丛1982年第6期，第7页，任正译。） 第三种意见认为比较法不仅是一种方法，而且也是法学的一门独立学科。早在1900年召开的第

15、一届国际比较法学会上两个重要代表人物-法国的比较法学家萨莱伊(R.Saleilles,1855-1912年）和朗贝尔(E.Lambert)就持这种观点（朗贝尔后来又改变自己的观点，认为比较法只是一种方法）。法国另一比较法学家达维(R.David)在其主要著作当代世界主要法律制度一书中也倾向于第三种意见。他认为：“毫无疑问，对于多数人来说比较法将确实是一种方法，即比较的方法，用来帮助他们实现自己的特定目标。但是对于其他人，如果他们主要的事情是研究外国法和把它同他们的本国法进行比较，在这种情况下，比较法就取得了一门学科的地位，也即在法律知识中一个独立部门的地位。换句话说，现在需要有一类能够恰当地称

16、为比较法学者的法学家，同那些在各自领域中运用比较法的人们并驾齐驱。”（注：R.David and J.Brierley, “ Major Legal System in the World Today”(1985),p.12.）前苏联法学家B.图曼诺夫也认为：“现代比较法学，既是利用比较方法作为特别分科研究方法，也作为特别研究方面，不论这两个方面如何相互联系在一起，它们之间仍有一定区别。”（注：B.图曼诺夫：论比较法学的发展。中译文载法学译丛1983年第2期，第8页，梁溪译。） 本书作者也认为现代意义上的比较法不仅是法学研究的一种方法，而且是法学的一门独立的学科。方法与学科当然是密切联系的，特

17、别是对作为一门学科的比较法（比较法学）来说，对法律的比较是它的主要特征和方法。但方法与学科毕竟是两个不同的概念，前者是指科学研究的手段，后者是指科学研究对象的一定领域。如上所述，比较法的确不同于民法、刑法之类的部门法，它既没有所调整的社会关系，也没有用以调整一定社会关系的法律规则，但是它有自己特有的研究对象，即不同国家的法律；它也有自己特有的研究成果，这是从其他法学部门中无法取得的某种较系统的法学知识。正如法国比较法学家莱翁丹让康斯坦丁内斯库所讲的，比较法学“要把用比较方法得出的有关知识组合起来，加以整理和分类，使之构成一个紧密的、独立的、具有特有的目的和范围的整体”。“这个科学是一门独立的科

18、学，因为它提出一些新问题，因此它走进了未经探索过的科学领域。”（注：参见法学译丛1983年第2期第20页。） 有的比较法学家认为，关于比较法仅仅是方法还是法学独立学科之类的争论问题是19世纪比较法创始时期的重大问题，“但是现在比较法已经牢固地确立了，人们对于早先的讨论已经不感兴趣，也不必为此而耽误时间”（注：David & Brierley,“Major Legel System in the World Today”(1985),p.4.）。这种看法就西方国家的法学来说，是有一定道理的，因为在那些国家中，比较法作为法学的一门独立学科的地位已经是一个客观事实。例如，有一批公认为比较法学家的法律

19、工作者，有大批比较法学的著作、论文，有不少专门的比较法研究机构，在高等法律院校中开设不少比较法的课程，定期举行比较法的学术讨论会（包括国际比较法大会），等等。但就我国法学来说，迄今为止，比较法学尚未被公认为一门独立学科，关于比较法性质的这种讨论，显然还是很有必要的。 与学科和方法方面的争论相近似的一个问题是：比较法学是否是一个法学派别？无论在国外还是国内，都有极少数法学著作将比较法学列为与自然法学派、历史法学派等学派并列的一个法学派别。它们的理由主要是：法学研究的方法包括哲理、历史、分析、比较、社会学等各种方法，因而在法学中就形成自然法学派、历史法学派、分析法学派、比较法学派和社会学法学派等学

20、派。 在现代，尤其是第二次世界大战后的西方法学著作中，将比较法学列为一个学派的观点已相当罕见。一般认为，西方法学总的来说可分为自然法学和广义的实证主义法学（包括分析实证主义法学和社会实证主义法学），或者分为自然法学、狭义的实证主义法学（即分析实证主义法学）和社会学法学三大派。它们的划分标准是相当混乱的，但从以上分派来看，其划分标准主要不是研究方法而是研究重点（如以上三大派分别以法律的价值、形式和事实作为各自研究的对象）。同时，这几派也都应用比较的方法。因此，将比较法学列为一个独立的法学派别是不合适的。 三、比较法与其他法学学科的关系 任何学科都不是孤立自在的，总要与其他学科有不同程度的关系。就

21、这一意义上讲，比较法学与哲学以及法学以外的许多社会科学，如社会学、经济学、政治学、史学、心理学、人类学等等，都有关系。但这一方面的问题，一般属于法学与这些学科的关系，在法理学中研究。本节仅论述比较法学与其他一些法学学科，即法理学、法制史、国内法中各部门法学、外国法学、国际法学以及法律社会学和法律文化学的关系。 （一）比较法与法理学 法理学（在西方国家，又可称法律哲学），主要研究有关法律现象的基本概念、知识和原理，是法学的主要理论学科。它与比较法的密切联系是不言而喻的，法理学中所阐述的基本概念和原理是比较法学中必不可少的。比较法当然有它自己的基本理论，包括本书这一章中所探讨的内容，但这些理论也是

22、以法理学的基本概念和原理为基础的。反过来，比较法为法理学提供了许多比较法的知识和研究成果，缺乏这些知识和成果，法理学有可能成为思辨哲学或导致片面的结论。 18世纪法国法学家孟德斯鸠（Charles Louis Montesquien,1689-1755年）所写的论法的精神是历史上法学理论的一本杰作。他在这一著作中对很多国家的法律（包括中国封建社会的法律）进行了比较研究，以论证自己的法学理论，因而往往被认为是比较法学的奠基人之一。 法理学中必然要涉及不同社会制度法律的比较。它所探讨的一些问题，如法律的渊源、分类等，也是比较法所要研究的内容。但法理学主要研究一般法律，特别是本国法律的基本理论，比较

23、方法并不是它的主要方法，它的直接目的在于作出理论上的概括和论证。与此不同，比较法以不同国家的法律作为自己的研究对象，它的主要方法在于比较，它的直接目的在于提供较系统的法律比较的知识。 （二）比较法与法制史 法制史的范围相当广泛，包括法制通史、国别法制史、部门法制史等。西方国家法学中有所谓法律人类学的学科，是研究人类早期社会的法律或行为规则问题的，这也属于法制史之列。 比较法与法制史的关系也极为密切。从历史上看，比较法在它初创时期是和古代法的比较研究不可分的。早期比较法的代表人物中，有些就是著名的古代法史学家，如英国的梅因（H.Maine,1822-1888年）。他在古代法和古代制度史等书中对古

24、代东西方各国的法制进行了比较研究。1869年，英国牛津大学第一次开设了“历史和比较法学讲座”，即由梅因主讲。直到现在，尽管一般认为比较法是指对不同国家的现行法进行比较，但还有人认为广义的比较法包括比较法制史。 比较法和法制史的密切联系不仅体现在比较法制史方面，而且也体现在对现行法的比较研究上。因为在比较研究现行法时，往往要追溯这些法律的历史，否则就不可能全面地掌握材料，更不可能正确地进行比较或作出评价。 比较法学不同于法制史，前者着眼于比较，后者着眼于历史。比较法学可说是横向研究，法制史则是纵向研究，比较法制史则是纵向研究和横向研究的结合。此外，除通史外，法制史一般指单一国家的法律，比较法则至

25、少包括对两个国家法律的研究。 （三）比较法与国内法中部门法学 部门法学，如宪法学、刑法学、诉讼法学，一般是对某一部门法，特别是对本国的该部门法的研究。比较法中的各部门比较法学（如比较宪法学、比较刑法学、比较诉讼法学）和相应的部门法学是密切联系的，它们相互提供材料和结论。 但部门比较法学和部门法学是有区别的，特别应注意防止将部门比较法学代替部门法学的倾向，例如以比较宪法学代替宪法学。 就一个国家在一定时期的法学而论，它总是以研究本国现行法律为重点的。在每个国家中，总有相当数量的法学研究单位和法学研究工作者是以研究国际法、法制史、外国法和比较法等为专职的，但就这一国家的法学的整体而论，它所研究的重

26、点是本国的现行法律。如上所述，对每个国家来说，部门法学指的是对某一部门法，特别是本国的该部门法的研究。例如，在一本宪法学著作中，可以而且也应该对某些重要的宪法制度，就各国有关宪法规定和实践加以比较研究，但这本著作所研究的重点仍是本国宪法，而不是对各国宪法的比较研究。英国法学家戴西（A.V.Dicey,1825-1922年）的宪法学一书是西方宪法学中一本享有盛名的著作，该书书名直译应是宪法精义，解放前中译本意译为英宪精义，显然是由于该书内容主要论述英国宪法。 （四）比较法与外国法学 外国法学泛指对本国法以外的其他国家法律的研究，例如就我国法学而论，外国法学即分别指对美国法律、日本法律或德国法律的

27、研究。比较法学是对不同国家法律的研究（包括不同外国法之间的研究和本国法与外国法之间的研究）；比较法学研究首先要求掌握有关外国法的材料，因此，外国法学与比较法学之间的密切联系是不言而喻的。但是，仅仅研究外国法，还不是比较法。例如，一本分别论述若干国家的行政法的著作，并无对行政法的专门的比较研究，它就是外国行政法而不是比较行政法的著作。 （五）比较法与国际法学 国际法学通常指对国际公法和国际私法的研究。前者泛指调整国家之间关系的法律，后者一般指冲突法，即在不同国家调整涉外民事法律关系的法律发生冲突时用以决定适用哪一国家法律的准则。在我国法学中，国际法学中还包括国际经济法，但对其研究对象问题有不同理

28、解。 从表面上看，国际公法和比较法并无共同之处，国际公法主要调整国与国之间的关系，比较法则指不同国家国国内法之间的比较研究。事实上，两者关系极为密切，并都有助各自的发展。例如荷兰的格老秀斯（Hugo Grotius,1583-1645年），西方古典自然法学最初的代表和近代国际法奠基人，在其杰作战争与和平法中力图将他本人关于国际法的理想和古代、中世纪关于国际习惯法的实践结合在一起，首创或进一步发展了近代国际法的某些基本原则，其中有些至今仍有其价值。（注：参见沈宗灵：格老秀斯的自然法和国际法学说，载中国国际法年刊（1983年），第54-69页。） 条约和国际习惯通常被认为是国际公法的两个主要渊源。

29、条约内容，特别是涉及贸易、支付、关税互惠等事项的条约和公约，关系到大量国内法问题。无论是条约本身的缔结或实施，都必须对缔约国之间的有关国内法进行比较研究。 很多国际习惯是相当抽象的，例如“约定必须遵守”、“情况改变”和“不得滥用权利”等原则，在适用时都要加以解释。由于这些原则一般来自国内法，因此对国内法中这些原则的比较研究，有助于国际习惯在国际公法中的适用。 根据国际法院规约第38条规定，该院所适用的国际公法，除条约和国际习惯外，还包括各国所承认的“一般法律原则”、“司法判例及各国权威最高的公法学家学说”。这里所讲各国承认的“一般法律原则”，当然就需要对各国法律及其原则进行比较研究。因此，国际

30、法院规约第9条规定，在选举该院法官时，“应注意务使法官全体确能代表世界各大文化和各主要法系，也即要求该院由代表不同文化传统（包括不同社会制度的文化）和不同法律传统（即法系）的法官组成”。 比较法在推动国际私法发展中的重要作用是一目了然的。因为从狭义来说的国际私法，是指在不同国家涉外民事关系的法律规定发生冲突时，用以选择适用哪一国家法律的准则。这种选择准则一般有以下几种：行为地法，如合同缔结地、侵权行为地或婚姻缔结地的法律；属人法，即根据当事人国籍或住所而定；标的地法，即财产所在地法；法院所在地以及有关当事人自己选择的法律。 不论采用哪种准则，都涉及对不同国家法律的比较研究。所以，有的比较法学家

31、认为：“当代国际私法的方法实质上是比较法的方法。”（注：Zweiwert & K?tz,“An Introduction to Comparative Law”,(1977),vol.1,p.5.）当然，这并不意味比较法等于国际私法，前者旨在比较，后者旨在选择。国际私法是真正意义上的法律规则，是用以决定选择适用哪一国家法律的法律规则，而比较法并不是真正意义上的法律规则，只是对这些不同规则进行比较。 （六）比较法与法律社会学、法律文化学 法律社会学作为一门学科早在19世纪末20世纪初就已在西方国家兴起，但在我国它还是一个正在创建的新学科。对这一学科的含义，在我国也没有较一致的理解。本书作者认为，

32、“简单地说，它通过各种社会现实问题来研究法律的实行、功能和效果”；法律社会学要通过社会现实问题研究各部门法，它也要“从法律的实行这一角度去研究法制史、外国法、比较法以及国际法等”（注：沈宗灵：法律社会学的几个基本理论问题，载法理学研究（1991年），第274-275页。）。 法律文化学无论在国内外都可以说是一门正在兴起的学科。就像比较法、法律社会学一样，法律文化学也是一门横断、综合学科，同其他法学学科或法学以外的某些学科既有交错又有不同，它们仿佛是在一个市区中穿越许多直行道的横行道。它们的研究范围是极为广泛的。 在本书以下叙述比较法的方法论时还要进一步分析法律社会学与法律文化学和比较法之间的关

33、系。 （七）一个实例 为了说明比较法与一些部门法的区别，这里我们不妨借用美国比较法学家施莱辛格(R.B.Schlesinger)所举的一个案例。（注：Schlesinger & Others, “Comparative Law,Cases-Text-Materials”(1988,5thed.),pp.25-27.）这个案例的大意是：甲是R国公民并住在R国，生前任美国纽约州一公司在R国的代理人。在他生前所立的亲笔遗嘱中声明，在他死后，他的全部财产由其女继承。后者也是R国公民，已成年，住在R国。根据R国的法律，这一遗嘱是有法律效力的。R国的法律属于西方国家的民法法系（即大陆法系）。 甲死后不久，

34、其女在纽约州法院向该公司起诉，要求后者支付欠甲的薪金和佣金。被告（公司）的律师以原告（甲女）缺乏代表甲的财产的诉讼资格等程序上的理由要求法院撤销起诉。被告在提出这一要求时，引用了普通法法系（即英美法系，包括纽约州法律）的一个通行的规则：遗嘱的效力必须经过遗嘱检验法院(surrogate court)的审查；遗产应首先由遗嘱执行人管理并作为遗产的代表；立遗嘱人财产的一个外国代表，如未取得该法院的书面证明，就不能在普通民事法院中起诉。甲女并无这一证明，而且由于她不是纽约居民，也无资格担任财产代表。 根据当时情况，如果原告的起诉一旦被撤销，就要另外委托人作代表再行起诉。其后果将不仅是经济的损失和时间

35、的拖延，而且还可能发生过期的问题。 根据施莱辛格的分析，在这一情况下，如果原告的律师能利用R国法律，就可以驳倒被告律师的要求而胜诉。原告的律师可以提出：遗嘱效力应经遗嘱法院审查、遗嘱人死后其财产首先转归该遗嘱执行人管理，是普通法法系的观念，而在民法法系国家（包括R国），死者的财产不经遗嘱检验法院和确定遗嘱执行人等程序，而立即归遗嘱继承人所有，因而原告不是以死者财产代表，而是以该财产所有权人的资格起诉的。因此，被告以程序不合而要求撤销原告的起诉是不能成立的。 上述案例以及施莱辛格的说明就涉及比较法同国内法、外国法和国际法之间的关系和区别的问题。 首先，从纽约州法院角度来说，遗嘱应经过遗嘱法院审查

36、，遗嘱应首先由遗嘱执行人作为代表管理，死者财产的外国代表如无该法院的书面证明就不能在普通民事法院起诉，是国内法（指美国纽约州的继承法等法律）。 其次，也从纽约州法院来说，遗嘱不必经过遗嘱法院审查程序，遗嘱人死后其财产立即转归继承人所有，则是外国法（指R国的继承法等法律）。 再次，被告的律师认为，原告并无遗嘱检验法院证明因而缺乏起诉的资格，事实上根据纽约州的一个国际私法（冲突法）准则，即在涉外民事法律关系案件中，一般应适用“法院地法”的准则，即应适用法院所在地纽约州的法律。原告律师主张根据R国法律，遗嘱人死后其财产立即转归遗嘱继承人，因而原告不是以死者财产代表而是以该财产所有权人的资格起诉，事实

37、上适用了纽约州的另一冲突法准则，即在涉及死者动产的遗嘱继承和无遗嘱继承上，一般遵循死者“住所地法”的准则（即应适用R国法律）。 再假定该案不是由原告律师而是由R国领事出庭，这种出庭是否成立，就是国际公法问题。这要根据有关条约或国际习惯法来决定。当然，承认领事有权出庭的国际法规则，也只有在同有关冲突法准则和R国法律结合起来才能发生作用。 最后，原告的律师之所以能驳倒被告的要求而为原告赢得诉讼，就依靠了比较法的作用。原告的律师（纽约的一个律师）通过以前对比较法的学习，认识到民法法系和普通法法系在遗嘱继承方面的一些重大差别，由此他就能对被告所提出的根据普通法法系规则的理由感到怀疑，并进一步核查R国的

38、继承法，从而就确定：根据R国继承法，遗嘱继承不必经过检验法院的审查，死者的财产可立即转归遗嘱继承人所有。所以，甲的女儿是以该财产所有权人资格起诉的，也就是说，她有权要求该公司将欠甲的薪金和佣金交付给她。 以上案例有助于说明比较法同国内法、外国法、国际公法、国际私法有什么差别，也在一定意义上有助于表明学习比较法有什么作用。 四、不同社会制度法律的可比性 在比较法的发展过程中，对同一社会制度的法律之间的可比性(comparability)似乎从未发生过怀疑，但对不同社会制度的法律之间（实质上是指社会主义法律和资本主义法律之间）的可比性，却长期存在着争论。一般来说，在第二次世界大战以前，无论在西方法

39、学界还是苏联法学界，占优势的观点是否认它们之间的可比性。虽然这种观点并不体现为系统的、鲜明的理论或激烈的论战，但一个简单的事实就足以表明这种观点的优势地位：在第二次世界大战前的西方比较法学著作中谈不到社会主义法律的地位，甚至在1946年出版的英国著名的比较法学家格特里奇的比较法，也主要限于论述西方两大法系。同样地，在战前苏联法学中，也谈不到有近代意义上的比较法学的地位。直至第二次世界大战后，特别是五六十年代以后，社会主义法律和资本主义法律之间有可能进行比较的观点，才逐步被承认。 否认可比性的主要论据是：在同一性质的事物之间才可能进行比较，在不同性质的事物之间缺乏可比的基础或共同的起点。我们可以

40、将不同社会性质的法律加以“对照”(contrast)，但这不是比较法学意义上的比较，而只是为了表明它们的性质是根本对立的，或用以表明其中之一的优越性。 承认资本主义法律与社会主义法律之间存在可比性的主要论据大体上可归纳为以下三个： 第一，应注意法律规则的“政治目的”与其“功能”之间的区别。瑞典法学家波格旦(M.Bogden)指出，“将法律规则的政治目的（即促进一定方向的社会变革）与法律规则的功能（即该规则所调整的特定的生活环节）混为一谈会造成严重错误。只要后者是相同的或接近相同的，法律规则就是可比的”（注：Bogden,“Different Economic Systems and Compa

41、rative Law”,in “ComparativeYearbook”(1978)vol.2,p.95.）。看来他的观点是：在社会主义法律与资本主义法律之间，法律规则的“政治目的”是不可比的，因为社会制度、经济基础和意识形态是根本不同的，但这些规则的“功能”即对社会发生影响的活动方面是可比的。例如关于买卖、租赁、借贷或损害赔偿等方面的法律规则就是可比的。 意大利比较法学家卡佩莱蒂(M.Cappelletti)进一步发挥了波格丹的观点。他认为，社会主义法律与资本主义法律的可比性，当然必须具备某种“共同的起点”(tertium comparationis)，即两种法律共同遇到的社会问题和需要，例

42、如现代国家有环境保护问题。前工业化时期的国家不存在环境保护问题，也就谈不到与这种国家在环境法方面的比较。但“共同的起点与共同的或相似的解决办法毫无关系后者可能完全不同，但这丝毫不减弱比较分析的价值”（注：卡佩莱蒂：比较法的教学与研究-方法与目的，王宏林译，载比较法学的新动向，第15页。）。他的意思是两种不同社会制度法律的可比性，首先是指这两种法律之间具有重要解决的共同社会问题，同时还在于比较它们各自的具体解决办法。 第二，应注意体现某种价值的法律与体现商业活动的法律之间的区别。加拿大比较法教授克雷波(P.A.Crepeau)曾讲到：“比较法学家将实际地理解到，在某些领域，特别是在人、婚姻、家庭

43、等法律领域，法律规则是基于根本不同的道德宗教价值观念的。在财产法或劳动关系法领域的某些社会价值也是如此。在这两个领域，法律移植即将具有某种社会价值的法律引入不存在这种价值的法律辖区中，必然是非常困难的。但是，在商务活动领域，并不具有如此根本的差别，以至于不同国家的观念就不能交错繁殖。”（注：克雷波：比较法、法律改革与法典编纂-国内和国际透视，王宏林译，载比较法学的新动向，第102页。）他还将以上两种法律之间的差别解释为法律的两种基本要素：一是政策，二是技术。政策是体现某种价值的立法选择，而技术则是规则形式的表达，在法律上正当，在逻辑上协调，且在语言上是有一定文化的人所易懂的。他的意思看来是：体

44、现某种社会价值或政策的法律是难以比较的，相反地，一般商业领域活动中的法律是可以或易于比较的。 第三，应注意法律的本质与现象、法律的内容与形式或法律的整体与部分的区别。这是中国国内法学作品从哲学范畴出发来考虑的观点。法律的本质或内容是指法律所体现的阶级本质，也即阶级意志或利益，法律现象或形式则指体现这种本质或内容的结构和成分等。其大意是法律的本质、内容或整体是不能比的，而现象、形式或部分则是可比的。 综上所述，这三种论据都承认社会主义法律与资本主义法律之间是可以比较的，但应注意法律中存在的复杂情况，要善于区别其中可以比与不可比之分，易于比与难于比之分。再有，这三种论据中所提出的区分标准：即法律的

45、政治目的的与功能之分；法律价值与商业活动之分；法律本质或内容与现象或形式之分以及整体或部分之分。通过仔细分析，可以发现，它们实质上只是以不同表述法说明同一结论而已。 在考虑不同社会制度法律的可比性时，不仅要从理论角度来考虑，同样也应该从实践角度来考虑。对否认或怀疑两种不同社会制度法律之间可比性的人的最有力的回答，是各国的立法实践。无论是社会主义国家还是资本主义国家，在立法时都要借鉴其他国家的法律，不仅借鉴相同社会制度的法律，而且也借鉴不同社会制度的法律。 这里应注意的是，在这两种不同社会制度的法律中，的确存在许多形式上有某种类似的法律部门、制度、规则等，但其中的情况是相当复杂的。大体上说，其中

46、有的在具体内容和含义上往往有巨大差别，如关于保护个人财产权的法律等；有的在具体内容或含义上，差别是不显著的或甚至微不足道的，如交通法规等。 除了许多在形式上有某种类似的法律部门、制度或规则外，两种不同社会制度的法律中还存在这种情况，即在这一国家中有这种法律，在另一国家中却没有，其原因可能最终归结为这两国社会制度的不同。例如，美国有私有的地产权法，有由最高法院行使的违宪审查制，而这些在中国社会主义法律中是没有也不可能有的。但仅一国法律中有而另一国法律所没有的情况，事实上也就是对不同国家的法律进行比较研究所发现的。正如波格旦指出的：“当然，某种法律规则在外国没有可以比较的相应法律规则这一说法，已经

47、是对两种法律制度进行比较的一个结果。”（注：Bogden,“Different Economic Systems and Comparative Law”,in “Comparative Yearbook”(1978)vol.2,p.97.） 第二章比较法的历史发展 从世界范围来看，比较法首先是从西方国家中发展起来的。因此，本节首先论述比较法学在西方的发展，然后再对中国历史上的比较法作一简介。 在西方，自古希腊至19世纪以前，虽然有对法律的不同程度的比较研究，但比较法并未形成一门学科。比较法作为一门学科是在19世纪中期开始兴起的，至第二次世界大战后则取得了巨大的进展。 一、19世纪以前法律的比

48、较研究 在古希腊，大小城邦林立，不同政治制度并存。这一情况为法律的比较研究提供了一个有利条件。 公元前6世纪，雅典执政官梭伦（Solon，约公元前640-公元前560年）在制定法律时就对各城邦的法律进行了比较研究。古希腊伟大思想家亚里士多德（Aristotle，公元前384-公元前322年）除了在他的主要著作之一政治学中经常使用比较方法外，还特别对希腊各城邦政制进行了广泛的比较研究。据有关亚里士多德著作的古代书目，他在这方面的著作有158本，但迄今流传下来的仅雅典政制一本。（注：亚里士多德著：雅典政制，三联书店1957年中译本，日知、力野译。） 公元前5世纪，古罗马在制定著名的十二铜表法时，曾派人去希腊考察法律。（注：李