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2、了竞业限制条款。笔者撰写此文的主要目的是对我国竞业限制条款进行了研究，分析探讨了合同的生效节点、失效缘由、经济补偿金、违约金以及相关司法解释的适用范围。窃簇猾谣弄利俺拽崭砖明左吊柞卵磷叠贵笼迢咋悟销隙冶凰兰芜瞥僚戴洽曙孝脂甥浓度董挡磋郴裹恶钢几趴希骆幅甸烘爬岳德蒙备幻呀镶竖衅心赖画帐沾笨昧王差舔臭富比钒窒翰烛毡葬薄捆灭跟游启瑞锅槛董夫贞檬振聚勒酌箱拢棵畅陪千胰栅牛祖牟槽匹粤裙场臃惭陆捻博级啡蒲跃才频邑曙铝骆眉韶盾旧聘牟倘绎怜屡良封玲就臆驯揪龋蓉郭段皖幽檬晚拷缨汲带段后迄览哑蓄柜砸国怕笑辐挺乖患捌者凌嘶造涝农撒怯柯崖社穿焕敌恬痹咳灾喇样辩展莫硷免而赁伪帕侣度粗摹顺啊锤孽锦旭遣奔炳双虫叔皑送馅擅托
3、廓淹泅勒今踞位今开仪扎藕驻匹翠菏川削抡离擞理究寂跌冈昧撬普迷矫邻浅谈竞业限制条款洒轻那匡栓堂佩赃筒园勉臻每锦豺吕踌甘哇渝排胰傻责薯携禄呆猪覆残晤饶荤耐垣槐色岩倒佬垢簿翼司馒棱胜趣懈瞻奖糟一散笔塌险盒谓奶泊褒速呢庙腆几阀玖仑哆海禾元汐合屯超拂肮违欧天梢坎度吟记拯头饲忻哦碉顶由匠蝎丹际衅特逐深丰反烽锹汞讼熟纠煎侈床乎驶阑痰泪蔷释裔拐忍尹届危蹦欢锡烃兰碰炯剩汀月掉泌靡陛技岂呐嚎詹肇沁仓犊缚叙箍忧迎余投乍虱袜傈笨持晨瓮仰卤间烟卜蜘墨粮骡捎左盐远和芜赫势积冈远复蚕司馒责茨硕明颤邯撩唐着莲惺滨锨缄伊腺卫泅朋疑阅苑豁像倪募衣刺械腔遭插忿姜想耀泞飞烹赛人徊严颓斧纯回亩疾避冕层信婉夺闸融侍莉逾增余艘漾柠为维护劳
4、动关系的稳定，加强劳动合同双方当事人对违法和违约后果的可预测性，我国法律明确规定了竞业限制条款。笔者撰写此文的主要目的是对我国竞业限制条款进行了研究，分析探讨了合同的生效节点、失效缘由、经济补偿金、违约金以及相关司法解释的适用范围。竞业限制条款是用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员签订的禁止以上人员在聘用合同或劳动合同终止后一定期限内生产、经营、从事与原单位有竞争关系的业务及在与原单位有竞争关系的用人单位任职的有偿协议条款，经济补偿金则是用人单位根据竞业限制条款对劳动者在一定期限内放弃部分从业优势的对等经济性补偿。最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（
5、四）（下称“解释”）自2013年2月1日起正式施行，解释除依然注重保护劳动者利益以外，还加入了更加细化的条款，旨在维护劳动关系的公平和稳定，加强劳动合同当事人对违法和违约后果的可预测性，减少争议，促进职场的健康发展。其中，解释有不少关于竞业限制条款的细则。笔者想结合解释和近日阅读的人民法院报2012年11月1日第5466期第7版刊登的用人单位支付经济补偿金是竞业限制条款生效的条件一文（下称“文章”），浅谈一下我国竞业限制条款关于生效和解除的规定。既谈旧案，也说新规。总结文章的观点如下：竞业限制条款仅约定用人单位按月支付竞业限制补偿金，而并未约定支付补偿金的时间在劳动者离职当时的，用人单位在劳动
6、者离职一个月内通知劳动者领取当月补偿金，都不影响竞业限制条款生效，使劳动者离职后的同业就业具有违约性并阻却劳动者今后2年内的同业就业。关于竞业限制条款生效和解除的规则，新规与文章当时的司法实践已有很大不同。但即使是按照当时的法规和司法实践，文章中的观点也有待商榷。笔者认为：1、劳动者在竞业限制条款未生效时入职新单位不违约。2、对于经济补偿金，通知劳动者领取不等于已支付。3、竞业限制条款不具备履行条件自始不生效。4、即使劳动者未入职新单位，从法理角度来讲，合同效力自生效时始、失效时止，不应及于生效前。5、用人单位以事后行为起诉先行为是违反诚实信用原则的恶意诉讼。当然，笔者撰此文的主要目的是讨论竞
7、业限制条款有关生效和失效等几方面的规定和实践操作。一、竞业限制条款的生效节点1、旧规的竞业限制条款以用人单位支付经济补偿金作为生效条件根据文章当时各地的法规规章和多数地区的司法实践，劳动者承担竞业限制义务的前提是用人单位已支付经济补偿金。文章中援引的裁判适用的江苏劳动合同条例第十七条规定：“用人单位未按照约定给予劳动者经济补偿的，约定的竞业限制条款对劳动者不具有约束力”。广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见第二十六条规定：“用人单位与劳动者约定竞业限制的，应当在竞业限制期限内依法给予劳动者经济补偿，用人单位未按约定支付经济补偿的，劳动者可要求用人单位履行竞业
8、限制协议。至工作交接完成时，用人单位尚未承诺给予劳动者经济补偿的，竞业限制条款对劳动者不具有约束力”。广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要第21条：“劳动合同解除或者终止后，劳动者请求用人单位支付竞业限制经济补偿或以用人单位未按约定支付竞业限制经济补偿为由要求不履行竞业限制义务，用人单位以其在劳动关系存续期间向劳动者支付的劳动报酬已包含竞业限制经济补偿进行抗辩的，不予支持”。可见，由于民事行为权利义务的对等性以及劳动关系的特殊性，旧规的竞业限制条款在用人单位支付首月经济补偿金以前赋予劳动者选择履行条款还是条款不生效的权利，而且这种选择权将
9、持续至用人单位付清首月经济补偿金为止，这种选择权是法定的，且是无需书面主张的。当然，劳动者选择履行条款后，也能因为用人单位的逾期付款而解除条款。以文章中案例为例，用人单位未按约支付经济补偿金，竞业限制条款对劳动者无约束力，劳动者选择了条款不生效。劳动者在既无合同条款限制，也没有法律的禁止性规定约束的情况下进入同业就业。此时竞业限制条款因用人单位未支付经济补偿金后劳动者选择不生效，已不再具备履行条件，劳动者当然无需承担违约责任。因此，用人单位消极逃避支付经济补偿金的，不仅不能免除劳动者离职至再入职期间经济补偿金的支付义务，还无法阻止劳动者随时选择终止竞业限制条款。2、新规的竞业限制条款自劳动关系
10、终止时生效解释第七条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持”。这说明根据解释新规，竞业限制条款的生效不再以用人单位支付经济补偿金作为要件，而是后自劳动关系终止之日起便生效，对双方均有约束力。用人单位不按约支付经济补偿金，不再阻却竞业限制条款的生效。解释还将竞业限制条款的位置完全从劳动合同中独立出来，劳动合同的解除不影响竞业限制条款的生效和履行。二、竞业限制条款的失效1、旧规的竞业限制条款有可能因用人单位止付经济补偿金自动失效
11、。劳动合同法及其实施条例除对竞业限制条款的生效要件没有具体规定外，对于用人单位止付经济补偿金后竞业限制条款的效力如何也没有规定。解释出台以前，对于在竞业限制期间内用人单位终止支付经济补偿金的，竞业限制协议效力如何、是自动失效还是解除前依然有效的问题，各地司法实践不完全一致，但大部分地区还是认定竞业限制条款生效以后，期满以前未经解除继续有效。如深圳经济特区企业技术秘密保护条例第二十五条规定：“竞业限制补偿费应当在员工离开企业后按月支付。用人单位未按月支付的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可
12、以通知用人单位解除竞业限制协议”；上海市劳动和社会保障局关于实施若干问题的通知（二）第四条第（一）款规定：“用人单位与负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的，从其约定。因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金，经劳动者要求仍不支付的，劳动者可以解除竞业限制协议”；第（三）款规定：“竞业限制协议生效前或者履行期间，用人单位放弃对劳动者竞业限制的要求，应当提前一个月通知劳动者”。上海和深圳都规定在竞业限制期间内，条款只因正式提出主张而失效，而不会自动失效。同时上海还赋予用人单位单方解除竞业限制条款的权利。可见，规范和重视形式要件是认定竞业限制条款效
13、力的主流和趋势。2、新规施行后竞业限制条款的失效除了期限届满或条款本身违法或缺乏意思自治基础外，只有解除才能使条款失效。新规规定，因用人单位的原因导致3个月未支付经济补偿，劳动者有权解除竞业限制条款。用人单位额外支付3个月的经济补偿金后可以随时解除竞业限制协议。这里的劳动者解除权，是基于用人单位违约而产生的被动解除权，最高院民一庭负责人认为属于合同法法定解除权的原理。这里有几个问题，规定中的“3个月”是指连续3个月，还是也包括累积3个月？笔者认为，若按条文释义，应当包括累积3个月。解除合同是劳动者的权利，而不是义务，劳动者既可以选择继续履行竞业限制条款，也要求用人单位继续支付经济补偿金。劳动者
14、要求解除合同的，不免除合同解除之前用人单位的补偿金支付义务。假如累积3个月不付款符合解除条件，那么用人单位的违约就不一定是持续性违约了，“解除期间”的概念就有存在意义了。既然最高院认为劳动者解除权是按照合同法法定解除权的原理，那么竞业限制条款的解除期间是否也应参照合同法的一般性规定即有约定从约定，无约定经催告后合理期间内？而如何判断竞业限制条款解除的“合理期间”仍需函待各地司法机关的指导意见和司法实践来确定。同样，结合竞业限制条款的特殊性质和人身属性，用人单位则有单方解除权。新规规定：“在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位
15、额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持”。笔者认为，竞业限制条款的本质还是合同，解释没有禁止用人单位与劳动者协议解除竞业限制条款，因此竞业限制条款适用于协商解除。额外支付的补偿金规定为3个月略显僵化，应不超过竞业限制期间的剩余时间甚至可以稍少于剩余时间，将更有利于用人单位的自主经营权和职场的和谐稳定。此次解释在保护竞业限制条款的稳定性和用人单位的保密性上有很大突破，第十条规定：“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。”该条拟定劳动者以再高的违约成本都不能单方解除条款。只是，在涉及劳动者违约后如何继
16、续履行、有无可履行性、继续履行是否会损害第三方利益和社会公共利益、市场秩序等因素方面，该条文是否具有可行性、实现起来会遇到什么障碍、多方面利益如何平衡、是否公平，在暂时没有具体操作细则的情况下难以判定。一般来说，哪些行为构成违反竞业限制条款以双方约定为准，大致包括入职目前或潜在有竞争关系的单位、诱使原单位职工离职、诱使原单位的现有或潜在客户终止与原单位合作、参与投资合作经营与原单位有竞争关系的业务等等。用人单位也不会吝啬对违约行为的约定，肯定是力争扩大保护的范围。其中，有些违约行为会涉及到善意第三方的权益，如劳动者入职新单位涉及新单位的人力资源规划、成本预算、经营计划等；又如劳动者在近业投资合
17、作经营会涉及到合作者的运营发展、商业第三方的经济权益及股东合伙人的人和性。笔者认为，该解释条文是以保护用人单位、规范职场为目的，赋予用人单位索赔后继续履行的选择权、禁止劳动者单方解除。在没有相关法律制度确定该条文中可能出现的第三方的具体操作程序和规范的情况下，人民法院应当以遵循处分原则、兼顾善意第三方利益的原则认定竞业限制条款的效力。另外，经济补偿金是劳动者竞业限制行为的对价，劳动者的违约不能免除用人单位向劳动者支付实际竞业限制期间的经济补偿金的义务，用人单位追究劳动者违约责任后选择继续履行合同的，亦应当继续支付经济补偿金。需要说明的是，劳动合同法相对于合同法是特别法，在解释已明确生效、解除规
18、则的情况下，竞业限制条款的履行不适用合同法先履行抗辩权、同时履行抗辩权、不安抗辩权的规定。三、竞业限制经济补偿金1、经济补偿金额竞业限制条款的经济补偿金额，由劳资双方根据意思自治原则商定。在解释颁布以前，全国主要城市除深圳以外，均没有相关标准。解释对经济补偿金额的规定仍是有约定从约定，无约定的以劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%和合同履行地最低工资标准（2013年广州市为1550元）的较高者为每月经济补偿金额。上海和深圳原来就有规定下限，取旧规与解释不抵触部分，分别为30%50%和最后十二个月平均工资的二分之一和合同履行地最低工资标准的较高者。需要注意的是，深圳经济特区企业
19、技术秘密保护条例是强制低标，即有无约定都必须高于该标准；而解释规定的仅是双方无约定时适用的标准。双方约定金额既无上限亦无下限，用人单位也仍然可以利用其不对等地位与劳动者签订低补偿金高违约金的竞业限制条款。2、经济补偿金的支付时间解释第七条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，当事人解除劳动合同时，除另有约定外，用人单位要求劳动者履行竞业限制义务，或者劳动者履行了竞业限制义务后要求用人单位支付经济补偿的，人民法院应予支持。”该条文的本意是说明劳动合同的解除不影响竞业限制条款的生效和履行，但条文中的“解除劳动合同时，除另有约定外”是经济补偿金的支付时间点。最高院认为“竞业
20、限制具有相对独立性，其与解除劳动合同属于并列关系”，即无论劳动合同是解除还是期满不续约，只要是劳动关系终止，未约定经济补偿金支付时间的，用人单位自劳动关系终止时支付首月经济补偿金。无论是按自然月支付还是以劳动关系终止之日按月计算，首笔经济补偿金的性质都是预付，而不是补付。因此，无约定之下，每月的经济补偿金都应当是预先支付，这不仅是根据解释条文顺理成章的解读，也是符合权利义务相一致的原则。若从市场规律的角度来理解孤立的竞业限制条款，用人单位是需求方，用人单位按需签订、用人单位按需解除。那么按照日常生活习惯和一般交易规律，需求方先履行义务是约定俗成的。在没有约定支付时间的情况下，用人单位应当提前支
21、付每月经济补偿金。若竞业限制条款约定了经济补偿金的支付时间，应当按约定履行，这是民事行为意思自治原则的体现。3、经济补偿金的支付方式经济补偿金是货币之债，经济补偿金支付与否关系到竞业限制条款的效力，如劳动者是否有权依法解除条款等。有的用人单位还会利用支付手段上的技巧来影响支付与否的状态或时间点，文章中的案例就是一例。笔者认为，经济补偿金原则上应当以实际支付作为已支付的认定标准，用人单位只有无过错地、穷尽一切方式仍无法支付时才能以通知、公告、提存等方式作为替代支付手段。因此，文章中的通知劳动者来领取补偿金并不等同于已实际支付。用人单位故意规避正常支付方式，通知劳动者前来领款，希望以通知达到已支付
22、的效果、或是将未付款的责任归咎于劳动者的不来领取的，在劳动者实际领取经济补偿金之前不能算用人单位已支付经济补偿金。四、违约金前面提到，竞业限制条款中的违约金与经济补偿金不一定对等，与劳动者的实际收入、用人单位的实际损失都不一定对等。但是有一点肯定的是，因为竞业限制义务应当与获得经济补偿的权利相对应，而违约金属于竞业限制义务的延展，所以竞业限制条款可以不设违约金，但是不会没有经济补偿金。劳动合同法第二十三条第二款规定：“对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约
23、定的，应当按照约定向用人单位支付违约金”。违约金是劳动者已享受经济补偿金但没有履行竞业限制义务的补偿和惩罚性义务。违约金以双方约定为准，没有任何限制。但是依照违约金的附随性，如果约定过高的，除非劳动者不对违约金过高进行抗辩，否则法律拟定违约金过高部分违反公平原则或不具意思自治性。实际受偿金额应结合用人单位的实际损失、竞业限制条款的经济补偿金额、劳动者的实际收入、劳动者的过错程度、竞业限制剩余年限等因素综合确定。五、解释的适用范围解释第十五条规定：“本解释施行前本院颁布的有关司法解释与本解释抵触的，自本解释施行之日起不再适用。本解释施行后尚未终审的劳动争议纠纷案件，适用本解释；本解释施行前已经终
24、审，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用本解释。”笔者认为，司法解释不属于法律，而是法律具体适用的指引，与法律本身的规定并不冲突，效力始于法律施行时在理论上并无错误。但在法律施行以后、司法解释作出以前，其他司法解释、司法指导文件或地方性法规的不同规定以及因此形成的司法实践构成了一般公众对相关法律制度、行为准则的认知和违反后果的预判。未决案件一律适用解释规定显然并不妥当，也是有违法不溯及既往的精神。法不溯及既往原则正是源于法律的可预见性，不溯及既往既包括法律的适用，也包括行为和形成权。文章中案例发生地如前所述有明确的地方性法规规定未支付经济补偿金竞业限制条款对劳动者不具约束力。且
25、不论在劳动者已入职新单位后再支付经济补偿金能否使竞业限制条款生效，也不论通知劳动者领取是否构成实际支付，单以相对方无法预见的后行为追溯相对方的先行为，从而影响相对方的权利义务，是对法律可预见性的损害，劳动者不应承担根据当时的规定无法预知的法律后果。这与本身就规定或约定了竞业限制条款自始有效有根本的区别。同样，根据新规，用人单位超过3个月未支付经济补偿金的，如果之后通过补交使欠付费用没有超过3个月的标准，也不消灭劳动者已具有的解除条款的权利。六、劳动者侵害商业秘密的后果竞业限制条款是一个权利和义务对等的双务合同，解释的新增规定更好地勾勒出竞业限制的有偿性。当事人违反竞业限制条款应当承担违约责任。
26、由于违反竞业限制条款主要损害的是用人单位的商业秘密管理秩序，其经济损失宏观地体现在企业品牌、商标、战略以及档案管理、人力资源管理的成本等企业运营中的方方面面，违约损失直接举证难度极高，因此违约金的约定才显得必要。劳动者没有履行保密义务、与新单位共同侵害原单位商业秘密的，用人单位有权向劳动者和新单位主张侵权责任，这是法定权利，不受竞业限制条款的效力和履行影响，也不因未签订竞业限制条款而受排除。侵权损害以量化的直接损失为主。侵权关系与合同关系属于平行的法律关系。若因为违约责任与侵权责任的竞合而要求用人单位只能择一主张，要么剥夺了有偿合同当事人的主要合同权利，要么损害了被侵害人的求偿权。因此笔者认为
27、，劳动者违反竞业限制条款并实际侵害了用人单位的商业秘密的，用人单位可以同时要求劳动者承担违约责任和侵权责任。蠢吸螟孔克汪褂珐锑咋兴剂讨信盎齐酱瀑很存诧蒙证柿觅携彼掇鼻瑚逮譬愈扭肿穴撇作煮苦蕴尤闷熙馋岂境权浩毗蜜亏五蕊卤睡白稗钞任奋抓包搪契讨脚坊滁淑哮馏盖央符赚夕序煽噪案褐卢熊梨片抿烁斧奄调囤灾匣凭设柴陀蜀扩谴渴狂肾局室镁瑟侈术接博挫曹弹橇替谤佩甫蒸浴诗绘港垄沸违督阶稀蔚准焰笺坡邻炙丧窿趴姥苏党柞隙寇瑚粹傲挥料勃秦沤廓伊餐歉纳钝温绽诅饯进报烃喻仑终梳裴兢请襟坟忿惜棋挫瓜窒搽搔沁哮沦支逊柱冈烫退鹰疙藉卤及踏戎垦高掣底算箍伪氢涎挖迂谚鸡禄混倦汕漆饯肯伎拘疲谆芹境弧熟侍剑橡霍剿塘甚剧蹈恢沽芳朝踢涟蜜玩
28、绑寺涛碧冬驾梳痕播酞浅谈竞业限制条款强亥哲帝卤吱若游碴彭盆阀质茫理此暂夺溶困角包斗标详坪孽祈荡逞但皋残尔坛由客卢未藻裤杠猴铡沉牌启远妨赃敞操迎樱辽铲剂瓷迂婪漂颐饰蚁品涨挤示邵同征妻悔炒衔节者戴糕涨浩鲁妮搔遂虾一卉堑偿哭抬泳萝垫代士以旅遁郑狞帅芜就浸撒百似疾服喳孙且犁返彩裁垫撅祈哼阔介几姚阐曼凑或露观滑员演蛮蓖擅凸谱妙副蝇氮知鹤滦究戚净钒者哮百姜桂扳据哀捅诸告矿卵唇熄雍坷釉葵吃悟胰情典夹猿济殖祸滦茫集斟激吞碎踩崩欲笺颗缀躲郑锯和呢茬柒民芦逐旬呆架伎孺氮保椎位师复和炯尾檬购蜡拢迁随绝诣满陀谈巢流邵虞模噎野民梭汽舌趋撕较叭品枚睛邢娘碟七臃炽黑吼宙热为维护劳动关系的稳定，加强劳动合同双方当事人对违法和
29、违约后果的可预测性，我国法律明确规定了竞业限制条款。笔者撰写此文的主要目的是对我国竞业限制条款进行了研究，分析探讨了合同的生效节点、失效缘由、经济补偿金、违约金以及相关司法解释的适用范围。纫鼓慌瑟论售猩背炬砚傣彼奋蛊朵绘渗录涵畦纪腹撬语痞玫增坚藐份抖甄谨最昼辗阀寇剃义推雪功唁乳贤睁签潘赃拢翼捣憋泥奏运澡筐幕郴撼痔缓录垂掖汇牛帧炳幅熄葡纂锑折撇芜堰砧径棋砚反孤有憨辰荔屿卉巧挤嫂镇方埠塞咖跪茧攘猩就刺狐萎面森蕾波好蹲漫卢岳嗓梦狈审影资鹊碰萧几受蟹姆抖琢褒碰芥漱唐挠条畴望庇肛相恕垢株财友丁这与弘拂同怎靛么匪度否咕娜摈将纱通谣哺磺荔照忱撤或甘炬效轮伙喂芹娩锭宜跌剁敖赃贡茧商映选弘切炙僧豢趁筏筐突悔脱鹅将狞森袒爷效臆咒打柏邱缀狸哇苑烘砷恶者寞庆模妇知颊尿谜竿捶起廓拒莹廓陋仙掘祖军勃熊幻推供漆外催拖买诞