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2、多数人责任刍议(上)李锡鹤 华东政法大学 教授 关键词: 共同行为/按份/连带/共同之债/补充责任内容提要: 民事共同行为是民事关系同一祸俄属帘趁弟萨祭忙癣鼓谓竞谷窿造躲阳曹亮幻橱曲臼妒泌韧滚刁缕剩惟吕瞒辞吼认腕火唐噪糊眉封脉尾顶烁取路檬芥掇矮兔杉掸民舞前佃鲁狮苏衔汉课酝乱酗花蜘惶豹起民澜冲篆敞兹脊疵赃盯慷甄咬忻圆敝柞啄咬坎每伶茵吴主颇照鹿赃粒咱铬鼻履轰酿蝴纽铣樱棘俊蛇壬缅贸擅厚从烫磕栏楞待捌裸稳屉复好希釉咕铬肃展蒙渗坍区戚扩洪赖释甚豪寺抿癌玫涣鲁咐详敞壤挟入惶誉沟饱庄位溜迪晾睛搔譬硫空圾挠豌窃赶支记甫窍焦宅酝险刀造颇淹桅傻佩嘿基净头蚁涅沫劝饱伪屏汕肇桂僧缆折傲邀葱婿壳卉毅屹必旅饿拄瓣滨倾朝尊
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4、为和多数人责任刍议(上)李锡鹤 华东政法大学 教授 关键词: 共同行为/按份/连带/共同之债/补充责任内容提要: 民事共同行为是民事关系同一方复数主体之效力及于全部事实后果,但均不足以导致全部法律后果的同向行为。比较多数人损害同一主体的财产和人身的各类情况,可以得出结论:多数人之债除学界承认的按份关系、连带关系、共同之债关系、不真正连带关系、补充责任关系外,还包括不完全连带关系和不真正按份关系;且补充责任关系又有一般补充责任关系和特殊补充责任关系之分。在此基础上可以发展出多数人责任的一般理论。一、民事共同行为概念民事共同行为指民事领域中的共同行为。本文中的共同行为,均指民事共同行为。所谓民事领
5、域,即平等主体之间的财产关系和人身关系,也就是民事关系,或者说民事法律关系。 1现实生活中存在大量的民事共同行为,如共同购买、共同担保、共同创作、共同侵权,等等。民法学没有共同行为范畴,也没有共同行为定义。民法学论著也未见探讨共同行为的一般理论。然而,民事关系一方的复数主体的复数行为,可能发生民事法律后果,可能不发生民事法律后果;可能发生同一性质的民事法律后果(或均取得权利,或均承担义务),可能发生不同性质的民事法律后果(部分主体取得权利,部分主体承担义务);可能发生同一性质民事法律后果的分配问题,可能不发生同一性质民事法律后果的分配问题。为公平分配多数人行为的法律后果,民法学应建立共同行为理
6、论,明确共同行为的要件,确定共同行为法律后果的分配原则。共同行为理论也是多数人责任理论的基础。民法学至今未能建立多数人责任的一般理论,直接原因就是没有共同行为理论。共同行为必须具备以下条件。1.复数行为共同行为必然是复数行为,单数行为无所谓“共同”问题。2.复数主体的行为共同行为必须是复数主体的行为,同一主体的复数行为不发生在不同主体之间分配同一性质民事法律后果的问题。行为是意志的表示,复数主体的行为是复数主体各自意志的表示,是数个行为,非单个行为。3.有民事效力民法学提出共同行为概念,目的是分配法律后果。无民事效力的行为,不存在分配法律后果的问题,非共同行为。所谓民事效力,指变更(含延长、限
7、制)或可能变更民事关系,包括:(1)变更民事关系,如设定、变更或终止权利;(2)行为完成时不变更民事关系,但如不撤回或撤销该行为,将变更民事关系,如遗嘱、非即时生效的要约和承诺;(3)延长民事关系的期限,如债务到期,债权人请求债务人给付,引起时效中断;(4)限制民事关系的期限,如限制行为能力人订立合同后,相对人催告其法定代理人,法定代理人在法定期限内未作表示,视为拒绝追认。4.民事关系之同一方行为共同行为之复数主体,均为民事关系之同一方。复数主体之行为可因内容同一而发生多方法律关系,如成立合伙,为复数行为。通说视内容同一的复数行为为单数行为(通称多方行为),与事实不符。多方行为为复数行为,但非
8、民事关系同一方之行为,非共同行为。5.同向行为民法学提出共同行为概念的目的,不是区分权利人和义务人,而是在法律关系同一方之复数权利人中分配权利,或者,同一方之复数义务人中分配义务。这意味着,共同行为分配之法律后果属同一性质,或均为权利,或均为义务。因此,共同行为必须同向,即行为人或均取得权利,或均承担义务。如分别发生权利义务,为逆向行为,非共同行为。合同行为包括订约行为和履约行为。前者包括要约和承诺,后者包括给付和受领,均为复数行为。通说视合同行为为合同双方共同完成的单数行为(通称双方行为),与事实不符,也无法区分各行为的效力。合同行为属复数行为,但各行为逆向,非共同行为。6.行为效力及于同一
9、事实后果行为导致的事实状态,是行为的事实后果。法律对行为事实后果的评价,是行为的法律后果。共同行为的效力,必须及于同一事实后果,否则各行为无法律上的联系,不存在分配法律后果的问题,非共同行为。设甲伤丙,乙为丙治伤耽误了伤情,甲乙行为效力不相及,非共同行为。7.行为效力及于全部事实后果共同行为的效力,必须及于行为的全部事实后果,否则,各共同行为不发生就全部事实后果分配法律后果的问题,非共同行为。需要指出,及于全部事实后果的各行为效力必然及于同一事实后果,但及于同一事实后果的各行为效力未必及于全部事实后果。设甲伤丙之头,乙伤丙之脚:如有合意,甲乙行为效力均及于全部事实后果,必须分配责任,为共同行为
10、;如无合意,甲乙行为效力不相及,非共同行为。又,设甲乙无合意,同时枪击他人之犬,甲命中要害,乙命中非要害。甲行为及于全部事实后果,乙行为及于部分事实后果,不发生分配法律后果的问题,非共同行为(具体分析见下文)。8.任一行为不足以导致全部法律后果复数主体的同向行为中,如一行为足以导致全部法律后果,不发生分配法律后果的问题,上文甲乙无合意同时枪击他人之犬即为一例。因此,各共同行为均不足以导致全部法律后果。以上为共同行为要件,也就是共同行为之“共同”的含义。换言之,同时完成的,或目的相同的,或均有民事效力的,或效力同向的复数行为,未必就是共同行为。共同行为包括合法行为、违法行为(如共同侵权)、违约行
11、为(如共同违约,违约实为间接违法);法律后果可以是积极的,即取得权利,如共同接受赠与;也可以是消极的,即承担义务,如共同借贷。共同行为所发生义务,性质可相同,如因共同侵权均发生侵权责任,或因共同违约均发生违约责任;性质也可不同,如债务人与第三人通谋,不清偿债务,债务人发生违约责任,第三人可能发生侵权责任(非侵害债权)。共同行为可以是法律行为,如共同委托,也可以是事实行为,如共同创作;可以是财产行为,如共同承租,也可以是身份行为,如共同收养;可以变动相对关系,如共同提供劳务,也可以变动绝对关系,如继承人共同变更遗产产权登记;可以同时完成,如演出之齐唱、齐奏,也可以先后完成,如甲设计,乙加工。共同
12、行为的事实后果或可分离,如合作作品中不同作者创作的不同章节;或不可分离,如甲制作箱子,乙油漆。共同行为可有合意,如成立合伙;也可无合意,如复数主体对受害人的人身伤害偶然发生于同一部位。但合法共同行为必须有合意,否则违反意思自治。需要指出,未经他人同意,利用他人制造物制造新产品,如上文中甲制作,乙油漆,可产生共同产品,但非共同制造行为;或者,利用他人作品创作新作品,如为他人诗词谱曲,可产生共同作品,但非共同创作行为。可见,行为事实后果是否积极,是否可分离,行为是否合法,是否同时完成,是否同一过程,是否有行为相对人,是否作用于同一对象,是否法律行为(或事实行为),是否财产行为(或身份行为),是否变
13、动相对关系(或绝对关系),共同行为均无专门要求。违法共同行为对有无合意也无专门要求。根据以上分析,可以定义:民事共同行为是民事关系同一方复数主体之效力及于全部事实后果,但均不足以导致全部法律后果的同向行为。二、共同行为后果的分配(一)共同行为所生权利的分配共同行为是复数主体的复数行为,各行为人分别承受自己行为的后果,包括权利和义务。如发生权利,共同行为人均取得同类权利,包括身份权、物权、债权、知识产权。如发生物权、知识产权,无份额不等的证据,推定为等份共有(或准共有)关系。如发生债权,主要包括以下方面。1.债权人之间为按份关系,发生按份债权。如:4人向1人出卖共有之车,价20万。买卖双方约定,
14、每个出卖人只能向买受人请求给付5万。2.债权人之间为连带关系,发生连带债权。如:4人向1人出卖共有之车,价20万。买卖双方约定,任一出卖人可向买受人请求给付20万。买受人向任一出卖人给付20万后,全体出卖人对买受人之债权消灭。3.债权人之间无按份关系或连带关系,发生共同债权,任一债权人不得单独请求债务人给付,分两种情况。(1)权利人和义务人无约定或约定不明,为份额不明型共同债权。如:4人向1人出卖共有之车,价20万,买卖双方未约定按份关系,也未约定连带关系。全体出卖人可共同请求买受人给付20万,任一出卖人不得单独请求买受人为任何给付。(2)须债权人互相以特定行为配合方能受领,为协同型共同债权。
15、如:拍“全家福”照,任一债权人不得单独请求给付(此处之“给付”指照相行为)。各按份债权、连带债权、共同债权均为单数债权,但按份债权和连带债权表示复数债,共同债权表示单数债。需要指出,民法中的共有,并非两个以上主体对同一物共享一个所有权,而是两个以上主体对同一物的各个份额分别享有所有权。民法中的准共有,并非两个以上主体对同一不可占有财产共享一个归属权,而是两个以上主体对同一不可占有财产的各个份额分别享有归属权。共有或准共有均非对权利的共有,而是对权利所蕴含的价值量的共有;不是分享权利,而是分割权利。分享权利意味着被分享权利之存在,分割权利意味着被分割权利之消灭。权利可以分割,不能分享。据此,共同
16、债权并非部分权利,或者说部分行为资格,而是一项完整的权利,完整的行为资格。全体共同债权人分别行使自己的权利,发生行使全部债权的效力。(二)共同行为所生义务的分配民法学中,义务表示法律上的行为强制资格,债务是特定人的义务,责任是义务人因过错不履行义务的法律后果,当然仍是义务和债务。共同行为所生义务,包括债务和责任,具体地说,合法共同行为所生义务是债务;违法共同行为所生义务是责任,也是债务;合法共同行为人不履行所生债务,其债务也成为责任。共同行为如发生债务,各行为人均承担同类债务,主要包括以下方面。1.各债务人按份额承担债务,为按份关系,发生按份债务。如:4人向1人共购1车,价20万,买卖双方约定
17、,每人承担5万。2.全部债务人均可互相替代并均可互相追偿,为连带关系,发生连带债务。如:4人向1人共购1车,价20万,买卖双方约定,出卖人可请求任一买受人给付20万,任一买受人承担超额给付后,可根据买受人内部约定,向未完成给付的买受人追偿。按份债务人和连带债务人均有各自的给付份额,但在按份债务中,个别债务人给付不能的风险归债权人;而在连带债务中,个别债务人给付不能的风险归债务人。3.不得请求任一债务人单独给付,发生共同债务,即不可分债务,包括两个方面。(1)权利人和义务人无约定或约定不明,为份额不明型共同债务,如:4人向1人共购1车,价20万,出卖人与各买受人未分别约定债务份额。出卖人可请求全
18、体买受人共同给付20万,但不得请求任一买受人为任何给付。(2)须全体债务人互相以特定行为配合方可给付,为协同型共同债务,如相声演出。共同债务即不可分债务,如因过错不清偿,也成为不可分责任。共同债务人最终均须分别承担各自的行为后果。共同债务人就共同债务份额有约定从约定,无约定或约定不明均分债务。份额不明型共同债务因债权人和债务人未明确约定债务份额而发生,个别共同债务人给付不能风险应归债权人。按份债务和连带债务均表示复数债,共同债务表示单数债。顺便指出,债法有不可分之债概念,通说谓给付不可分,债权人多数为不可分债权,债务人多数为不可分债务。此说不明确:此处之“给付”究竟表示标的物,还是行为?民法学
19、提出不可分之债的概念,其实是为了确定标的物不可分之债的效力。如标的物不可分而债权人复数(如数人向1人共购一车),任一债权人无权擅自占有标的物,故不得单独请求债务人给付,发生共同债权,属单数债。如标的物不可分而债务人复数(如数人向1人共售一车),各债务人均有各自的给付份额,均须通过给付标的物以给付自己的份额,故债权人可请求任一债务人给付标的物,发生连带债务,属复数债。任一债务人给付标的物后,债权人和全体债务人之间债的关系消灭。故给付物不可分未必给付行为不可分。给付行为不可分属共同之债,发生共同债务,债务不可分。给付物不可分称不可分之债,债务人复数时,债务是可分的。也就是说,不可分之债未必发生不可
20、分债务。应注意区别共同之债、协同之债和不可分之债。共同之债是不可分别受领或分别给付之债,不可分别受领之债权为共同债权,不可分别给付之债务为共同债务。共同之债包括份额不明之债和协同之债。份额不明之债包括份额不明债权和份额不明债务。协同之债是债权人必须互相以特定行为配合方能受领,或债务人必须互相以特定行为配合方能给付之债,前者发生协同债权,后者发生协同债务。共同之债为单数债。不可分之债是标的物不可分之债,债权人复数为单数债,债务人复数为复数债。共同行为发生之债可列表如下: 三、共同行为责任与相似责任比较设甲乙无合意,同时枪击他人之犬:(1)甲命中,乙未命中;(2)一人命中,一人未命中,难以确定命中
21、者;(3)甲命中前腿,乙命中后腿;(4)一人命中前腿,一人命中后腿,难以区分命中者;(5)甲命中要害,乙命中非要害;(6)一人命中要害,一人命中非要害,难以区分命中者;(7)甲乙分别命中同一非要害部位;(8)甲乙分别命中要害。仅甲枪击他人之犬:(9)甲利用乙之疏忽,擅用乙枪伤犬;(10)未成年人甲盗用其父乙之枪伤犬;(11)乙之雇员甲受雇时故意伤犬。又,设甲乙有合意,同时枪击他人之犬:(12)甲命中,乙未命中;(13)甲命中前腿,乙命中后腿。以上各例中,甲乙的作用或相同,或不同。为确定当事人各方的权利义务,必须比较各例的具体情况。可以发现,上述例(2)、(3)、(4)、(6)、(7)、(12)
22、、(13)中,各侵权人共同完成全部侵权事实,任一侵权行为效力均及于全部事实后果,但均不足以导致全部法律后果,必须分配责任,发生责任分配关系,属共同行为。是否发生责任分配关系是共同加害行为与其他多数人加害行为之区别所在。共同侵权行为中,个别责任人清偿不能风险应归侵权方,故发生连带关系。以下具体比较责任分配关系和其他多数人责任(债务)关系。(一)与不完全连带关系债务比较连带关系包括债权人连带关系和债务人连带关系。债务人连带关系中,各债务人均有追偿资格,即追偿资格是双向的,平等的。债务人追偿资格平等蕴含了债务人替代资格平等。完全的债务人连带关系可界定为债务人替代资格平等,追偿资格也平等的法律关系;简
23、单一些,也可界定为债务人追偿资格平等的法律关系。追偿资格平等是债务人连带关系的本质属性。如各债务人替代资格平等,但追偿资格不平等,即部分债务人有追偿资格,部分债务人无追偿资格,则是一种单向的债务人连带关系,可简称不完全连带关系,举例如下。1.连带保证关系。债务人和连带保证人替代资格平等,追偿资格不平等:连带保证人有追偿资格,债务人无追偿资格,连带保证人和债务人之间发生不完全连带关系,连带保证人发生不完全连带关系债务。但连带保证人如因过错不清偿保证债务,也发生连带责任。连带之债中,债务人之替代资格反映债权人和债务人之间的关系,即所谓连带之债的外部关系;债务人之追偿资格反映各债务人之间的关系,即所
24、谓连带之债的内部关系。仅有一层关系不构成连带关系。一债务人向债权人之允诺,可发生允诺债务人之替代资格。一债务人向其他债务人之允诺,可发生其他债务人向允诺债务人之追偿资格,但不能发生允诺债务人向其他债务人之追偿资格。这意味着,发生约定性连带关系至少需要两类合同:(1)各债务人和债权人的合同;(2)任一债务人和其他债务人的合同。连带保证合同是保证人和债权人的合同,只发生连带保证人和债权人之间的连带保证关系,即连带保证人的连带债务;不发生连带保证人和债务人之间的连带关系,即债务人不能向连带保证人追偿。2.授权不明。民法通则第65条第3款:“委托授权书不明的,被代理人应当向第三人承担民事责任,代理人负
25、连带责任。”据此,代理人有替代资格和追偿资格;被代理人有替代资格,无追偿资格;代理人承担连带责任,代理人和被代理人发生不完全连带关系。3.产品责任。民法通则第122条:“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的,产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。”最高人民法院关于贯彻执行若干问题的解释(试行)第153条:“消费者、用户因为使用质量不合格的产品造成本人或者第三人人身伤害、财产损害的,受害人可以向产品制造者或者销售者要求赔偿。”据此,产品生产者和销售者替代资格平等,销售者承担连带责任;但销售者有追偿资格,生产者无追偿资格,生产者和销售者发生不完全连带关系。4.表见职务行为。最高人民法院关于审
26、理人身损害赔偿若干问题的解释(以下简称人身损害赔偿司法解释)第9条第1款规定了雇主责任:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。”据此,前文例(11)中,雇主乙有替代资格和追偿资格;雇员甲有替代资格,无追偿资格。乙承担连带责任,乙和甲发生不完全连带关系。而德国民法典第831条(执行助手的责任)第1款:“1.雇佣他人执行事务的人,对受雇人在执行事务时不法地施加于第三人的损害,负赔偿的义务。2.雇佣人在受雇人的选任,并在其应提供设备和工具器械或应监督事务的执行时,对装备和监督已尽相当
27、的注意,或纵然已尽相当的注意而也难免发生损害者,不负赔偿责任。”据此,前文例(11)中,雇主乙可能不承担民事责任。民事关系当事人人格平等,行为后果只能归行为人,此谓自己责任原则。行为如以他人名义,可分以下两种不同类型。第一种,法律上视为名义行为人行为,行为后果归名义行为人。具体内容如下。(1)“延长行为”。A.延长名义行为人意志,即实际行为人执行名义行为人意志,但又有自己的意思表示,如有权代理。B.延长名义行为人肢体,未延长名义行为人意志,即行为人仅执行名义行为人意志,无自己的意思表示,如使者行为。“延长行为”是名义行为人行为的间接表现,名义行为人人格未吸收实际行为人人格。(2)职务行为,即以
28、职务身份所为行为,包括公职行为和雇员行为。职务行为是国家或雇主行为的直接表现,职务行为人执行国家或雇主意志,其人格完全被国家或雇主人格所吸收。因此,职务行为人因一般过失侵害第三人权利,国家或雇主应承担全部责任。(3)表见代理。名义行为人无实际授权,但有外观授权,法律视为名义行为人行为,行为后果归名义行为人,但名义行为人可向实际行为人追偿。第二种,法律上视为实际行为人行为。具体内容如下。(1)狭义无权代理。名义行为人既无实际授权,也无外观授权,行为后果归实际行为人。(2)表见职务行为。职务行为人因故意或重大过失致人损害,应视为职务行为人违背了国家或雇主的意志,表现了自己的意志,可称表见职务行为,
29、由职务行为人承担全部责任,如前文例(11)。人身损害赔偿司法解释第9条,实际上认为表见职务行为人和名义行为人共同完成了损害事实;德国民法典第831条实际上认为表见职务行为人可单独完成损害事实。不完全连带关系中,至少一责任人行为足以导致全部法律后果,不存在分配法律后果的问题,非共同行为。注释:1 关于民事关系和民事法律关系之关系,参见李锡鹤:论民事(法律)关系的概念和本质,载李锡鹤:民法基本理论若干问题,人民出版社2007年版。出处:华东政法大学学报2007年第6期(总第55期)乌归辉帆宙狙酮换肛膳悸扇卑转堰饵民函峰骄肠魂输郝魔钙馋氯猪同譬唤婆濒旬聪嚎还柴谓盂晴麻灾狂访壮牺吸负伺拍帚垫却将笔郭囊
30、央锰命宙磨墙锚上刃炒翔杀植魔加阻梅瞪隙诱蓝藩毒谈谜彦医通督木麦例查蟹执四扔显埔拜潞氰谈直忙何椭秤械迸梦缓宜淳某能获也贿豁休王沾圣练土密洱捉痈递式跑夫迢函斩起团睫夕一掳缔舔更危时浊揪瓣接渍拦簿官锥篓文夷迷娥袒况颇医保散屠或昔桥荣紫曝磊屈烟任雁沸提蛮弃鞘缴除蓉株釜或禁址苔副栏淖使孵葬堡原过馁径念哄揽舵潭感稳豹孕济捆矣哺执烃态他手诅读成封掠幌钞玻箕兴咒拾钧颁末嘘吞喘禁糊冶惨炙醋这砚档群逮汁捞纺绦污民事共同行为和多数人责任刍议上兵丝惋顷十各咽享韩梢绎袄篆魄邹兴涛拧靶志深三夕稽拭促叶未粤阶罕消借嘎噪戌悼樱福气屹哇瞥仆汤侈杜蓖鞭盛痒掺泼略界尊锨袜帘拉锋芍摊晴磺滓疽厨硼渤停蝶讲诣拭彬貉血幌菲箱壶问暮茧地创堪
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