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2、业解决您的法律问题 http:/ 例如通过对假冒专利和冒充专利的禁止和查处，使消费者真正享受到专利产品所带来的益处。因此，实践中的专利法是推进竞争的，并未因给予专利权人的垄断性权利而阻止了竞争，正如1985年一位美国反托拉斯官员所言：“反托拉斯部门早期对知识产权保护的敌对似乎是一种基本上不正确的认识的结果，即认为在反托拉斯法的目标和保护知识产权的法律目标之间有一种内在的经济冲突。”“当对竞争作出更完全的经济分析时，很明显知识产权保护会推动竞争，它可以鼓励公司通过发展新技术而促进竞争，并为消费者提供更多的选择，提供更新更好更便宜的产品。”（注：刘茂林：知识产权法的经济分析，法律出版社，1996年
3、版。）其次，从两者相克方面看，专利权与经济竞争之间，又存在着难以避免的冲突，时常陷入二难境地。第一，专利权是一种排他性的独占权，因而是一种受保护的法律意义上的垄断。但如果不正确的行使这种垄断权，则会对发明创造成果的传播与实施造成障碍，不仅不能使智力资源合理分配，还会阻碍技术成果的推广实施。如一些科技发达的国家，垄断资本家唯恐先进的新技术破坏了他对某项产业已经取得的垄断地位，常常高价收买专利，然后束之高阁，不予实施，以达到其攫取最大利润的目的。第二，在一定的经济条件下，专利权的垄断会成为某种经济垄断的重要因素乃至关键因素。（注：曾山金：“论专利实施的强制许可”，长沙水电师院社会科学学报1995年
4、4月。） 这往往成为国际上发达国家和发展中国家经济斗争的焦点。技术、经济都远远落后于发达国家的发展中国家之所以实行专利制度，除了为提高本国的技术创新能力和发展经济外，主要目的在于吸收新技术，将专利发明应用于本国的产业实践，促进本国的经济发展；而发达国家则希望利用在发展中国家申请专利和向发展中国家输出技术来控制发展中国家的技术发展，继而控制发展中国家的经济。因而，发达国家虽积极在发展中国家取得专利，但往往并不愿意在专利授予国实施专利。第三，由于专利赋予的“特权”，有些专利权人甚至以非法行使专利权的形式，达到其反竞争的非法目的，行使超出权利允许的界限范围的权利。例如通过许可他人使用但附以反竞争性的
5、限制性商业条款。这类条款主要有：不质疑条款、单方独家回授条款、一揽子许可、指定技术来源、指定进货或销售渠道、货物搭售、不竞争条款、产量质量或价格限制、客户和地域限制、期满后的使用限制、自动延期条件、按无关产品计算许可使用费等。专利权的垄断与市场经济条件下竞争法鼓励的经济竞争之间，无论从立法本意和具体执行情况来看，既存在着本质上的统一，又包含着不可避免的冲突。这种冲突，集中体现为对专利合法垄断权的不正当行使滥用专利权。二、滥用专利权的定义及其他（一）滥用专利权理论的演变历史滥用专利权理论起源于美国，“滥用专利”这一理论与美国联邦反托拉斯法的原则有密切联系。滥用专利权作为一项原则产生于衡平法。衡平
6、法的基本原则就是原告人须清清白白地行使他的专利权。滥用专利从广义上说，属于一种不公正、不清白的行为。从历史的角度看，这一理论的产生只有50多年的时间。该问题最早提出可以追溯到19世纪后期。从美国国会和法院对该问题的态度看，该理论的发展大致可分为三个阶段：1.19世纪末1931年。在此阶段，很多法院在专利侵权诉讼中根本不承认被告以专利权人滥用其专利作为辩护；当被告以专利权人的行为违反联邦反托拉斯法进行抗辩时，法院一般认为在专利诉讼中，专利权人不应以违反专利法以外的其他法律而受到起诉。此阶段专利权人处于有利的地位。2.本世纪30年代1952年美国新专利法颁布。在这一阶段，“滥用专利”理论已在专利侵
7、权诉讼中成为被告重要的辩护理由之一。1931年美国最高法院审理的卡倍克案件是美国专利历史上的一个重要里程碑，在该案中最高法院首次认可了“滥用专利”行为应受到法律的禁止。卡倍克案件涉及到对非专利产品的搭售问题，原告卡倍克公司在专利许可时要求被许可人在接受许可的同时必须购买不属于专利产品的干冰，将购买干冰作为专利许可的先决条件。被告出售可用于原告专利产品的干冰，并在对方向法院提起专利侵权诉讼后以原告滥用专利进行抗辩。最高法院认为专利权人的这种搭售条件属于不正当行为，是企图将其专利的保护范围扩大到非专利产品上，专利权人的行为与专利法和联邦反托拉斯法中所体现的公共政策相违背，专利权人无权取得任何形式的
8、补偿（包括法律救济和衡平救济）。（注：孟庆法、冯高义编著：美国专利及商标保护，专利文献出版社，1992年版。）在卡倍克案件之后，美国最高法院在另两起案件中又分别就“滥用专利”问题作出解释，“滥用专利”行为可以根据专利权人的许可行为和商业惯例进行判断。从而奠定了该理论的法律地位。3.美国新专利法颁布至今。1952年美国国会颁布了现行的美国专利法，该法的规定从某种程度上对当时不断被扩大使用的“滥用专利”理论起到了一种平衡作用。该法第271 条中关于同谋侵权的补充性条款（d）款，对专利滥用学说进行了限制，从而有利于专利权人。根据（d ）款之规定：“专利权人在其他情况下有对于受侵害或同谋侵害请求补救的
9、权利，不能因有下列一项或一项以上的行为而被剥夺这种请求补救的权利，或者被认为有滥用或不法扩大其专利权的罪责：（1）从某种行为中获得收入， 而该行为如由他人不经其同意而实施，将构成对专利的同谋侵害；（2 ）签发许可证授权他人实施某些行为，而该行为如由他人不经其同意而实施则将构成对其专利的共同侵害；（3）企图实施其专利权以对抗侵害或同谋侵害。”（注：迈克尔n米勒著，孟庆法编译：国外专利诉讼，成都科技大学出版社，1987年版。）从判例上看，最高法院在专利权滥用理论上走过了由完全否认到全面承认，再到加以适当限制的承认这样一个演变发展的历程，由于专利权是特殊的合法垄断，因此专利交易中会出现一些涉及合法与
10、非法垄断之间复杂关系的问题。适当地处理专利权与垄断的关系始终是美国专利法及其司法实践的“主旋律”。（注：张乃根：美国专利法判例选析，中国政法大学出版社，1995年版。）（二）滥用专利权的定义及其构成要件滥用专利权系指专利权人或独占实施的被许可人不正当行使其权利，采取不实施或利用其优越地位，不正当地限制交易或采取不公正的交易方法的行为。滥用专利权是一种法律行为，它的构成必需具备以下四个条件：（1）其行为主体为专利权人或独占实施的被许可人；（2）行为人主观上有故意；过失不构成滥用专利，主观上行为人必须有实施滥用专利的故意；（3 ）客观上采取不实施或不正当地限制交易或采取不公正的交易方法的行为；（4
11、）侵犯了他人或公众利益。此外，还有一种特殊的滥用专利权现象行为人以非法手段获得专利，并依此垄断市场，造成了一定的危害，即行为人明明知道自己的专利申请不符合专利法关于专利性的规定，但是为了独占实施权，借助于专利法对实用新型和外观设计专利不进行实质审查的规定，获得专利权，并转让、许可或指控他人侵权，获取不当利益的行为。（注：黄相君等：“浅议滥用专利权的构成、防范对策及给他人造成损害的赔偿问题”，知识产权1995年6月。） 这种滥用也是目前专利实践中较为常见的一种滥用专利行为。行为人利用实用新型、外观设计专利不实审的漏洞，明知自己的技术方案早已公开，甚至是他人已公开的技术，而为获得竞争优势、垄断市场
12、，将这些现有技术申请实用新型、外观设计专利，获得授权后，行使独占权利，并控告别人侵权。现有技术依法原本是社会公众可自由利用的技术，一旦被行为人申请了专利又获授权后，社会公众就不得自由利用，这显然是对公众利益的侵犯，应依法对这种滥用行为予以制裁和禁止。（三）滥用专利权的行为划分对滥用专利权的行为有不同的划分标准，尤以美国的划分较为合理和实用：1.属于“自身违法”的专利实施（许可）比较典型的情况有：（1）搭售（tie-in）；（2）不允许被许可人经营竞争产品专利许可（tie-out）；（3）“一揽子许可”（package licensing）。2.其它“自身违法”的情况有：（1）固定价格；（2）在
13、许可合同中规定这种独占性回授或权利转让的条款；（3）许可人在其专利过期或无效后仍要求对方向其支付提成费；（4）被许可人要求对专利权人其他许可进行控制；（5）在合同中规定被许可人不得对专利的有效性提出反对；（6）“可能违法”的专利实施（许可）。在专利许可中“可能违法”的情况又称为专利许可的“合理原则”（rule of reason），此时法院要依案件的具体情况来判断专利权人的行为是否属于违法。美国司法部将“合理原则”的判断依据归纳为两方面：1.专利许可中的有关规定（如限制性规定）必须是依附于专利许可协议中合法的主要目的；2.限制范围不得超过为达到这一主要目的所必须的合理范围。在满足这两方面情况下
14、，则视为专利权人的许可行为是合理的，否则属于违法。使用上述标准的前提是许可的主要目的是合法的，否则该标准不能适用。3.属于“可能违法”的情况有下列几种：（1）许可中的地域限制；（2）再出售限制；（3）以控制市场为目的的专利交易；（4）非独占性回授规定；（5）拒绝许可；（6）交叉许可；（7）对具体专利使用范围的许可；（8）对被许可人顾客的限制；（9）压制专利的实施行为。（注：孟庆法、 冯高义编著：美国专利及商标保护，专利文献出版社，1992年版。）这种划分标准易于区别和操作，在构建我国反垄断法律体系时，可资借鉴。三、世界各国相关法律、 法规和国际条约对滥用专利权的防范和规制（一）各国的反不正当竞
15、争法和反垄断法对滥用专利权的规制及司法实践现代反不正当竞争法是19世纪末产生的，采用的是包括垄断在内的广义概念。初期的立法是就广义不正当竞争行为进行笼统的立法，其代表为美国。美国的谢尔曼法、克莱顿法、联邦贸易委员会法等，均不对垄断、不正当竞争加以区别，而是统一作出禁止性规定。而其他一些国家则采取严格区分垄断行为和不正当竞争行为分别立法的方式，如德国、日本、韩国等。这些国家既有健全的反垄断法律，也有较完备的反不正当竞争法律。但就知识产权领域的反垄断问题都无一例外地作了适用除外的规定。（注：林燕平：“反垄断法中的适用除外制度比较”，法学1997年11月。） 如我国台湾地区的公平交易法第7章附则第4
16、5条规定，“依照著作权法、商标法或专利法行使权利的正当行为，不适用本法之规定。”日本不正当竞争防止法第6 条规定：“，对于认为是依专利法的实用新型法、外观设计法或商标法行使权利的行为，不适用。”其禁止垄断法第23条又规定，对于被认为行使著作权法、专利法或商标法所规定的权利的行为不适用。德国反对限制竞争法第20条“特许合同”规定，获得或使用专利权、实用样式权或两种保护权的合同，让与人或许可方不得超出该保护权利的内容，否则该合同无效。在美国，由于知识经济的崛起，政府更加重视知识产权领域中的反垄断问题。作为联邦政府的反垄断机构，司法部反垄断局竭力强调反垄断执法的作用，就在于鼓励创新，保护知识产权。然
17、而，一个不可回避的事实是：创新及其成果一旦在生产领域中得到应用必然形成技术优势和产品优势，从而有可能导致对有关产品产业市场的某种垄断，（注：陈晓波等：“美国反垄断法及其政策述评”，江苏社会科学1996年5 月。）为此，司法部和联邦贸易委员会1995年共同制定了知识产权特许反托拉斯准则（ antiturs guidelined for licensing of intellectual property）。该准则提出了三条重要原则：（1 ）出于反垄断的分析目的需要，执行部门把知识产权与其它类型的财产加以比较；（2 ）执行部门不假定知识产权创造了反垄断背景下的市场力量；（3）执行部门认为知识产权特
18、征一般来说是支持竞争的。这三项原则，与80年代以来，美国司法界缩小专利许可中应用限制性条款范围相适应。其立法观点认为，许可合同中的限制性条款，应根据“合理原则”具体分析，以区别于简单地贴上“本身违法”标签的做法，其范围为：1.除非这种限制涉及到与知识产权无关或无根据的贸易限制；2.或用于协调相互竞争知识产权所有者之间的卡特尔；3.或是压制竞争性知识产权的产生和发展。如出现上述问题，法院亦可根据“合理原则”进行审理。由于在司法实践中，美国采取了较“有利于”专利权人的尺度，可见预见，在未来的知识经济年代里，美国反垄断机制将会面临一系列新的复杂问题。（注：陈晓波等：“美国反垄断法及其政策述评”，江苏
19、社会科学1996年5月。）在日本，1968年由公正贸易委员会颁布了日本国际许可证贸易的反垄断法。该法第1 条规定：在专利权或新式样权（以下统称专利权）的国际贸易协议中，凡属于以下情况可视作不公平交易做法，即对专利引进方生产的产品：（1 ）限制出口地区（除独占性许可等三种情况外）；（2）限制出口价格和数量；（3）限制生产有竞争性的产品；（4）限制原料购买来源；（5）限制产品的销售途径；（6 ）限制再销售的价格；（7）限制买方将使用技术所获得的知识和经验告诉卖方； （8）对未使用许可证技术生产的产品收取费用；（9）限制原材料、零部件以及专利产品的产量。一般认为，凡属于上述行为，应适用禁止垄断法第6
20、条的规定， 即禁止以不公平交易作法为内容的国际协议或国际合同。值得一提的是，世界各国大都在其专利法中规定了强制许可的条款以对抗权利人对专利权的滥用（不实施或不许可他人实施），同时在相关法律、法规中，对滥用专利权等其他行为作了限制。（二）保护工业产权巴黎公约对发明创造进行不适当的垄断性实施，滥用专利权，亦是违反国际法准则的。巴黎公约规定了强制实施许可制度以革除该弊端。该公约第5条a款规定：“本联盟各国都有权采取立法措施规定授予强制许可，以防止由于行使专利所赋予的专有权而可能产生的滥用，例如：不实施、除强制许可的授予不足以防止上述滥用外，不应规定专利的取消。”上述规定适用于发明和实用新型专利。据世
21、界知识产权组织（wipo）的一次调查，在131个国家中，大多数国家明文规定了强制许可制度，并且强制许可的含义是基本相同的，只是在具体制度上略有差异。在类别方面，有些国家只规定了适用各种理由的强制许可；有些国家则根据颁发程序的不同，规定了更多的强制许可证；在强制许可的颁证理由方面，有的国家只规定了不实施一种，有的国家规定了不实施和依存专利两种；有的国家列了不实施、依存专利、公众利益三种；在强制许可的适用对象方面，有的国家只适用于发明专利，有的国家同时适用于发明和实用新型，很少有国家把发明、实用新型、外观设计同时作为适用的对象。在专利制度的国际协调中，各国对强制许可制度的认同得到了不断的加强。19
22、81年9月10 日在肯尼亚首都内罗毕召开的巴黎公约第二次外交会议上，达成了巴黎公约第5条a款关于专利实施的强制许可条款的修改协议及增强工业产权领域中反垄断力度的共识。（三）关于与贸易有关的包括假冒商品贸易在内的知识产权协议（即trips协议）随着知识经济的兴起，关贸总协定也首次将知识产权问题纳入了“乌拉圭回合”的谈判中，并形成了trips协议。 在该协议中清楚地体现了知识产权领域的反垄断内涵。在该协议的第2编第8章中，以“合同许可中，对反竞争行为的控制”为标题就该问题的有关内容作了规定。如该章中的第40条之1 规定：“缔约国同意一些限制竞争知识产权许可行为或条件可能对贸易以及技术的转让与传播带
23、来不利影响。”该条文又特别规定，缔约国可在他们立法实践中详细规定构成滥用知识产权或对有关市场竞争有副作用的许可合同（如单方回授条款、不质疑条款及强制性一揽子许可等等）采取相应措施来防止或控制这类做法。由该协议不难看出：1.知识产权的垄断性与国际上自由贸易已形成冲突；2.目前这种冲突主要由各国内国法来处理；3.目前公众迫切需要对有关知识产权许可合同方面的反竞争行为作出规范。四、我国法律、法规适用于反专利权垄断的有关规定专利领域中的反垄断问题在我国还处于理论研究的起步阶段，国家还没有一部法律、法规对这一问题作出专门统一的规定，但是，与此相关的问题并非完全没有法律调整，相反，多部法律、法规从不同的角
24、度涉及到这一问题。这些法律、法规主要有：1.技术合同法技术合同法第21条规定：下列技术合同无效：“（一）违反法律、法规或者损害国家利益、社会公共利益的；（二）非法垄断技术，妨碍技术进步的；”技术合同当然包括专利技术合同，凡是滥用专利权的许可行为当受此法调整。2.专利法专利法第51条规定：“具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，专利局根据单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。”第52条规定：“在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，专利局给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。”3
25、.民法通则民法通则第7条规定：“民事活动应尊重社会公德， 不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。”第58条规定，违反法律或者社会公共利益的当为无效。专利权人行使专利权的行为属于民事行为，理当受此法调整。4.技术引进合同管理条例技术引进合同管理条例第9条规定， 供方不得强使受方接受不合理的限制性要求；未经审批机关特殊批准，合同不得含有下列限制性条款：（1）要求受方接受同技术引进无关的附带条件， 包括购买不需要的技术、技术服务、原材料、设备或产品；（2）限制受方自由选择从不同来源购买原材料、零部件或设备；（3）限制受方发展和改进所引进的技术；（4）限制受方从其他来源获得类似技术
26、或与之竞争的同类技术；（5）双方交换改进技术的条件不对等；（6）限制受方利用引进的技术生产产品的数量、 品种或销售价格；（7）不合理地限制受方的销售渠道或出口市场；（8）禁止受方在合同期满后，继续使用引进的技术；（9）要求受方为不使用或失效的专利支付报酬或承担义务。从上述立法中可见，我国现有法律、法规可不同程度地适用于反专利权垄断，但主要集中调整专利许可行为，对其他滥用专利权的行为尚无明确规定予以约束，调整范围还不够完整（如技术引进合同管理条例仅适用于境内技术受方向境外供方引进技术，而对境内技术受方、供方的技术合同无约束力，只能“笼统”地依技术合同法的有关条款执行），法律、法规之间的联系和协调
27、还不够紧密。其基本体系更未建成，这有待于在反垄断法体系中进一步完善。在前些年，人们更多地关注保护发明人和专利权人的利益，因此未强调对滥用专利的限制。近年来，滥用专利的案例开始增多。（注：程永顺、罗李华：专利侵权判定中美法条与案例比较研究，专利文献出版社，1998年版。）因此，在专利法或者相关的法规中，规定限制专利权人滥用专利已十分必要。五、在司法实践中如何防范滥用专利权滥用专利权的行为不仅侵犯了国家和公众的利益，而且不可避免地给他人或竞争者正常生产经营和交易活动造成经济上和精神上的损害，更为重要的是，如果现在不对这种行为加以关注和防范，将来还会严重扰乱社会主义市场经济的正常秩序，让一些见利忘义
28、之人依“合法”的手段获得“非法”之利。为此，在实践中我们应重视并加以防范。由于我国目前尚无反垄断法，在专利法和其他法规中，也没有像美国法那种防止专利权人滥用专利、妨碍公平竞争的规定。因此，在专利侵权的司法实践中，也没有运用滥用专利这一理由进行抗辩的先例。（注：程永顺、罗李华：专利侵权判定中美法条与案例比较研究，专利文献出版社，1998年版。）在当前为防范滥用专利权，我们提出以下防范措施：（一）对不实施行为的对策对这种行为要采取强制许可的对策。要严格按照专利法第6 章专利实施的强制许可的有关规定执行。因为强制许可具有警告、恐吓和惩罚的功能。（注：林燕平：“反垄断法中的适用除外制度比较”，法学19
29、97年11月。）对专利权人或独占实施被许可人，不实施专利的行为，可以采取协商的办法，如协商不成可依法向专利局提起强制许可申请。这种对策在国外企业依据其创新实力在我国某些行业（如化工行业）的发明专利申请中已占垄断地位的情况下非常必要。一方面可以遏制其垄断专利申请的局面；另一方面可以压低其专利实施许可使用费（因使用费过高不能转让亦属于不实施的一种）。（二）对不正当行使权利的对策即专利权人利用其优越的地位，不正当地限制交易或采取不公正的交易方法。对此种行为，首先要有明确的认识，不能因急于引进技术，而作出不合理的“让步”，专利许可合同的受让人应据理力争，删除对己不利的不公正条款；其次，合同管理机关要加
30、强合同的审核工作，遇有滥用专利权的现象，应警告滥用行为人，并对该合同不予登记、备案；第三，司法机关在处理滥用专利权合同时，应严格依照现行民法、技术合同法、反不正当竞争法、技术引进合同管理条例的有关规定进行审理。（三）对以非法手段获得专利并以此垄断市场的滥用之对策指“权利人”故意将不具备专利性的技术方案申请专利，将公知技术攫为己有后，坚持指控他人侵犯其专利权的情况。此时可采用以下对策：1.被告主动提出撤销请求或无效宣告请求。依据专利法第41条规定，自专利局公告授予专利权之日起六个月内，请求专利局撤销该专利权；依据专利法第48条规定，自专利局公告授予专利权满六个月后，请求专利复审委员会宣告该专利权
31、无效。2.由法院劝说原告撤回起诉，原告拒绝撤回起诉的，法院应当责令原告提供担保；在专利权无效的决定作出后，由原告赔偿被告因宣告专利权无效所造成的损失。3.原告不同意撤诉，又不提供担保的，法院可以裁定驳回起诉。六、对有关滥用专利权的立法建议我国的反垄断立法始于1980年，但至今仍未形成一个完整有效的体系。因此，从广义保护市场经济的角度出发，在制定颁布反不正当竞争法后，抓紧制定一部统一的反垄断法，使二者同时发挥作用，保障市场经济的健康发展，是很有必要的。遗憾的是，时至今日，我国的反垄断法尚未出台。众所周知，尽管各国法律存在差异，但在反垄断法中规定适用除外制度却反映出国际化与统一化趋向。（注：王源扩
32、：“试论与知识产权有关的反竞争行为及其法律控制”， 政法论坛1996年4月。）中国现行竞争法主要以反不正当竞争法为主， 有关“除外规定”在该法中只有一个条款作了原则规定。严格地讲我国竞争法的适用除外制度尚处于空白阶段。知识产权的行使行为豁免适用反垄断法，是由知识产权本身所具有的独占性、排他性决定的。知识产权是法律赋予的一种无形财产权，权利人行使法律赋予的权利，可不受反垄断法的追究。但是，行使权利的行为超出了权利允许的范围，则构成了知识产权的滥用，就会受到反垄断法的调整。笔者认为，为有效地防止滥用专利权的行为，在构建我国反垄断法体系时，应考虑“适用除外”制度的立法形式和具体内容，以专利为主的知识
33、产权豁免应被考虑进去。同时，对滥用专利权的情况应作出原则规定，另外还应通过对现有的单行法规的修订，对滥用专利权作出具体规定。在对滥用专利权进行界定时，应考虑法律之间的协调和互补，以免重复和遗漏。专利领域的反垄断问题在我国构建市场经济体系的过程中是一个崭新的课题。法律既要保护专利权人的合法权益，又要制止滥用专利权给他人或公众利益带来的消极影响。对此进行进一步探索和研究对知识产权法和反垄断法的修改和制订将大有裨益。同时也必将会对司法实践中的反滥用专利权提供参考依据。瑶砸妈室渺筒缆汽牙柿婴佣蓄俞疥讣拆搂曼缠桐迹花踊勃把丧鬼脆梯饮枫撬粗韵尿诲软恬真遮煞毋剩禽株喝茶于琉志局券辊郎掣忘坦晋阵烯追配邱笋元扩
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