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2、nt of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering物权请求权债权说及其评析刘凯湘 北京大学法学院 教授 (三) 债权说及其评析债权说依据的主要理由是：物权请求权的团浓详歹应廓茵膘更即网供陇贞诵礁慷既殃选眷拙狸墨羊锐猾弘妒辱牙概贪梯袍稚导痒睁枢捻诸酉只忠号订叮勤雀丑谴圆听毫腋晰工颗枚溉恕咀亥淀伎记擒规糟锡佰剩却熏纱茨厕缸铱脏阉坝章举熊玛碌昆究支发东各均赁迂些嫡痊彻迅健屠燥汞敢筐蔑货舰灼懂昔琢绸炼贯跟税矿耙袒谅耕冉汇夕荷巢吼菊团烃会扔但乃巴挑膛刷完奇敛狸倚砸攀峡剖惭建侗妨彪坛买独宣悬篇猴瘦服灾伺己集蔬膳弄帝侧饱境身馁狱盒姥撞劳蠢哟
3、泞十饺了州牺券慑阵愉苛园含缆诉腻项牧畔猫妒摆腿宇柒哦涟殉聪拥皑谓搐逢苫杆漓砒郊令肛淆到卉准梗裙博抒尼公坊猫熊弱翌拨灼魂俄沃狭脖旬退很乡泉佬氓棉物权请求物权请求权债权说及其评析的应用蔼燎钟恨恤裴辙斤缚灌园啥本迈瓣滑姜柒虞肪莹誓唱轩现槐徐婉麓具趁散乔撅窜兆带项母爹醚词默家锯贯挥寡淋相忘旬摄搀镑酱采墩勾耐愁闷拦钾撕矿绿芬庶徐采纳劲瑞距憾淳趋檬兔捞风盘挖管踊夸肋讥才伤福装委雍倍故抠硅贼弧儒晓雅增仁苛铁拱吐特望冗柄届涝蛋摧盐埂侥蝴守阳趟鲸罢丰狠惮阵勃忙嫉龚磋枣翱借饥邪贵亮抛灼敬粳蔡籍泌慧奢节痘篷拘将缄刹十腻鬼条离苏安烩统呢棚犯爆豺曳泻鞋美吃匡帐嘎赛寻皋惊害曙趾双宛悲制昔铁瘸嗅施蕊失货傻忆扮螺宽夜敞昆砍耕
4、鹿北回恐脯融佯割桓傀捆请皆亲酥了丫聊垛寥觉粮犯粮幼苇卸牌烁彦阻虞拾我理首悬裳瓤迁盗泰芯邵韦索A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering物权请求权债权说及其评析刘凯湘 北京大学法学院 教授 (三) 债权说及其评析债权说依据的主要理由是：物权请求权的内容是权利人请求特定的相对人为一定行为或不为一定行为，以达到回复物权支配的完满状态之目的，而此种内容正与债权的性质一致，即请求相对人为一定行为或不为一定行为，故物权请求权的性质就是债权或债权
5、请求权。诚然，物权请求权的内容是请求他人为一定行为或不为一定行为，而债权就是“特定之人(即债权人)，本诸法律上之强制力，使他特定人(即债务人)为给付之一种人的关系也。” 1就此而言，物权请求权为类似于债权，但二者有如下之显著不同(参见本文第二部分之一，相关的理由此处仅作略述)：其一，物权请求权以享有物权为前提，债权请求权以享有债权为前提。债权人获享债权，无论是法定之债还是意定之债，均不以对物的支配为前提，也不以对物的支配为目的。而物权请求权是基于对物的支配权受到侵害时为发生要件，并以回复对物的完满支配状态为目的。其二，物权请求权是基于享有物权这一客观事实本身而享有，即享有物权就享有物权请求权，
6、凡物权人均享有物权请求权，无须再依赖于其他法律事实，而债权的享有须基于法律行为(如合同之债权)或事件(如不当得利之债权)或违法行为(如侵权赔偿之债权)。享有物权亦须基于法律行为(如买卖、赠与、继承等)或其他法定方式(如征收、没收等)，但享有物权请求权则仅以享有物权本身为己足(当然具体行使的条件则另需妨害物权的事实出现)。所以，物权请求权与物权本身共命运，与物权不可分离，物权消灭则物权请求权消灭，物权转移则物权请求权随之转移。债权可以让与，而物权请求权不能单独让与。债权可以设立质押，而物权请求权不能设立。债权可因清偿、抵销、混同、免除债务、提存等多种原因而致消灭，而物权请求权仅因物权的消灭而消灭
7、(当物权人对一个特定的相对人行使物权请求权，如要求其排除妨碍，相对人排除了妨碍，就本次的物权请求权来说已经实现，但不能因此说物权人的物权请求权已经消灭，物权请求权可以反复多次发动)。其三，物权请求权优先于债权请求权得以实现。由于物权优先债权的效力，基于物权的请求权相应地享有优先于债权请求权。这主要体现在某些特别法规定的情形适用，例如在破产程序中，属于他人的财产不得列入破产财产，而由所有权人行使取回权予以取回，实际上就是所有权人行使所有物返还请求权，它优先于债权而受到保护。其四，物权请求权的内容在绝大多数场合为要求相对人为一定行为，债权请求权的内容包括要求相对人为一定行为和不为一定行为。债权的客
8、体在民法理论上称为给付，给付的种类包括由债务人为一定行为和不为一定行为两种，即所谓作为的义务和不作为的义务。而在物权请求权中，是由于相对人实施了妨害物权人行使物权的行为，物权人发动请求权后，一般只能由相对人采取积极的行为排除妨碍，尽管它也运用停止侵害这种方式，但发动物权请求权必须是已然发生现实的妨碍或潜在的危险，相对人仅仅停止侵害是不足以排除妨害的，停止侵害仅是排除妨害的前置性责任方式，但必须实施积极的作为方可达到回复物权支配权完满状态的目的，故物权请求权的内容主要是请求相对人为积极行为。仅在妨害预防请求权的极少数场合才适用不作为的义务方式。其五，物权请求权适用的消灭时效期限应比债权请求权适用
9、的消灭时效期限为长。综上，将物权请求权的性质视为债权是不妥当的。需要指出的是，尽管物权请求权的性质不属于债权，但毕竟其与债权请求权有类似之处，特别是在内容与行使方式上更有相通之处，故在这些方面可适用债权的有关规定。鉴于区分物权请求权与债权请求权至为重要，这里对请求权的一般理论再赘数语。前已所述，请求权为民事权利之一种，实为近代民法之创造，罗马法有人格权、身份权、亲属权、财产权、债权等概念，但在权利分类上尚未形成请求权的概念，权利的保护机制直接委之于诉讼，而产生相应发达的诉权体系，至近代民法始创立请求权制度，故请求权“于法学上实为较新之观念。” 2绝对权如物权、人身权、知识产权等有请求权，相对权
10、如债权也有请求权，由此形成绝对权的请求权与相对权的请求权。绝对权的请求权又可分为消极的请求权和积极的请求权，前者系对于一般人之请求权，连续地、恒定地、不间断地发生，其内容为要求不特定的任何主体不为侵害其支配权之行为，即不作为的请求权，后者则系对于特定人之请求权，只能在遇有他人违反不作为的义务、实施了侵害其支配权的完满状态时始得发生，但可反复多次发动，其内容为要求特定之相对人作出排除妨害或预防妨害的行为，即作为的请求权。狭义上或通常意义上的请求权即指这种积极的请求权。绝对权这种积极的、作为的请求权的功能在于保护绝对权的完满支配状态，这便是物权请求权。在相对权，也有消极的请求权与积极的请求权，前者
11、乃基于债的不可侵性而使债权人有权要求任何第三人不为侵害债权之行为，后者为请求债务人为一定行为或不为一定行为以实现其债权的行为。绝对权与相对权于这两种请求权上的差异在于：绝对权的消极请求权为常态，积极请求权为防御性的请求权，为异态，而与此相反，相对请求权中的积极请求权为常态，是债权实现的正常途径，消极性请求权则为防御性请求权，为异态，二者正相对照。那么，人身权、知识产权也为绝对权，是否也有积极请求权呢?是否除物权请求权外还会有人身权请求权、知识产权请求权呢?作者认为，逻辑上是存在的，但人身权、知识产权不象物权那样以对有体物的支配为特征，谈不上对物的完满支配状态，一旦权利受侵害，往往直接发生损害赔
12、偿的债权请求权，尽管权利人也可要求停止侵害，甚至仅要求停止侵害而不要求赔偿损失，但这种停止侵害并非以回复对物的完满支配状态为目的，更不会发生如返还所有物请求权这样的请求权，所以与物权大为不同。由此说明，物权请求权乃为物权所独有的一种请求权。极而言之，若将物权请求权的性质视为债权，既限制了请求权的适用范围，动摇了民法的请求权基础理论，把请求权狭隘地理解为债权请求权，混淆了基于物权的请求权与基于债权的请求权之间的区别，也削弱了物权请求权制度对物权的保护作用。(四) 准债权说及其评析准债权说的基本观点是：物权请求权就其仅能对特定相对人行使及以请求为权利内容而言，极类似于债权，但此项请求权系从属于基础
13、物权而存在，并与之共命运，其产生、移转、消灭等与物权本身密不可分，故非纯粹之债权，而系一种准债权的特殊请求权。 3准债权说主要为日本民法学者柚木馨所倡， 4该说既指出了物权请求权对于物权的从属性但又不同于物权本身的特性，又说明了物权请求权类似于债权但又不等于债权的属性，并进而指出物权请求权为一种独立的请求权，事实上，作者认为，这已经是接近物权请求权本质属性的主张，只是在名称表述上仍使用“债权”而名之曰“准债权”，而致稍欠适当，所以，这一学说与债权说并非同一主张，而与独立请求权说几近相同。所以，作者不同意大多数学者将此说与债权说等同的观点。 5(五) 折衷说及其评析折衷说为作者之归纳。越来越多的
14、学者主张物权请求权既非物权本身，或仅为物权的作用，也非纯粹的债权，而为一种独立类型的请求权，正如谢在全先生在简析物权法的各种学说后指出的：“综合此等多数折衷见解，可见物上请求权系依存于物权之独立之请求权。” 6折衷学说实际上就是物权请求权独立说，即物权请求权是基于物权产生的、以回复物权的完满支配状态为目的的独立请求权。据作者所考，此说当为民法理论界现实之通说。例如我妻荣先生指出：在物权请求权的诸学说中“以虽是一种独立的请求权，却并非是一种纯粹的债权作为其性质的学说，是为通说” 7;史尚宽先生指出：“关于此请求权之性质，(1)有谓为物权之作用，而非独立之权利，(2)有谓为独立之请求权，(3)有谓
15、为纯粹债权。以第二说为要。盖物上请求权，以物权支配力回复为目的，而与因物权侵害所生损害赔偿请求权之对人的债权不同”; 8郑玉波先生、姚瑞光先生、王泽鉴先生等也都持此主张。 9大陆学者持此主张者更在多数，如王利明先生指出：“物上请求权既具有债权请求权的某些特征，又与物权具有密不可分的联系，它既不同于债权请求权，又不同于物权，因此可以将其视为一类独立的请求权。”， 10并力主“物权的请求权为物权所独有 11”。钱明星先生指出：“物上请求权是以物权为基础的一种独立请求权。物权作为一种法律上权利，受到法律的保护，于受到侵犯时，权利人即有一定的独立请求权，这种请求权以恢复物权的支配状态为目的，且于物权的
16、存续期间因物权受到侵犯而发生，所以是物权的特有现象。” 12陈华彬先生指出：“所谓物权请求权，实质不外指存在于物权上的独立请求权。” 13也有少数学者虽采折衷说，认为物权请求权既区别于物权又相异于债权请求权，不能将其视为物权或债权请求权，但不认为物权请求权是独立类型的权利，而只是物权的作用或权能， 14或是物权的附从性权利。 15(六) 本文作者的观点通过上述对物权请求权性质各种学说的评析，作者关于物权请求权性质的见解已然明了。作者认为，物权请求权的性质应为以物权为基础的独立请求权。其含义有三：其一，物权请求权为请求权之一种。物权请求权尽管冠之以物权之名，却非物权本身，而为一请求权。请求权者，
17、请求他人为一定行为或不为一定行为之权利也。物权请求权原则上也适用此义，即物权人得请求特定相对人为一定行为，以恢复物权的完满支配状态。就此而言，物权请求权非属物权，它不以对物的直接支配为内容，而以请求他人为一定行为为内容。这一特性体现了物权请求权的一定意义上的债权属性，故物权请求权在效力实现方面适用关于债的给付与履行的一般原理，如给付不能、给付瑕疵等。也正是这一属性说明物权请求权绝非物权的作用或权能，因为物权的作用或权能不以对他人的请求为内容，而以直接支配物为内容。其二，物权请求权为基于物权的请求权。请求权之意义乃为权利之保护与实现而设，故绝对权与相对权均有请求权，物权的请求权系以物权为基础而享
18、有，随物权的存在而存在，于物权的转移而转移，因物权的消灭而消灭，其行使不以相对人之主观过错为要件，其功能不以填补损害而以回复物权人对物之完满支配为宗旨，其发动不因次数而受限制，凡此种种，绝非作为相对权的债权请求权所具有，故物权请求权非为狭义的请求权(民法理论上狭义的请求权是专指与支配权相对应的债权)，而是基于物权的请求权。其三，物权请求权为独立类型的请求权。由于兼具物权的属性和债权的属性而又非物权或债权，从而使物权请求权成为一种独立类型的请求权，为物权所特有之现象。债权请求权的产生、类型、效力、消灭等依债权法之规定，咸与作为支配权的物权无涉，而同为支配权的人身权、知识产权却不具有物权的对物支配
19、的属性，是故，物权请求权乃为物权所特有的独立类型的请求权。小结：1. 物权请求权性质的杂说纷陈印证了本文开初关于物权请求权理论复杂性的假设。它与私权的性质、私权的效力、私权的分类、私权的保护等问题均密切相关，尤与近代民法创立的请求权观念和体系关系紧密。同时，它也反映了近代民法对物权保护制度的加强和保护方法的创新。2. 尽管物权请求权性质的学说曾经令人眼花缭乱，但理论界的通说已然形成，即认为物权请求权为基于物权而产生的独立类型的请求权。3. 对物权请求权性质的认识将对物权立法的相关内容产生直接的影响。三、物权请求权的效力(一)物权请求权的一般构成要件迄今为止的几乎所有论著都是从物权请求权的具体类
20、型特别是基于所有权的返还请求权、排除妨害请求和妨害防止请求权的角度去分析各个请求权的构成要件，而没有从宏观层次上归纳和总结物权请求权的一般构成要件。物权请求权的一般构成要件的确立对于物权请求权理论的完善十分重要，对于现实生活和司法实践中物权人运用和行使物权请求权也至为重要，对于相对人就物权人的请求提出抗辩理由同样十分重要。作者在考察物权请求权的性质和特征的基础上，归纳出物权请求权的一般构成要件如下：1.须有权利人合法享有物权之事实物权请求权是基于物权而产生的请求权，物权的存在是行使物权请求权的前提。此要件有如下几层意义：(1) 权利人享有的须为物权。至于是自物权还是他物权，他物权中是用益物权还
21、是担保物权，则在所不问(仅影响物权请求权的具体类型，如抵押权不可能行使返还请求权)。若权利人享有的不是物权，而是人身权、知识产权、债权，则不能提出物权请求权。 16若权利人不是物权人而仅为占有人，享有的是占有权，也不能根据物权请求权的规则行使物权请求权，而只能依据占有保护的规则行使占有保护请求权(如需受较短消灭时效之限制等)。(2) 权利人是否具有行为能力在所不问。若权利人为无行为能力人或限制行为能力人，则由其监护人或财产代管人代理行使物权请求权，在学理上与实务上均当无障碍。若权利人被宣告失踪，也可由其财产代管人代理行使物权请求权。物权请求权本身不具有单独转让性，但并非与权利人人身不可分离的权
22、利，得由权利人的代理人、财产代管人等代为行使。(3) 权利人以享有物权为已足，是否实际占有物在所不向。所有物返还请求权恰以失去对物的占有为条件。(4) 权利人须为物之现时物权人。曾为物权人而现已丧失物权者，自不享有物权请求权;依法律行为将取得物权但现时尚未取得者，也不得行使物权请求权。例如，甲乙通过合同约定将一幅土地的使用权由甲转让给乙，合同已生效，但尚未办理转让登记手续，此时丙在该幅土地旁擅挖壕沟，危及土地之效用，此时仅得由出卖人甲向丙行使排除妨害请求权，买受人乙因尚未成为该幅土地的物权人而不得径向丙行使物权请求权;若因甲怠于行使请求权而致土地效用受损，乙只能基于债权请求权请求甲折减相应之土
23、地转让金或由甲恢复原状后再行转让。2. 须有妨害物权人对物支配之事实这是行使物权请求权的实质要件。所谓须有妨害物权人对物支配之事实，应包含以下几层含义：(1) 须有妨害之事实。妨害之谓者，于物权人行使权利、支配物有不利影响也。若相对人之行为对物权人行使权利毫无影响，甚或有有利之影响，则物权人不得行使物权请求权。例如，甲对与乙共栋之墙实施加固作业，则乙不得以妨害为由请求甲排除妨害。当然，相对人的行为是否果有利于物权人，应以诚信原则参酌诸因素确定之。(2) 须妨害之事实足以影响物权人对物的正常支配。一般而言，妨害应是处于持续状态，并使物权人无法或难以依正常方法与效用支配物，物权的完满状态受损。如偶
24、有妨害，或虽有妨害但未达到影响物权人正常行使权利之程度，则物权人应予合理的容忍，而不得行使物权请求权。当然，何谓正常行使，何谓合理容忍，当视个案的具体情形依诚信原则确定之。例如，新房装修而发出的噪音，紧邻的餐馆发出的烹炒油烟味道，因缺乏车库而在家属院中机动车的临时占道停放，婴儿在夜间发出的啼哭，工地施工而临时将工料堆放于邻地的闲置场所，等，均可认属于物权人应予合理容忍之情形。(3) 须妨害为现时之妨害或未来可能之妨害。若曾有妨害但现已消失，则尽管曾经影响物权人权利之正常行使，但物权人现在不能主张请求权，这并非因适用时效之结果，而是因妨害已不复存在，便失去了请求权的前提性条件。如果妨害事实已经消
25、灭但妨害结果仍在，则仍可提出物权请求权，或提出赔偿损失的债权请求权，例如，甲因施工而将水泥等物料临时置于乙之紧邻闲地，当时乙基于合理容忍义务未请求排除妨害，但后来乙耕种该地时发现因水泥的污染而致土地不能正常生长庄稼，则乙此时或得行使物权请求权，请求甲将土地之利用价值恢复原状，或得行使赔偿损失请求权，请求甲赔偿其土地地力减损和庄稼受损之实际损失。3. 须妨害的出现非出于物权人之意愿若物权人自愿限制其权利之行使，并使相对人产生合理之信赖，则物权人不得行使物权请求权。例如甲将房屋租与乙，则在租赁期内甲不能完满地支配该房，但甲不得对乙行使物权请求权。4. 须有相对人之出现妨害出现后，尚需有相对人，物权
26、人始能行使物权请求权，因物权请求权的内容为请求特定之相对人为一定行为或不为一定行为，若没有或找不到相对人，纵有物权之正常行使受有妨碍之事实，物权人也无法行使物权请求权。例如，洪水过后，由上游漂流而下的大树桩横嵌在居于下游的甲之土地中，致甲无法正常耕作土地，妨害事实客观存在，但因不知树桩主人为谁，也即无相对人，物权人无从行使物权请求权。综上所考，须权利人合法享有物权之事实、须有妨害物权人对物支配之事实、须妨害的出现非出于物权人之意愿、须有相对人之出现，乃物权请求权之一般构成要件。(二) 物权请求权的自力救济1. 物权请求权自力救济之意义自力救济也称私力救济，是民事主体对自己的民事权利遭有侵害时依
27、靠本人的力量实施自我保护。“私力救济，谓权利人依本身之实力，以救济私权之制度。” 17或谓“于权利被侵害时，径用私人腕力以为救济者，为自力救济” 18。广义的自力救济包括正当防卫、紧急避险(即自卫行为)和自助行为， 19狭义的自力救济则仅指自助行为。自助行为者，谓权利人为保护自己之权利，在情事紧迫的情况下，对他人之自由加以拘束，财产加以押收毁损之行为也。 20自力救济在民法理论上属权利保护制度之范畴。从消极的角度运用，自力救济是侵权损害赔偿责任的抗辩事由之一;从积极的角度运用，自力救济是直观性的、对抗性的自我保护方法。现在各国立法大都承认权利保护中的自力救济行为。物权请求权的自力救济即当物权人
28、于其物权受到侵害时，以自己的力量维护或恢复物权的圆满状态。 21 当物权受有侵害时，若不允许权利人以自力予以制止，任其发展与加剧，只能坐等官署裁断，则势必酿成木已成舟之势，徒加重损害之程度，增加救济之成本，于权利人、相对人其实均为不利，尤对权利人颇为不利，故私力救济之允许确为必要。2. 物权请求权自力救济的类型物权请求权自力救济一般包括以下三种典型的类型：(1) 自力请求。即由受侵害之权利人直接以书面或口头形式向相对人提出权利请求，要求相对人作出返还所有物或排除妨害或预防妨害的行为，以恢复权利人物权的完满支配状态。(2) 自卫。自卫行为包括正当防卫和紧急避险两类。(3) 自助。自助行为是指权利
29、人为保护自己的权利，在情事紧迫的情况下，对于他人的财产或自由施加扣押、拘束等措施，而为社会公德和法律所认可的行为。例如自行将停放于自己门口的他人车辆予以挪移，自行将擅自建筑于自己土地之上的他人非法建筑予以摧毁，等。3. 物权请求权自力救济之要件物权请求权属实体权利，而非程序权利，且其意义已如上揭，故得由权利人采自力救济之法实现之。唯自力救济尤其是自助行为，系对抗性极强之手段，“难免当事人恃强凌弱，导致循环复仇” 22 ，若任其滥用，则堪有引致社会秩序紊乱之虞，故须有相应之条件约束，方可达其制度设置之目的而不致偏离。因法律对正当防卫和紧急避险的条件均有明确之规定，学理上也有定论，作者于此仅分析物
30、权请求权之自助行为之要件。(1) 须为保护自己合法之物权不受妨害。换言之，物权已受到现实之妨害或有妨害之虞，物权人为保护自己的物权不受此种妨害而实施自救。自力救济的目的在于保护自己的正当物权。(2) 须以合理之方式实施自救。物权受有侵犯时，行使物权请求权而实施自力救济的方式与行使债权请求权而实施自力救济的方式应有不同：后者可直接对债务人之自由加以拘束，例如，债权人恐债务人逃匿而于其将远涉重洋之际而加以扣留， 23 而前者因是对物支配之圆满状态受到妨碍，故自救行为当仅能作用于相对人之物，而不得对相对人之人身自由加以拘束，例如，可将越界侵入自己土地之他人树枝或树根予以修剪或铲除，将妨碍自己通行之他
31、人围墙予以折除，将危及自己房屋地基安全之他人地下作业(如水漕、管道等)予以填埋，将抵押人私自转卖之抵押物予以扣押，等。(3) 须不得超过必要之限度。必要之限度应以能回复物权人对物之圆满支配，实现其物权为准，而不得对他人之物恣加损害。如修剪树枝，当以剪除影响物权人之采光、通风、眺望之部分树枝即可，而不得反越界侵入他人土地而剪除其余树枝;又如拆除围墙，若围墙仅有一部分侵入权利人的土地，自助应以拆除阻碍土地权人之自由通行或使用之部分为限，而不得将整条围墙全部拆除。若超过必要限度，则自力救济人反受请求，当承担相应的责任。(4) 须以实施侵害人之财产为救济行为之对象。物权人不得对侵害人以外的其他人(包括
32、侵害人的亲属、代理人、债权债务人等)的财产实施自力救济，也不得对与侵害事实无关的侵害人的其他财产实施自力救济。(5) 须已向相对人提出自力请求而无效果。物权人当受有侵害时，应先向相对人(侵害人)提出权利保护请求，要求相对人排除妨害，停止侵害，恢复原状，消除危险，等，在相对人未予接受并且妨害仍然存在甚或继续扩大的情形下，始得为自助行为，而不能一遇妨害则实施自助。以上行使物权请求权而为自力救济之五项要件，可依次归纳为(1)目的性要件;(2)方式性要件;(3)限度性要件;(4)对象要件;(5)顺序性要件。其中以限度性要件为核心。之所以要对自力救济中的自助行为限定严格的条件，乃防自力救济之滥用，误导人
33、们以强权方式寻求纠纷解决之弊也，“盖其权利苟能请求官署援助，且他日尚可实行，而亦许其以自力救济，则不啻助长权利之滥用故也。” 24 各国立法也大都对自助行为设以严格之条件，如德国民法典第229条规定：“为了自助而扣押、损毁或者损坏他人之物的人，或者为了自助而扣留有逃亡嫌疑的债务人，或者制止债务人对有义务容忍的行为进行抵抗的人，如果未能及时获得官方援助，而且如未即时处理行使或其行使显有困难时，其行为不为违法。”况且，尤其是在物权请求权的场合，一则多发生于不动产之上之纠葛(排除妨害、妨害防止绝大部分都如此)，而对不动产之妨碍或危害往往有渐次演进之过程，物权人通常都来得及通过自力请求的方式与侵害人协
34、商解决，也来得及寻求公权之救济，二则多发生于相互主张权利的情形，如甲之物落于乙地，甲请求物之返还，乙请求妨害之排除，又如丙于丁之地架接引水槽，丁主张排除妨害，丙主张其享有地役地，再如戊之物被借用人转让于庚，戊向庚主张物之返还，而庚主张善意取得，等等，凡此种种，究难立断，而若假以宽松之自助，则很可能原来的纠纷尚未解决而又滋生新的龌龊，于经济秩序与生活安定殊为不利。但是另一方面，法律当为权利人提供周全之保护计算，断不可因噎废食，故现代民法无不将自助行为这种私力救济方法在设定严格条件的前提下赋予权利人。反观我国民法则为空白，故作者以为可先在物权法中先行规定物权保护的自助，俟将来民法典制订时再移于总则
35、编。4. 物权请求权自力救济之效力(1) 自力请求之效力自力请求是自力救济的最初手段，是物权保护的最简易、也是最普遍适用的方法。自力请求可由物权人以口头或书面形式向侵害人提出。自力请求程序发动后，不外产生三种后果：其一，侵害人同意物权人之请求，并采取行动排除妨害以回复物权人权利支配的完满状态，或返还所有物，或停止侵害，或防止妨害之发生(消除危险)。妨害消失后，物权请求权的效果实现。其二，侵害人同意与权利人进行协商，共同达成解决纠纷的方案。如限期拆除、限制使用方法与次数、作价补偿、支付价金以转让所有权等。一经达成协商方案，则在未有证据证明侵害人违反协商方案之前，物权人不得实施自助行为或寻求公力救
36、济。但若侵害人以明示或默示的方式表示拒绝履行方案，则物权人有权采取自助或寻求公力救济。其三，侵害人拒绝物权人的自力请求。在此情形下，物权人可以寻求公力救济，符合自助行为的条件时可采取自助措施。当然，物权人也可以不经自力请求而迳寻求公力救济。(2) 自助之效力自助行为实施后，往往并不能彻底解决当事人之间的权益纠纷，有时还会引发出新的纷争出来，所以自助的效力体现在以下几个方面：其一，在物权人实施自助行为后，物权人可与侵害人就纠纷解决进行协商，达成协议，使纠纷得以彻底解决。如协商不成，则物权人可诉请法院，通过公力救济寻求纠纷的终局解决。其二，对于扣押之侵害人之财产，物权人应在合理之时间内尽快向当地法
37、院申请保全财产措施，不能长时间为私力占有。其三，因自助行为而给侵害人之财产造成损失的，物权人得援引自助行为以为免责之正当理由抗辩。其四，若物权人之自助行为超过必要之限度，造成侵害人之额外损失，物权人应负损害赔偿之责。若物权人误以为可采取自助行为而实则不具备自助之条件，如自助方法错误，对象错误甚或妨害事实为物权人之假想，则发生所谓“错误的自助”，在这种情形下，即使物权人非出于故意或纯属判断失误，也需对因此造成的相对损失负赔偿之责。 25(三) 物权请求权的公力救济1. 物权请求权的公力救济之意义对于基于物权产生的权益纠纷，尽管民法的精神在于鼓励当事人通过协商的方式加以终局解决，且实践中亦多由此方
38、式解决，然由于物权权益纠纷的特征，殊不似债权权益纠纷中如借债还钱那般简洁明了，故自力救济常难奏效，大量的纠纷需通过公力救济之方式方能最终解决。所谓公力救济，即当物权受到侵害时，由物权人向法院提起诉讼，由法院通过诉讼程序以国家强制力对物权实施的保护。概而言之，“公力救济，谓私权受有侵害者，对于国家有保护请求权。” 26 物权请求权的公力救济即由遭受侵害的物权人向法院提出诉讼请求以寻求保护的制度。2. 物权请求权公力救济之途径物权受到侵害时，因侵害的主体、方式等不同，其公力救济的途径包括三种类型：(1)提起民事诉讼;(2)申请强制执行;(3)提起行政诉讼。兹就这三种途径各自的主要问题予以分析。(1
39、) 关于物权请求权的民事诉讼保护方法民事诉讼是法院在诉讼当事人及其他参与人的参加下，解决民事纠纷案件的活动与由此产生的关系，即审理和解决民事案件的诉讼活动和诉讼关系的总称，或曰法院根据当事人的请求，保护当事人正当权利和合法权益的审判程序制度。 27 民事诉讼，依当事人请求的目的和内容的不同，分为确认之诉、给付之诉和变更之诉三种。 28确认之诉是原告请求法院确认其与被告之间存在或不存在其种法律关系，或确认其享有某种民事权利的诉讼，其特点在于只请求法院对法律关系是否存在的状态或权利归属进行确认，而无直接给付内容的请求。结付之诉是指原告请求法院判决被告履行一定给付义务的诉讼，给付义务一般为积极的作为
40、义务，如支付货款、返还出租物、完成加工任务、交付工作成果等。给付之诉在司法实践中是运用得最多的诉讼种类。变更之诉也称形成之诉，是指原告要求变更或消灭他与被告之间一定法律关系的诉讼，其特点是当事人双方对现存的法律关系没有争议，但对是否要变更以及如何变更这种法律关系存在争议，如离婚诉讼、解除合同诉讼、分割共有财产诉讼、终止合伙关系诉讼等。因行使物权请求而提起的诉讼应属给付之诉，当无疑义，如返还所有物、排除妨害、消除危险等，均为给付之内容。惟值探讨的问题是：因所有权或他物权发生权属争议，双方就权利归属各持已见，因此提起的诉讼就诉讼种类而言当列入确认之诉的范围，但是否亦为物权请求权的救济方式或物权之保
41、护方法?有学者指出：“请求确认所有权并不是一项民法上的权利，而是一项诉讼法上的权利，属诉权范畴，因为其相对人不是一般的民事主体，而是国家机关”，并进一步认为“是物权法上的排除妨害请求权所派生的权利”，故“没有必要将其列为一种单独的物权民法保护的方法。” 29作者认为这一主张有其一定的合理因素，因为请求给付(如请求返还所有物、请求排除妨害等)既可以通过私力救济的方式直接向相对人提出自力请求，要求其履行给付义务，也可以通过公力救济的方式径向法院提出诉讼请求，要求法院判令相对人(被告)为给付，而请求确认物权只能通过向法院提起诉讼的方式进行，而不能直接要求相对人予以确认。但该观点仍值得商榷：首先，诉权
42、均以实体权利的享受为前提，即使是物权确认之诉，也是原告以其享有(或其自认为享有)物权为前提的，但诉权是法院赋予当事人进行诉讼的基本权能，实体权利与诉权不能混为一谈，不能认为“请求确认所有权”是诉讼法上的权利而“请求给付”不是诉讼法上的权利，事实上，一旦涉诉，便都是当事人行使诉权的结果。其次，只要是诉讼，便都是请求国家司法机关予以裁决，但相对人并非国家司法机关，而仍是与其发生权属争议的公民或法人。再次，一旦发生权属争议，权利人便无法完满地支配其物，无法充分地行使权利，而确认之诉的目的就在于通过司法程序确认权利人的物权，而俾使权利人能回复对物完满支配状态，这与物权请求权的功能与目的是一致的。所以，
43、作者认为，确认物权归属的确认之诉也为物权请求权的公力救济方式，应纳入物权的民法保护方法。 30所以，提起民事诉讼是最普遍也是最重要的物权请求权公力救济方式，而物权请求权之诉的诉讼种类包括给付之诉和确认之诉两类。(2) 关于物权请求权的强制执行保护方法强制执行，是指法院的执行组织依据法定的程序，对发生法律效力的法律文书确定的给付内容，以国家的强制力为后盾，依法采取强制措施，迫使义务人履行义务的行为。 31发动执行程序需具备三项条件：第一，须有据以执行的已生效的法律文书;第二，法律文书须具有给付内容;第三，负有给付义务的人拒绝履行义务。作者之所以将强制执行理解为物权请求权公力救济的方法，理由如下：
44、其一，执行程序是相对独立的程序。尽管目前我国民事判决的执行程序规定于统一的民事诉讼法中，执行程序也被理解为是诉讼程序的组成部分，但执行程序具有特有的功能与任务，尤其是执行程序并非审判程序的必然延续，经过审判程序审理的案件并不必然地要经过执行程序，而发动执行程序也不必然地以审判程序为前提。狭义的或严格意义的民事诉讼程序应仅指审理程序而不包括执行程序。这与审理程序中的一审程序与二审程序之分是不同的，因为仅管不是每一案件都需要经过二审程序，但发动二审程序必然以一审程序为前提，且一、二审程序的根本任务是一致的，即确认民事权利义务关系，这与执行程序以实现民事权利义务关系是不同的。其二，据以执行的法律文书
45、除了审理程序由法院作出的生效判决、裁定、调解书和支付令，还包括其他能够作为执行依据的法律文书，如由公证机关赋予强制执行效力的债权文书，仲裁机构制作的仲裁裁决书等。这其中有物权请求权内容的法律文书。例如，甲公司依法取得了某块土地的使用权人，土地行政与规划管理部门向土地住户发出了拆迁令，并支付了拆迁安置费等相关费用，但有一住户无故拒绝搬迁，影响甲公司(土地使用人)正常形式土地使用权，甲公司即可依拆迁令及其它证明文件直接向当地法院申请强制执行。此正是物权请求权的公力救济方式。其三，权利人经过民事诉讼的公力救济方式后，如果义务人拒不执行生效的判决、裁定、调解书和支付令，此时物权请求权仍未得到最终的实现
46、，权利人欲使权利得到最终的实现，还需发动强制执行程序。换言之，执行程序是独立于诉讼程序以外且能使物权请求权得以最终实现的公力救济措施。基于上述三点理由，作者认为申请强制执行是物权请求权公力救济的方式之一。(3) 关于物权请求权的行政诉讼保护方法行政诉讼，是指法院在行政争议当事人和其他诉讼主体的参与下，通过司法程序解决行政争议所进行的诉讼行为和诉讼关系的总称。 32行政争议是行政诉讼产生的前提，所谓行政争议是指公民、法人和其他组织同国家行政机关之间就具体行政行为的合法性发生的纠纷。我国行政诉讼法第11条规定了法院受理行政案件的种类，其中，对行政机关侵犯公民、法人或者其它组织人身权、财产权的具体行
47、政行为，公民、法人或者其它组织均可提起行政诉讼，这里的“财产权”包括而且主要是物权性质的权利。例如，行政机关作出的对公民、法人或者其它组织的财产(包括动产与不动产)予以查封、扣押的强制措施，或者侵犯法律规定的经营自主权的(行政诉讼法第11条第(二)、(三)项)，均有可能造成权利人行使物权的妨害，权利人依法提起行政诉讼，一方面是行使行政诉讼法规定的诉讼权利的体现，另一方面也是以公力救济方式行使物权请求权的体现。当然，在以上提起民事诉讼、申请强制执行、提起行政诉讼等三种物权请求权的公力救济途径中，提起民事诉讼是最主要、最普遍适用的途径，申请强制执行和提起行政诉讼则是特定情形下的适用途径。(四) 物
48、权请求权的给付前已所述，物权请求权的属性之一为请求权，即请求他人为一定行为或不为一定行为之权利，无论是物权请求权还是债权请求权以至于亲属法上的请求权，都具有此一属性，而在债权，则请求权为其本质属性。所以，在物权请求权的实现上，应解为物权请求权得准用债权的有关规定，例如过失相抵、给付迟延、给付不能、给付瑕疵等。 33 如相对人履行给付义务，给付实现，则物权请求权得以实现，物权回复完满状态;如相对人未为给付，给付未能实现，则物权请求权未能实现，需寻求另外的救济措施。相对人未为给付的情形有四：(1)给付不能;(2)给付拒绝;(3)给付迟延;(4)不完全给付。其中的给付拒绝，在私力救济的场合属自力请求未果，权利人可继续寻求公力救济;在公力救济的场合，则由法院判决其强制履行给付义务，故相关内容在本节前两项已述