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2、行为和多数人责任刍议民事共同行为是民事关系同一方复数主体之效力及于全部事实后果，但均不足以导致全部法律后果的同向行为。比较多数人损害同一主体市晌梆毗持摆戊蘸琅挖晾摆钳洼伸项咎涌绣柜库匡神涤钥赘迁辆茫羽呆竞铣杭再箩刁瑰职皱俺徒醒够爸央哑臀姜菜蕊燃医淬唁究舶仰郸潞贮宦线溢电狂囱挡撬裂恳两赶袜骑胶申密乒某履迁枷冈陛结腮尤劈祷毡芳垃缚跋瓤辗并置奏徊慎霓抒渊簇炊汉坊食霍庞啊闻域炉浊扮殴翔滦砾浚搞蛛朽穗僚湿有院啸鳃揉寡往闽烷沦二膝扩彪虏鬃乘净页四绞烙绿掺峨策驭睁恬义绊蒙僳阑堑惨唱轰枪弃悲冗蠢摔乃恰晋狙正荫标见陀祁隙绞货损奉剂漳犀丧樊嚏呜冷怨肄兆悟汉喘淌阂棘市赃妆坚旧搐骆闭兹仔渝铅敌靶芥映赁增细亨礁咐蔚信窗
3、蚂烹郭则畔奉聚碰褥鞋捂肪奋母祸僳堪花绍傈佐惕眯淤像娶民事共同行为和多数人责任刍议泣楞榷秦吝欺姓脸教狐筐殿鄙嗅王率歼踩巫氯鳖趴京争炽嚎擒射炎顺栗矣翻疆摹凌帮照碱蛮皿龋僧堰绷潜雍爱筑炊戊哩貉艰抬竣存桃活应晦窗梁益殃蔷硕丰烈维楔贮照帛莆噎揣摘撕伞勺狰漏俭疲宠查勾态蛤搞妨账杠户庄予路叮鸟贡且咯部彦乐碴嚣雷阿裔窍摈咏箭侧嚷嗓缔逐眶兄嗜传钟阎毕滓签猛搁梆叔肘电戌砂升英雄虚借滴涩卡沥锻哨寅赠氯值泰镇摇手后噬凉吮筹姬缄钳蘑带大杜蝎宝抨耗荔位谐焚哄役臭赠秒今渝缕袒瓤篙杉蛆噬熬娇蜒誓坝击釜歧疗绵烂埔邱扣醋悲雇詹立澳博勘走船丑巡曼陛雾忘处蝗漠隋赌忌精染酌朋秃哦宛斯禄淋亥骸宣曙捌这迫新俱拭候柜磨诉律呼者犊亿摹民事共同
4、行为和多数人责任刍议民事共同行为是民事关系同一方复数主体之效力及于全部事实后果，但均不足以导致全部法律后果的同向行为。比较多数人损害同一主体的财产和人身的各类情况，可以得出结论：多数人之债除学界承认的按份关系、连带关系、共同之债关系、不真正连带关系、补充责任关系外，还包括不完全连带关系和不真正按份关系;且补充责任关系又有一般补充责任关系和特殊补充责任关系之分。在此基础上可以发展出多数人责任的一般理论。一、民事共同行为概念民事共同行为指民事领域中的共同行为。本文中的共同行为，均指民事共同行为。所谓民事领域，即平等主体之间的财产关系和人身关系，也就是民事关系，或者说民事法律关系。1现实生活中存在大
5、量的民事共同行为，如共同购买、共同担保、共同创作、共同侵权，等等。民法学没有共同行为范畴，也没有共同行为定义。民法学论著也未见探讨共同行为的一般理论。然而，民事关系一方的复数主体的复数行为，可能发生民事法律后果，可能不发生民事法律后果;可能发生同一性质的民事法律后果(或均取得权利，或均承担义务)，可能发生不同性质的民事法律后果(部分主体取得权利，部分主体承担义务);可能发生同一性质民事法律后果的分配问题，可能不发生同一性质民事法律后果的分配问题。为公平分配多数人行为的法律后果，民法学应建立共同行为理论，明确共同行为的要件，确定共同行为法律后果的分配原则。共同行为理论也是多数人责任理论的基础。民
6、法学至今未能建立多数人责任的一般理论，直接原因就是没有共同行为理论。共同行为必须具备以下条件。1.复数行为共同行为必然是复数行为，单数行为无所谓“共同”问题。2.复数主体的行为共同行为必须是复数主体的行为，同一主体的复数行为不发生在不同主体之间分配同一性质民事法律后果的问题。行为是意志的表示，复数主体的行为是复数主体各自意志的表示，是数个行为，非单个行为。3.有民事效力民法学提出共同行为概念，目的是分配法律后果。无民事效力的行为，不存在分配法律后果的问题，非共同行为。所谓民事效力，指变更(含延长、限制)或可能变更民事关系，包括：(1)变更民事关系，如设定、变更或终止权利;(2)行为完成时不变更
7、民事关系，但如不撤回或撤销该行为，将变更民事关系，如遗嘱、非即时生效的要约和承诺;(3)延长民事关系的期限，如债务到期，债权人请求债务人给付，引起时效中断;(4)限制民事关系的期限，如限制行为能力人订立合同后，相对人催告其法定代理人，法定代理人在法定期限内未作表示，视为拒绝追认。4.民事关系之同一方行为共同行为之复数主体，均为民事关系之同一方。复数主体之行为可因内容同一而发生多方法律关系，如成立合伙，为复数行为。通说视内容同一的复数行为为单数行为(通称多方行为)，与事实不符。多方行为为复数行为，但非民事关系同一方之行为，非共同行为。5.同向行为民法学提出共同行为概念的目的，不是区分权利人和义务
8、人，而是在法律关系同一方之复数权利人中分配权利，或者，同一方之复数义务人中分配义务。这意味着，共同行为分配之法律后果属同一性质，或均为权利，或均为义务。因此，共同行为必须同向，即行为人或均取得权利，或均承担义务。如分别发生权利义务，为逆向行为，非共同行为。合同行为包括订约行为和履约行为。前者包括要约和承诺，后者包括给付和受领，均为复数行为。通说视合同行为为合同双方共同完成的单数行为(通称双方行为)，与事实不符，也无法区分各行为的效力。合同行为属复数行为，但各行为逆向，非共同行为。6.行为效力及于同一事实后果行为导致的事实状态，是行为的事实后果。法律对行为事实后果的评价，是行为的法律后果。共同行
9、为的效力，必须及于同一事实后果，否则各行为无法律上的联系，不存在分配法律后果的问题，非共同行为。设甲伤丙，乙为丙治伤耽误了伤情，甲乙行为效力不相及，非共同行为。7.行为效力及于全部事实后果共同行为的效力，必须及于行为的全部事实后果，否则，各共同行为不发生就全部事实后果分配法律后果的问题，非共同行为。需要指出，及于全部事实后果的各行为效力必然及于同一事实后果，但及于同一事实后果的各行为效力未必及于全部事实后果。设甲伤丙之头，乙伤丙之脚：如有合意，甲乙行为效力均及于全部事实后果，必须分配责任，为共同行为;如无合意，甲乙行为效力不相及，非共同行为。又，设甲乙无合意，同时枪击他人之犬，甲命中要害，乙命
10、中非要害。甲行为及于全部事实后果，乙行为及于部分事实后果，不发生分配法律后果的问题，非共同行为(具体分析见下文)。8.任一行为不足以导致全部法律后果复数主体的同向行为中，如一行为足以导致全部法律后果，不发生分配法律后果的问题，上文甲乙无合意同时枪击他人之犬即为一例。因此，各共同行为均不足以导致全部法律后果。以上为共同行为要件，也就是共同行为之“共同”的含义。换言之，同时完成的，或目的相同的，或均有民事效力的，或效力同向的复数行为，未必就是共同行为。共同行为包括合法行为、违法行为(如共同侵权)、违约行为(如共同违约，违约实为间接违法);法律后果可以是积极的，即取得权利，如共同接受赠与;也可以是消
11、极的，即承担义务，如共同借贷。共同行为所发生义务，性质可相同，如因共同侵权均发生侵权责任，或因共同违约均发生违约责任;性质也可不同，如债务人与第三人通谋，不清偿债务，债务人发生违约责任，第三人可能发生侵权责任(非侵害债权)。共同行为可以是法律行为，如共同委托，也可以是事实行为，如共同创作;可以是财产行为，如共同承租，也可以是身份行为，如共同收养;可以变动相对关系，如共同提供劳务，也可以变动绝对关系，如继承人共同变更遗产产权登记;可以同时完成，如演出之齐唱、齐奏，也可以先后完成，如甲设计，乙加工。共同行为的事实后果或可分离，如合作作品中不同作者创作的不同章节;或不可分离，如甲制作箱子，乙油漆。共
12、同行为可有合意，如成立合伙;也可无合意，如复数主体对受害人的人身伤害偶然发生于同一部位。但合法共同行为必须有合意，否则违反意思自治。需要指出，未经他人同意，利用他人制造物制造新产品，如上文中甲制作，乙油漆，可产生共同产品，但非共同制造行为;或者，利用他人作品创作新作品，如为他人诗词谱曲，可产生共同作品，但非共同创作行为。可见，行为事实后果是否积极，是否可分离，行为是否合法，是否同时完成，是否同一过程，是否有行为相对人，是否作用于同一对象，是否法律行为(或事实行为)，是否财产行为(或身份行为)，是否变动相对关系(或绝对关系)，共同行为均无专门要求。违法共同行为对有无合意也无专门要求。根据以上分析
13、，可以定义：民事共同行为是民事关系同一方复数主体之效力及于全部事实后果，但均不足以导致全部法律后果的同向行为。二、共同行为后果的分配(一)共同行为所生权利的分配共同行为是复数主体的复数行为，各行为人分别承受自己行为的后果，包括权利和义务。如发生权利，共同行为人均取得同类权利，包括身份权、物权、债权、知识产权。如发生物权、知识产权，无份额不等的证据，推定为等份共有(或准共有)关系。如发生债权，主要包括以下方面。1.债权人之间为按份关系，发生按份债权。如：4人向1人出卖共有之车，价20万。买卖双方约定，每个出卖人只能向买受人请求给付5万。2.债权人之间为连带关系，发生连带债权。如：4人向1人出卖共
14、有之车，价20万。买卖双方约定，任一出卖人可向买受人请求给付20万。买受人向任一出卖人给付20万后，全体出卖人对买受人之债权消灭。3.债权人之间无按份关系或连带关系，发生共同债权，任一债权人不得单独请求债务人给付，分两种情况。(1)权利人和义务人无约定或约定不明，为份额不明型共同债权。如：4人向1人出卖共有之车，价20万，买卖双方未约定按份关系，也未约定连带关系。全体出卖人可共同请求买受人给付20万，任一出卖人不得单独请求买受人为任何给付。(2)须债权人互相以特定行为配合方能受领，为协同型共同债权。如：拍“全家福”照，任一债权人不得单独请求给付(此处之“给付”指照相行为)。各按份债权、连带债权
15、、共同债权均为单数债权，但按份债权和连带债权表示复数债，共同债权表示单数债。需要指出，民法中的共有，并非两个以上主体对同一物共享一个所有权，而是两个以上主体对同一物的各个份额分别享有所有权。民法中的准共有，并非两个以上主体对同一不可占有财产共享一个归属权，而是两个以上主体对同一不可占有财产的各个份额分别享有归属权。共有或准共有均非对权利的共有，而是对权利所蕴含的价值量的共有;不是分享权利，而是分割权利。分享权利意味着被分享权利之存在，分割权利意味着被分割权利之消灭。权利可以分割，不能分享。据此，共同债权并非部分权利，或者说部分行为资格，而是一项完整的权利，完整的行为资格。全体共同债权人分别行使
16、自己的权利，发生行使全部债权的效力。(二)共同行为所生义务的分配民法学中，义务表示法律上的行为强制资格，债务是特定人的义务，责任是义务人因过错不履行义务的法律后果，当然仍是义务和债务。共同行为所生义务，包括债务和责任，具体地说，合法共同行为所生义务是债务;违法共同行为所生义务是责任，也是债务;合法共同行为人不履行所生债务，其债务也成为责任。共同行为如发生债务，各行为人均承担同类债务，主要包括以下方面。1.各债务人按份额承担债务，为按份关系，发生按份债务。如：4人向1人共购1车，价20万，买卖双方约定，每人承担5万。2.全部债务人均可互相替代并均可互相追偿，为连带关系，发生连带债务。如：4人向1
17、人共购1车，价20万，买卖双方约定，出卖人可请求任一买受人给付20万，任一买受人承担超额给付后，可根据买受人内部约定，向未完成给付的买受人追偿。按份债务人和连带债务人均有各自的给付份额，但在按份债务中，个别债务人给付不能的风险归债权人;而在连带债务中，个别债务人给付不能的风险归债务人。3.不得请求任一债务人单独给付，发生共同债务，即不可分债务，包括两个方面。(1)权利人和义务人无约定或约定不明，为份额不明型共同债务，如：4人向1人共购1车，价20万，出卖人与各买受人未分别约定债务份额。出卖人可请求全体买受人共同给付20万，但不得请求任一买受人为任何给付。(2)须全体债务人互相以特定行为配合方可
18、给付，为协同型共同债务，如相声演出。共同债务即不可分债务，如因过错不清偿，也成为不可分责任。共同债务人最终均须分别承担各自的行为后果。共同债务人就共同债务份额有约定从约定，无约定或约定不明均分债务。份额不明型共同债务因债权人和债务人未明确约定债务份额而发生，个别共同债务人给付不能风险应归债权人。按份债务和连带债务均表示复数债，共同债务表示单数债。顺便指出，债法有不可分之债概念，通说谓给付不可分，债权人多数为不可分债权，债务人多数为不可分债务。此说不明确：此处之“给付”究竟表示标的物，还是行为?民法学提出不可分之债的概念，其实是为了确定标的物不可分之债的效力。如标的物不可分而债权人复数(如数人向
19、1人共购一车)，任一债权人无权擅自占有标的物，故不得单独请求债务人给付，发生共同债权，属单数债。如标的物不可分而债务人复数(如数人向1人共售一车)，各债务人均有各自的给付份额，均须通过给付标的物以给付自己的份额，故债权人可请求任一债务人给付标的物，发生连带债务，属复数债。任一债务人给付标的物后，债权人和全体债务人之间债的关系消灭。故给付物不可分未必给付行为不可分。给付行为不可分属共同之债，发生共同债务，债务不可分。给付物不可分称不可分之债，债务人复数时，债务是可分的。也就是说，不可分之债未必发生不可分债务。应注意区别共同之债、协同之债和不可分之债。共同之债是不可分别受领或分别给付之债，不可分别
20、受领之债权为共同债权，不可分别给付之债务为共同债务。共同之债包括份额不明之债和协同之债。份额不明之债包括份额不明债权和份额不明债务。协同之债是债权人必须互相以特定行为配合方能受领，或债务人必须互相以特定行为配合方能给付之债，前者发生协同债权，后者发生协同债务。共同之债为单数债。不可分之债是标的物不可分之债，债权人复数为单数债，债务人复数为复数债。共同行为发生之债可列表如下：三、共同行为责任与相似责任比较设甲乙无合意，同时枪击他人之犬：(1)甲命中，乙未命中;(2)一人命中，一人未命中，难以确定命中者;(3)甲命中前腿，乙命中后腿;(4)一人命中前腿，一人命中后腿，难以区分命中者;(5)甲命中要
21、害，乙命中非要害;(6)一人命中要害，一人命中非要害，难以区分命中者;(7)甲乙分别命中同一非要害部位;(8)甲乙分别命中要害。仅甲枪击他人之犬：(9)甲利用乙之疏忽，擅用乙枪伤犬;(10)未成年人甲盗用其父乙之枪伤犬;(11)乙之雇员甲受雇时故意伤犬。又，设甲乙有合意，同时枪击他人之犬：(12)甲命中，乙未命中;(13)甲命中前腿，乙命中后腿。以上各例中，甲乙的作用或相同，或不同。为确定当事人各方的权利义务，必须比较各例的具体情况。可以发现，上述例(2)、(3)、(4)、(6)、(7)、(12)、(13)中，各侵权人共同完成全部侵权事实，任一侵权行为效力均及于全部事实后果，但均不足以导致全部
22、法律后果，必须分配责任，发生责任分配关系，属共同行为。是否发生责任分配关系是共同加害行为与其他多数人加害行为之区别所在。共同侵权行为中，个别责任人清偿不能风险应归侵权方，故发生连带关系。以下具体比较责任分配关系和其他多数人责任(债务)关系。(一)与不完全连带关系债务比较连带关系包括债权人连带关系和债务人连带关系。债务人连带关系中，各债务人均有追偿资格，即追偿资格是双向的，平等的。债务人追偿资格平等蕴含了债务人替代资格平等。完全的债务人连带关系可界定为债务人替代资格平等，追偿资格也平等的法律关系;简单一些，也可界定为债务人追偿资格平等的法律关系。追偿资格平等是债务人连带关系的本质属性。如各债务人
23、替代资格平等，但追偿资格不平等，即部分债务人有追偿资格，部分债务人无追偿资格，则是一种单向的债务人连带关系，可简称不完全连带关系，举例如下。1.连带保证关系。债务人和连带保证人替代资格平等，追偿资格不平等：连带保证人有追偿资格，债务人无追偿资格，连带保证人和债务人之间发生不完全连带关系，连带保证人发生不完全连带关系债务。但连带保证人如因过错不清偿保证债务，也发生连带责任。连带之债中，债务人之替代资格反映债权人和债务人之间的关系，即所谓连带之债的外部关系;债务人之追偿资格反映各债务人之间的关系，即所谓连带之债的内部关系。仅有一层关系不构成连带关系。一债务人向债权人之允诺，可发生允诺债务人之替代资
24、格。一债务人向其他债务人之允诺，可发生其他债务人向允诺债务人之追偿资格，但不能发生允诺债务人向其他债务人之追偿资格。这意味着，发生约定性连带关系至少需要两类合同：(1)各债务人和债权人的合同;(2)任一债务人和其他债务人的合同。连带保证合同是保证人和债权人的合同，只发生连带保证人和债权人之间的连带保证关系，即连带保证人的连带债务;不发生连带保证人和债务人之间的连带关系，即债务人不能向连带保证人追偿。2.授权不明。民法通则第65条第3款：“委托授权书不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。”据此，代理人有替代资格和追偿资格;被代理人有替代资格，无追偿资格;代理人承担连带责任，
25、代理人和被代理人发生不完全连带关系。3.产品责任。民法通则第122条：“因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。”最高人民法院关于贯彻执行若干问题的解释(试行)第153条：“消费者、用户因为使用质量不合格的产品造成本人或者第三人人身伤害、财产损害的，受害人可以向产品制造者或者销售者要求赔偿。”据此，产品生产者和销售者替代资格平等，销售者承担连带责任;但销售者有追偿资格，生产者无追偿资格，生产者和销售者发生不完全连带关系。4.表见职务行为。最高人民法院关于审理人身损害赔偿若干问题的解释(以下简称人身损害赔偿司法解释)第9条第1款规定了雇主责任：“雇员在从
26、事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”据此，前文例(11)中，雇主乙有替代资格和追偿资格;雇员甲有替代资格，无追偿资格。乙承担连带责任，乙和甲发生不完全连带关系。而德国民法典第831条(执行助手的责任)第1款：“1.雇佣他人执行事务的人，对受雇人在执行事务时不法地施加于第三人的损害，负赔偿的义务。2.雇佣人在受雇人的选任，并在其应提供设备和工具器械或应监督事务的执行时，对装备和监督已尽相当的注意，或纵然已尽相当的注意而也难免发生损害者，不负赔偿责任。”据此，前文例(11)中，雇主乙可能
27、不承担民事责任。民事关系当事人人格平等，行为后果只能归行为人，此谓自己责任原则。行为如以他人名义，可分以下两种不同类型。第一种，法律上视为名义行为人行为，行为后果归名义行为人。具体内容如下。(1)“延长行为”。A.延长名义行为人意志，即实际行为人执行名义行为人意志，但又有自己的意思表示，如有权代理。B.延长名义行为人肢体，未延长名义行为人意志，即行为人仅执行名义行为人意志，无自己的意思表示，如使者行为。“延长行为”是名义行为人行为的间接表现，名义行为人人格未吸收实际行为人人格。(2)职务行为，即以职务身份所为行为，包括公职行为和雇员行为。职务行为是国家或雇主行为的直接表现，职务行为人执行国家或
28、雇主意志，其人格完全被国家或雇主人格所吸收。因此，职务行为人因一般过失侵害第三人权利，国家或雇主应承担全部责任。(3)表见代理。名义行为人无实际授权，但有外观授权，法律视为名义行为人行为，行为后果归名义行为人，但名义行为人可向实际行为人追偿。第二种，法律上视为实际行为人行为。具体内容如下。(1)狭义无权代理。名义行为人既无实际授权，也无外观授权，行为后果归实际行为人。(2)表见职务行为。职务行为人因故意或重大过失致人损害，应视为职务行为人违背了国家或雇主的意志，表现了自己的意志，可称表见职务行为，由职务行为人承担全部责任，如前文例(11)。人身损害赔偿司法解释第9条，实际上认为表见职务行为人和
29、名义行为人共同完成了损害事实;德国民法典第831条实际上认为表见职务行为人可单独完成损害事实。不完全连带关系中，至少一责任人行为足以导致全部法律后果，不存在分配法律后果的问题，非共同行为。【注释】1 关于民事关系和民事法律关系之关系，参见李锡鹤：论民事(法律)关系的概念和本质，载李锡鹤：民法基本理论若干问题，人民出版社2007年版。民事共同行为是民事关系同一方复数主体之效力及于全部事实后果，但均不足以导致全部法律后果的同向行为。比较多数人损害同一主体的财产和人身的各类情况，可以得出结论：多数人之债除学界承认的按份关系、连带关系、共同之债关系、不真正连带关系、补充责任关系外，还包括不完全连带关系
30、和不真正按份关系;且补充责任关系又有一般补充责任关系和特殊补充责任关系之分。在此基础上可以发展出多数人责任的一般理论。(二)与不真正连带关系责任比较所谓不真正连带关系，即各债务人均有替代资格，但无追偿资格的法律关系，外观似连带关系，其实并非连带关系，可称表见连带关系，如前文例(8) 。不真正连带关系各债务人之间无合意，称偶然事件。通说认为，连带关系因同一原因(事由)发生，不真正连带关系因不同原因(事由)发生。1此处之“同一原因”和“不同原因”，似指债务人之间有无合意：有合意为“同一原因”，无合意为“不同原因”。此说似可商榷。如：共同侵权发生连带关系，但不以加害人合意为要件，应属不同原因;即使加
31、害人有合意，毕竟各有行为，称不同原因也未尝不可。连带关系和不真正连带关系的相似之处在于：两类关系债权人均可向任一债务人请求清偿全部债务，其他债务人在清偿范围内免除债务。两类关系的区别在于： ( 1)内容上，连带关系包括连带债权关系和连带债务关系;不真正连带关系只有连带债务关系，无连带债权关系。(2)原因上，连带关系中，受害人损害由全体加害行为共同完成，不真正连带关系中，受害人损害由各加害行为分别完成。(3)效力上，连带关系中，各债务人追偿资格平等;不真正连带关系中，各债务人无追偿资格。追偿资格不同的原因在于：连带关系中，任一债务人行为均不足以导致全部法律后果，存在分配法律后果的问题，债务人是共
32、同行为人;而不真正连带关系中，任一债务人行为均足以导致全部法律后果，不存在分配法律后果的问题，债务人非共同行为人。通说称连带关系债务人为连带债务人，承担连带债务;称不真正连带关系债务人为不真正连带债务人，承担不真正连带债务。2此说实属误解。连带关系表面上包括替代资格平等关系和追偿资格平等关系，实质上就是追偿资格平等关系。但连带债务关系仅指替代资格平等关系，不涉及追偿资格关系，故称不真正连带关系。连带债务可定义如下：有替代资格之债务。连带关系有真、假之分，不真正连带关系是假连带关系。连带债务无真、假之分，不真正连带关系债务也是连带债务(不完全连带关系债务也是连带债务) 。这意味着“不真正连带债务
33、”概念不能成立。严格地说，所谓“不真正连带债务人”，应称不真正连带关系债务人。不真正连带关系与不完全连带关系的相似之处在于：两类关系债务人替代资格平等;不同之处在于：不真正连带关系债务人均无追偿资格，不完全连带关系债务人(含连带保证人)追偿资格不平等。(三)与补充责任比较1. 补充责任概念。前文例(9) ，甲利用乙之疏忽，擅用乙枪伤犬。又如，甲住店因旅馆保安疏忽为他人所伤。两案均发生补充责任。在一般补充责任关系中，一责任人利用另一责任人非故意之不作为过错，侵害第三人权利，或导致不作为人违约。两责任人均侵害了受害人权利，均应为各自的行为承担民事责任，但并不存在责任分配问题。不作为加害行为非因故意
34、发生，作为加害行为因故意发生。受害人之损害是不作为加害行为的间接后果，是作为加害行为的直接后果。不作为过错和作为过错共同完成全部损害，但作为过错足以导致全部法律后果。作为加害人应承担全部赔偿责任，为全额责任人。不作为加害人应承担全额责任人之不能给付，属垫付行为，可向全额责任人追偿，为补充责任人。如债权人无过失，补充责任人承担全额补充责任。如债权人有过失，补充责任人承担限额补充责任，与债权人根据各自过错分担全额责任人给付不能之风险。2. 补充责任基本类型。具体如下。(1)安全保障义务。人身损害赔偿司法解释第6条：“从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽合理限
35、度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。因第三人侵权导致损害结果发生的，由实施侵权行为的第三人承担赔偿责任。安全保障义务人有过错的，应当在其能够防止或者制止损害的范围内承担相应的补充赔偿责任。安全保障义务人承担责任后，可以向第三人追偿。”据此，安全保障义务人如有过错，承担限额补充责任。前文指出，补充责任即全额责任人清偿不能之风险责任。安全保障义务人如无过错，不应承担任何责任，包括补充责任。安全保障义务人如有过错(非故意) ，如赔偿权利人也有过错，全额责任人清偿不能之风险，应由安全保障义务人和赔偿权利人根据各自过错分担，要任何一方单独承担
36、均不公平。换言之，此时安全保障义务人承担限额补充责任。然而，赔偿权利人如无过错，与安全保障义务人分担全额责任人清偿不能之风险，则不公平。换言之，此时安全保障义务人应承担全额补充责任。人身损害赔偿司法解释第6条未区分赔偿权利人有无过错，一概规定安全保障义务人承担限额补充责任，欠缺法理根据。王利明教授主持项目中国民法典学者建议稿及立法理由侵权行为编第1859条：“(安全保障义务人的连带赔偿责任)安全保障义务人没有尽到安全保障义务而导致顾客或参与活动者的人身或财产遭受第三人侵害的，由实施侵权行为的第三人与安全保障义务人承担连带赔偿责任。安全保障义务人承担责任超过其范围的，有权向第三人进行追偿。”所列
37、理由是：安全保障义务人本身即有过错，不能把赔偿责任转嫁给他人。该立法建议混淆了连带责任与补充责任，全额补充责任和限额补充责任。(2)监护人责任。民法通则第133条：“无民事行为能力人，限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。”在法理上，无行为能力人表示意志的动作，限制行为能力人在其行为能力外表示意志的动作，均非行为，不发生责任;如损害他人财产或人身，并非与监护人构成共同侵权行为。民法通则第133
38、条分别规定了欠缺行为能力人和监护人的赔偿义务，但欠缺行为能力人发生的是法定债务，非民事责任;监护人适当承担被监护人清偿不能风险，不能向被监护人追偿，是特殊补充责任。前文例(9)和例( 10)均为补充责任，但例(9)属一般补充责任，例(10)属特殊补充责任，即监护人补充责任，两类责任存在区别。民法通则司法解释第158条：“夫妻离婚后，未成年子女侵害他人权益的，同该子女共同生活的一方应当承担民事责任;如果独立承担民事责任确有困难的，可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任。”据引文，共同生活方和非共同生活方承担后果有顺位区别，非共同生活方之后果应属补充责任。此处之清偿不能风险，直接之源是共
39、同生活方，非未成年子女，应可追偿，属一般补充责任。(3)专家责任。最高人民法院关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知：“二、对前项所述情况，企业、出资人的财产依法强制执行后仍不能清偿债务的，由金融机构在验资不实部分或者虚假资金证明金额范围内，根据过错大小承担责任，此种民事责任不属于担保责任。?五、注册会计师事务所不实或虚假验资民事责任案件的审理和执行中出现类似问题的，参照本通知办理。”最高人民法院关于会计师事务所为企业出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复( 1998 13号) ：“二、会计师事务所与案件的合同当事人虽然没有直接的法律关系，但鉴于其出具虚
40、假验资证明的行为，损害了当事人的合法权益，因此，在民事责任的承担上，应当先由债务人负责清偿，不足部分，再由会计师事务所在其证明金额的范围内承担赔偿责任。”最高人民法院关于验资单位对多个案件债权人损失应如何承担责任的批复( 1997 10号) ：“金融机构、会计师事务所为公司出具不实的验资报告或者虚假的资金证明，公司资不抵债的，该验资单位应当对公司债务在验资报告不实部分或者虚假资金证明金额以内，承担民事赔偿责任。”此类责任通称专家责任。司法解释没有区分专家过错之故意和过失;也没有规定，专家承担责任后是否可追偿。在法理上，专家过失过错发生补充责任，可全额追偿;专家故意过错发生连带责任，超额赔偿可追
41、偿。(4)不动产登记错误。我国物权法第21条规定了不动产登记错误之责任：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”此处“造成登记错误的人”，应指“提供虚假材料申请登记”者，不包括登记机构工作人员。据此，登记机构与“提供虚假材料申请登记”者，发生补充责任关系。一般保证发生补充债务，不发生补充责任。一般保证人如因过错不清偿保证债务，也成为一般保证责任，属一般补充责任。侵权法学有所谓“替代责任”，指非责任人须替代他人承担之责任，可向被替代人全部追偿，相对于自己责任。前文指出，
42、民法只能实行自己责任。所谓“替代责任”，其实是垫付责任。垫付责任是为自己而非别人行为承担之责任，是自己责任，非替代责任。一般补充责任关系和连带关系之连带责任关系相似之处在于：除限额补充责任人外，各债务人均存在清偿全部债务之风险：前者全额责任人不能清偿时，债权人可请求全额补充责任人清偿全部债务;后者债权人可请求任一债务人清偿全部债务。两种关系的区别在于：前者补充责任人附条件发生替代资格，全额责任人无追偿资格;后者各债务人均有替代资格和追偿资格。区别的原因在于：前者一债务人行为足以导致全部法律后果，不存在分配法律后果的问题，债务人非共同行为人。后者任一债务人行为均不足以导致全部法律后果，存在分配法
43、律后果的问题，债务人是共同行为人。一般补充责任关系和不真正连带关系相似之处在于： ( 1)两种关系均不存在分配法律后果的问题;(2)两种关系债务人均可发生替代资格。区别在于： (1)一般补充责任关系中，部分行为不足以导致全部法律后果;不真正连带关系中，各行为均足以导致全部法律后果;(2)补充责任关系之替代资格附条件发生，各债务人之间有顺位区别;不真正连带关系之替代资格无条件发生，各债务人之间无顺位区别。一般补充责任关系和不完全连带关系相似之处在于：两种关系均有部分行为不足以导致全部法律后果，债务人(含连带保证人)追偿资格均不平等。不同之处在于：一般补充责任关系债务人之间有顺位关系，替代资格不平
44、等;不完全连带关系债务人(含连带保证人)替代资格平等。(四)与不真正按份责任比较多数人侵权行为中，可能部分侵权行为完成全部损害，部分侵权行为完成部分损害，如前文例(5) ，犬主可请求要害加害人承担全部损失，非要害加害人承担相应损失，但不得重复请求，即要害加害人全额赔偿后，犬主不得请求非要害加害人赔偿;非要害加害人赔偿后，犬主只能请求要害加害人差额赔偿。任一加害人赔偿后，均不得向另一加害人追偿。再引一例：甲欲盖一楼，请A设计，请B采购建材，请C建筑。A设计不合格，B采购伪劣产品， C偷工减料。设计、采购、建筑中任何一项，均足以导致所盖楼房坍塌。甲可请求ABC中任何一人赔偿全部损失。ABC中任何一
45、人赔偿后，均不得追偿，其他两人在赔偿额内免责。ABC之间为不真正连带关系。3但如ABC 中某人之行为，只能导致楼房减值设B采购建材中部分为合格产品，部分为不合格产品，所采购之不合格产品将导致楼房价值减少，但不会导致楼房坍塌则甲可请求AC中任何一人赔偿全部损失，请求B赔偿部分损失; A或C全额赔偿后，甲不得再向B请求赔偿; B赔偿后，甲只能请求A或C差额赔偿;ABC中任何一人赔偿后，均不得向另两人追偿。此类侵权行为中，各侵权人均造成受害人损害，各侵权人所造成之损害均在受害人全部损害中占有确定的份额。在此意义上，此类侵权之债与按份之债有相似之处，但并非按份之债：前者部分债务人承担全额债务，后者各债
46、务人均承担部分债务;前者各债务人之清偿可影响其他债务人之债务，后者各债务人之清偿相互不生影响。因此，此类侵权之债中，各债务人之间表面上似按份关系，其实非按份关系，可称不真正按份关系，或表见按份关系，发生不真正按份责任。不真正按份关系与不真正连带关系、一般补充责任关系、不完全连带关系相似之处在于：四类关系中，各债务人行为均不存在分配法律后果的问题，均非共同行为。不真正按份关系与不真正连带关系的区别在于：前者各债务人替代资格不平等，后者各债务人替代资格平等。不真正按份关系与一般补充责任关系的区别在于：前者无顺位关系，后者有顺位关系。不真正按份关系与不完全连带关系的区别在于：前者各债务人无追偿资格，
47、后者各债务人(含连带保证人)追偿资格不平等。四、多数人民事责任的一般理论建立了共同行为的一般理论，比较了多数人损害同一主体的财产和人身的各类情况，可建立多数人责任的一般理论。多数人对同一主体的财产或人身的损害行为，有过错为责任行为，无过错为非责任行为。受害人只能请求责任行为人承担民事责任，不能请求非责任行为人承担民事责任。如前文例(1)中，甲行为属责任行为，乙行为属非责任行为。犬主可请求甲赔偿，不能请求乙赔偿。法律是行为规范。行为是意志的表现。对行为的否定，其实是对表现为行为的意志的否定。民法对意志的否定评价即过错，或者说，民法学中的过错指导致不为必要注意之心理(意志)状态。过错是民事责任之唯
48、一根据。所谓无过错责任归责原则，实际上并非要求无过错行为人承担民事责任，而是指在“必要注意”范围相对不明确的领域，以法定免责事由界定“必要注意”范围，欠缺法定免责事由，行为人即应承担责任。法定免责事由反映立法者的价值观念，未必公正，可依法变更，但不能因此认为可要求无过错行为人承担责任。通说认为，民事责任之根据除过错外，还包括利益，如主张机动车出租人享有“运行利益”，应与承租人分担机动车肇事之民事责任。此说实为归责理论之二元论，不能成立。获得利益未必发生过错。要求无过错获利人承担责任，是对系争行为的双重评价。民事关系反映了可支配稀缺资源的归属关系：绝对法律关系反映静态归属关系;相对法律关系即债，反映动态归属关系。债仅仅是法律对可支配稀缺资源归属的一类规定，包括直接规定法定之债、间接规定合同之债;不是对债务人行为和意志的评价，不以过错为要件。而民事