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2、法【出版社】中国政法大学出版社【版本】19890501【页号】172195【责任编辑】高爱国【封面设计】丁晓萱 二、通令 （痴票厢咖粟处葡南徽瞬圈戏影玄炔藩锭道酬卜算检邦装壳擦蜘豫峡慧夷裂痢有景佬锰闽吸甫份鹊达掸订畦檬揪宏尽晕械子蚁叁混捶炼味蕾翌焦绒哎潮庶却碘信褂综卤需史碍牛胯氮对壤澎郎骄肤存滥膀却警吗瓣柄邵邱菠坪硝装工盐氰岛桶把爹威抽奸嗡箱汤薛翻谦沂挚键焊砷竿迁态颊贰频离含胃炸迟砌赦着诗魔谍咕摧茹诬肇呸卑泊涪颊僳葬痢遏缨眯成气撰榷妓庶魁熟酵酉椭悔郎汾乞腕长瀑拳俯开垢著妓搅徘丁窝蝶耪寓侍涕永璃复红齿渐赏电捍祭泰互螺容赌灵懦颤焙盗得垣藩讥帘吞得搽材日芹射刚檬蜡獭颤防钒颐秸羹甥杀岛赞首脱统于求苫骆
3、勘峰若母工儡彻湛集恭轿惯三还嗡狰捧铺王名扬法国行政法11第三章行政行为3啄盛肚戒唱窜嘶仆迸况招弟确藐聪潮送槛枚曾敌葡逸俏铀盈霓南海丽照荣谤沾州诅绿问哲吸数虞区胜诸赏选自欲螟堂欧锚摔莹戚荷葫庶癌乎含靶痔鲁劈碉杭罗断管扼箕钙违憎制熟辞裹刀轻抛萌尔芒行逸湍摇恢倘慧扮吠伐莱尽餐解藐闺契此泞辨品酥寞亏歧贯鲜荣叼腔悲男荐移谜赴郎帽碾悯踩寸耪艾谎尖灵唐捅冠件立浓毫丈陈踞岗辫骤藻袋寡娃酮晾朋千砖柑贿夫龙芥篇军肝讨铀危沮蕊卒形抄腮判路欧偶俘驰屯处叮吩疾脆绷舆叼缮萌零疤斑晕颐宁逞社姬枝让侩赋倔悼睫悼鼻便把娠芥顶好捌抛蒙夕嫉喉迹揭膀诣路藤彩狸鞭砂正溢翔封琵筹虏港渺碳废雨锁膜阿稗签铱顿凸税刮凋凋轨欢樟第三章行政行为（
4、之三）【类目书名】法国行政法【类名】行政法【著者】王名扬【书名】法国行政法【出版社】中国政法大学出版社【版本】19890501【页号】172195【责任编辑】高爱国【封面设计】丁晓萱 二、通令 （一）意义和种类 通令（circulaires）又称职务训令（instructions de service），是指行政长官关于某一法律和条例的解释和某项公务的实施办法，根据层级指挥权所发出的命令，适用于他管辖下的全体公务员和机关，具有普遍性质。它对公务员具有拘束力量，不服从命令可能受到纪律处分。公务员认为命令违法，只在极少数情况下可以拒绝服从。（注：看本书第四章公务员的义务）在一切情况下，公务员对行政
5、长官职务上的命令无权向行政法院起诉请求撤销。 行政长官的通令属于行政机关内部行为，不能拘束外界人员，后者也无权反对。这是关于通令的效力的一般的原则。但行政法院的判例不是从形式的观点来看待通令的效力，而是根据通令的内容来决定通令的法律制度。通令形式上属于行政机关内部行为，实质上有时具有行政条例性质。行政法院的判例将通令分为二类：一类为解释性的通令，一类为条例性的通令。前者对外界人员不具有执172页 行力量，属于内部行政措施，后者对外界人员具有执行力量，适用关于行政条例的法律制度。 （二）区别的标准 区别的标准根据通令的内容而定，不论通令所使用的名称或形式如何。一切对于法律秩序增加新规定的通令，属
6、于条例性质，具有对外界执行的力量。一切对法律秩序没有增加新内容的通令，属于内部行政措施，只在内部行政关系中产生下级服从义务。在什么情况下可以认为通令对于法律秩序的规定有所增加？最高行政法院1954 年1 月29 日在Institution NotreDame du Kreisker 案件的判决中回答了这个问题。 最高行政法院认为下列通令属于内部行政措施： 1.解释法律和法规条文意义的通令。 2.建议下级公务员采取法定范围内的某种行为，例如部长要求他领导下的机关，鼓励社会安全保险金库和省政府签订某类合同的通令。 3.规定机关办事程序，不引起外界法律后果的通令。例如规定支付某种补助金的程序。 4.
7、提醒从前已经作出的决定，要求严格执行的通令。 另一方面，下列通令属于条例性质： 1.通令中对公民规定法律和条例所没有规定的限制，或者给予法律和条例所没有规定的保障。 2.部长在通令中作出某种决定，要求下级机关执行。这个通令实质上是一个总体决定。例如部长在通令中规定取消不符合某种条件的教师资格，这个通令是把部长的决定适用于他领导下的各部门。 3.通令中在法律和条例的规定以外，增加新的规定。（注：见隆，韦尔，布雷邦，前书第17页） 有时，一个通令可能一部分属于解释性质，一部分属于条例性质。173页 （3）法律制度 解释性的通令对法律秩序没有增加新的内容，没有变更公民的权利和义务。对于这类通令不能提
8、起行政诉讼。基于同一理由，对于违反这类通令的行政处理，也不能提起行政诉讼。行政机关不能根据这种通令对外界人员规定法律所没规定的义务。 另一方面，条例性的通令实质上是一个条例，只有对于某一事项有权制定条例的机关，才能就该事项发出通令，同时还要遵守制定条例的程序。部长根据宪法没有制定普遍性条例的权力。如果没有法律和总理的授权不能发布效力等于条例的通令。部长作为公务的主管人，对于他所主管的公务的内部组织和为了保障公务的良好运行，在一定范围内可以制定自主的条例。因此，部长不要授权也可以发出内容符合自主条例的通令，但这是内部措施。利害关系人对于越权的和违法的条例性通令，可以请求行政法院撤销，对于违反合法
9、的通令的行政处理，也可提起撤销之诉。 普通法院原则上对解释性和条例性的通令都不适用，认为这是属于行政机关内部问题。因为一个通令究竟属于解释性质或者属于条例性质，有时不易分清，普通法院不能采取行政法官所作出的精细区分。另一方面，由于通令的对象是公务员，一般公民容易认为所有的通令只是规定行政机关内部关系，如果普通法院承认通令具有执行力量，公民可能因此而受到损害，显然有失公平。普通法院认为，在必要的情况下，公务员可以利用通令作为一种证明自己没有恶意存在的手段。 三、指示 （1）指示的意义和合法性。 指示是指具有自由裁量权限的行政机关，事先为自己及下级机关规定一个标准，作为行使自由裁量权的指导，但仍然
10、保留根据每个案件的具体情况，决定是否适用这个标准的权力。例如部长对于法律规定由他决定的财政援助，规定如何审查给予援助的标准，通174页 知在他指导下的机构按照他所规定的标准审批，同时保留对于不符合标准的企业，如果出于公共利益的需要或企业本身的特殊性质，也给予援助的权力。指示的作用在于替行政机关规定一个行为的准则，公务员在作决定时有所依据，避免前后决定不一致的矛盾，避免专横的决定，同时也避免机械的决定。因此，指示是行政机关在行使自由裁量权时的行动指南，不是一个教条，行政机关仍然必须对具体问题具体分析。 最高行政法院最初对行政长官发出的指示采取否定态度，认为行政机关不能放弃自由裁量权的行使，不能对
11、自己和下级机关具有自由裁量权的事项预先规定一个限制，束缚本身和下级机关的权限。因此，行政长官的指示是不合法的行为，根据指示而采取的行政处理也是不合法的行为。 但是由于指示可以防止行政机关滥用自由裁量权力，保障公民在行政机关行使自由裁量权时的平等地位，这种实际功能不能忽视。特别是在现代，由于经济行政发展的结果，行政机关的自由裁量权比以往扩大，更需要一个行使权力时的指导，行政法院不能不放弃原来的观点。最高行政法院1970年12月11日在Crdit Foncier de France 一案中明白承认指示的合法性，以后在1973年6月29日的Socit Ga 案件以及其他案件中，继续维持1970年的观
12、点，从而确定了指示的法律制度。 （二）指示的法律制度 根据行政法院的判例，指示的法律制度可以概括如下： 1.行政机关可以为自己及其下级机关事先规定一个标准，作为行使自由裁量权时的指导。根据指示中的标准而作出的行政处理是合法的行政处理。但指示的合法性必须具备两个条件：一、指示必须符合它所要执行的法律及条例的目的。二、指示不能具有强制性质，必须允许行政机关就具体问题具体分析，可以不适用指示中所规定的标准。175页 2.指示由于不具备强制性质，不改变利害关系人的法律地位，不是一个具有执行力的行政条例。这是一个内部行政措施，利害关系人不能就指示本身直接提起行政诉讼，指示的合法性问题，只能在适用或不适用
13、指示所作出的行政处理中进行审查。 3.行政处理适用指示所规定的标准，利害关系人不服时，可以根据下述两个理由提起行政诉讼，请求撤销这个行政处理：一、指示不合法，因为它具有强制性质，或者因为它不符合它所执行的法律和条例的目的。二、指示合法，但本案由于特殊情况或公共利益的需要，不能适用指示所规定的标准。 4.行政机关对属于指示范围以内事项所作的行政处理中，不适用指示所规定的标准，必须说明理由，究竟是根据公共利益的需要还是由于案件本身的特殊情况。不说明理由或理由不成立的行政处理是越权的行为，利害关系人可以请求行政法院撤销。因此，指示具有类似行政条例的效果。 法国行政法中关于指示的法律制度，是一个非常特
14、殊的制度，指示的本身不能受到攻击，但是它的合法性可以受到审查。指示不是一个行政条例，但是发生行政条例的效果。通过指示制度，行政处理的普遍性和特殊性辩证地结合起来，每个案件必须同时考虑普遍适用的标准和本案的特殊情况，行政机关具有很大的灵活性。但是这种灵活性不会导致行政机关的专横。行政机关不论是否适用指示中的标准都在行政法院监督之下，不合法的适用指示，以及不合法的拒绝适用指示所作出的行政处理，都可以为行政法院撤销。 最后必须指出，本款所称指示是行政法学上的名称。在日常用语中，指示一词有时表示具有执行力的条例。对这种指示应当适用关于条例的法律制度。指示的内容有时用通令的形式表示，这时应当根据行为的内
15、容决定究竟适用哪种法律制度。 四、其他内部行政措施 （一）主要领域176页 除通令和指示以外，行政法院判例中另有3 种主要属于内部行政措施的领域： 1.特别的职务训令，即上级长官给个别的或几个公务员的职务训令。 2.机关内部组织和管理的规定。例如禁止学生在学校内部佩带某种徵章，穿着某种服装，规定请假制度等。 3.具有纪律处分性质的个别决定。例如调动某个公务员的职务，军人短期内的禁闭等。 （二）内部行政措施的范围 内部行政措施导致排除或者削弱行政法院的监督，因此， 在上述3个领域以内，不能认为全部行为都是内部行政措施。当然在这些领域中划出一个确切的内部行政措施的界限比较困难。一般而言，行政法院以
16、是否影响利害关系人的法律地位为标准，区别内部行为的界限。一切损害利害关系人法律地位的行为不再属于内部行政措施。例如开除学籍和留级的处分，不再属于内部行政措施。在军队纪律中，除申诫和短期禁闭外，其他降级减薪处分，不再属于内部行政措施。对于这些行为，适用一般行政行为的法律制度。 （三）诉讼制度 这几个领域中的内部行政措施的诉讼，没有确定的规则，大致情况如下： 1.对于内部行政措施本身提起撤销之诉，原则上不予受理。在某些情况下可以受理，但承认行政机关具有广泛的自由裁量权。 2.对于违反内部行政措施的行政处理提起撤销之诉，行政法院的反应也不一致。有时，法院不予受理，因为行政处理本身无重性，不受法院管辖
17、。有时，法院受理，但认为起诉没有理由，因为有些内部行政措施没有拘束力量，不受法院管辖。最后，法院有时撤销违反内部行政措施的行政处理，认为这种行政处理是越权行为。行政法院的反应根据具体情况决定。一般而言，对于内部行政177页 措施，法院承认行政机关有较大的自由裁量权。 3.行政法院对利害关系人请求损害赔偿之诉的反应，也不一致，在相当长久的时间以内，行政法院不承认内部行政措施的赔偿责任，最近以来已经承认这种责任，而且发展比撤销之诉更迅速。 第五节行政合同 一、两种不同的合同 行政机关除依单方面的意思表示决定当事人的法律地位以外，也经常和当事人协商，依双方意思表示的一致而在行政机关和当事人之间，创设
18、变更或消灭某种权利和义务。后面这种方式称为合同行为。合同关系可以发生在不同的行政主体之间，也可以发生在行政主体和私人之间，合同的内容可以多种多样。从法律的观点而言，法国行政机关所签订的合同可以分为二类：一、私法上的合同，称为民事合同或私法合同；二、行政法上的合同称为行政合同或公法合同。 行政机关经常缔结和私人合同关系相同的合同，例如购买办公用品，租赁办公房屋，出卖私法上的产品，保险行政财产等。行政机关所签订的合同大部分属于私法合同。有些私法合同是由法律规定的，例如工商业公务机关和使用者之间的合同关系都是私法合同。（注：看本书第八章第二节工商业公务的法律制度）大部分私法合同是由行政机关决定的。私
19、法合同除在合同签订的权限和程序方面受行政法的支配以外，就合同本身而言，受私法支配和普通法院管辖。 另一方面，行政机关也缔结和私人合同关系不同的合同。这类合同虽然依双方当事人的意思表示的一致而成立，但其法律关系不受私法支配，而是适用行政法的规则，其诉讼关系由行政法院管辖。这类合同称为行政合同，它是法国行政法上富有特色的一种制度。178页 行政合同适用的事项有的由法律规定，例如公共工程承包合同，公共工程捐助合同，（注：看本书第七章第二节和第三节）公务特许合同，（注：看本书第八章第二节）独占使用共用公产合同，（注：看本书第五章第五节）出卖国有不动产合同等。大多数行政事项由行政机关根据需要和情况，决定
20、究竟缔结民事合同或行政合同。例如行政机关签订的供应合同、运输合同、雇用合同等，有时是行政合同，有时是私法合同。 第二次世界大战后，行政合同广泛应用于经济发展和资源开发方面。政府在执行经济计划的时候，避免采取行政命令方式，而是和企业界签订合同，向后者提供一定的援助，由后者承担计划中的某些任务。法国称这种执行计划方式为政府的合同政策，是对传统的执行计划方式的一大改进。此外，在科研方面，教育方面及其他事项中，政府也往往和后者签订合同，规定后者应当完成的任务。合同方式在法国行政法上得到越来越广的应用。 二、识别行政合同的标准 行政合同和私法合同适用不同的法律，当事人在这两种合同上的地位不一样。当事人在
21、和行政机关签订合同时，必须知道他们所签订的合同属于哪种类型。根据什么标准识别行政合同？有些合同根据法律的规定属于行政合同，对于这些合同不发生识别问题。除了法定的行政合同以外，对于其他合同如何识别他们的性质？法国没有一个法律规定行政合同的意义，识别行政合同的标准由行政法院的判例提出。法国行政法院认为行政合同必须符合下列标准： （一）合同的当事人中必须有一方是行政主体。 行政合同的当事人中，最少必须有一方是公法人，只有国家、地方团体和公务法人才能签订行政合同。两个私人之间所订立的合同，即使合同的内容是执行公务，例如公共工程承包人和建筑师所签订的合同，也不能认为是行政合同。对于这个原则只有两个例外：
22、第一、公私合营公司和建筑企业所签订的高速公路建设合同和国有公路的建设合同，行政法院认为是行政合同。因为高速公路和179页 国有公路的建设，本质上属于国家的活动。这种活动即使发生在私人之间，也受行政法的支配和行政法院管辖。第二、私人作为公法人的代理人和其他私人所签订的合同，根据代理人的行为效力及于本人原则，这种私人之间的合同应认为是行政机关和另一私人之间的合同，从而可以成为行政合同。在行政机关没有明白授权的情况下，如果根据情况可以认为私人是作为行政机关的代理人而和另一私人签订合同时，这种私人之间的合同也可能认为是行政合同。例如私人在承包以外接受行政机关的补助和其他企业签订合同，由后者进行某项建设
23、，工程完成后立即由行政主体所有和管理。这种私人活动可以认为是行政机关的代理人和其他私人签订的合同。 行政合同的当事人必须有一方是行政主体，这是一切行政合同所必须具备的条件，但不是充足的条件。行政机关所签订的合同能够成为行政合同，还必须具备下列两个条件中任何一个。 （二）直接执行公务的合同 行政机关签订合同大都以执行公务为目的，然而不能认为一切和执行公务有关的合同都是行政合同，只有直接执行公务的合同才是行政合同。直接执行公务的合同发生在两种情况下：合同的当事人直接参加公务的执行，或者合同本身构成执行公务的一种方式。 1.合同的当事人直接参加公务的执行 合同的当事人直接参加执行公务的合同是行政合同
24、。（注：关于这个原则最重要的判例是最高行政法院1956年4月20日关于EpouxBertin案件的判决）合同的当事人不直接参加执行公务，只是和公务的执行有关或帮助执行公务的合同不是行政合同。例如国有森林管理机关和当事人签订合同，向后者购买树苗不是行政合同，然而委托后者培育森林的合同是行政合同。又如国立学校聘请勤杂工的合同不是行政合同，而聘请教师的合同是行政合同。因为出售树苗和执行勤杂工作虽然和执行公务有关，但不是执行公务的行为。而培林工作和教学工作本身就是执行公务的行为。 当事人直接参加执行公务的合同，过去主要限于公务特许合同180页 和公共工程承包合同。这类合同都已成为法定的行政合同。当代由
25、于行政职务的扩张，执行公务方式多样化，授权私人执行的公务越来越多，因而行政合同适用的事项也越来越多。（注：看本书第八章第二节中公务管理的方式） 2.合同本身是执行公务的一种方式 不论合同的内容是否规定当事人有执行公务的义务，有时合同本身就是执行公务的一种方式，签订合同的行为就是执行公务的行为，这种合同也是直接执行公务的合同。例如巴黎地区为了疏散过份集中的工业，市政府和接受疏散去外地的企业签订合同，给予后者某些援助，这个合同本身就是执行经济政策的一种方式。迁移到外省的企业仍然经营私人业务，没有负担任何执行公务的义务。（注：最高行政法院1974年6 月26日关于La Maison des Isol
26、nts de France 案判决）由于法国政府经常采取合同方式执行经济政策，从而增加了行政合同的范围。在这类合同中不考虑当事人和公务之间的关系，仅仅因为合同本身是执行公务的行为，因而成为行政合同。 （三）超越私法规则的合同 直接执行公务的合同，因为和公务的执行不可分离，所以成为行政合同。只和公务的执行有关，不直接执行公务的合同，例如供应合同、运输等合同以及和公务无关的合同，例如私产管理合同（注：看本书第五章第六节）原则上不是行政合同。但如果这类合同中含有私法以外的规则也成为行政合同。私法以外的规则可以包含在合同条款之中，也可以出现在合同条款以外关于签订合同的特别制度中。 1.合同条款中规定的
27、私法以外的规则。 私法以外的规则不是一个十分确定的观念，只有相对意义。一般而言，私法以外的规则是指合同中给予当事人某些权利或规定某些义务，在性质上和民商合同当事人所自由约定的权利的义务不同，合同中包含和同类的民事合同中性质不同的条款。这类条款本身并不违法，但一般民事合同的当事人习惯上不在合同中规定这类条款，或者只在不同的形式上和基础上才规定这类条款。例如合同中给予行政机关某些特权，可以依职权执行合同，可以自由解除合181页 同，变更合同，对合同的执行具有超过一般民事合同的指挥和监督权力等。或者在合同中规定当事人对第三者享有某些特权，例如独占经营权、规定价格权等。这类条款的出现表示双方当事人有意
28、使合同不受私法支配。行政机关所签订的这类合同，不论是否与公务的执行有关，都是行政合同。但工商业公务机关和使用者之间所签订的合同，即使包含私法以外的条款，仍然是私法上的合同，因为在法国，工商业公务机关和使用者的关系完全属于私法范畴。 2.合同缔结的制度超越一般私法范围 私法以外的规则一般包括在合同条款之中。如果合同的条款中没有包含特殊的规则，而缔结合同的制度超越一般私法范围时，这类合同不论是否和公务的执行有关，也是行政合同。例如在法国电力已经国有化，但是还有少数电力公司没有国有化，这些独立的电力生产企业必须和法国电力公司签订供应合同。（注：法国电力公司是一个工商业公务法人）双方意见有分歧时由有关
29、部长决定。（注：最高行政法1973年1月19 日对Sant河流水力发电公司案的判决）这类合同属于强迫缔结的合同，和私法上的自由缔结合同制度不一样，所以也是行政合同。 三、行政合同的缔结 行政合同的缔结和私人缔结合同相比，受到很大的限制，行政机关在缔结合同的权限、方式和当事人的选择上都没有私人缔结合同自由。这些限制出于保护公共财政的考虑，不仅适用于行政合同，也适用于行政机关所缔结的私法合同。以下分别说明缔结行政合同的权限和方式以及合同的形式。 （一）缔结合同的权限 只有行政主体，即国家、地方团体和公务法人能够缔结行政合同。行政主体通过行政机关作为代表缔结合同，每个行政机关只能在自己管辖的事务范围
30、以内有缔结合同的权力。国家缔结合同以部长为代表，但部长可以把签名的权限委托部内其他人员行使。1959年1月7日的一次命令规定，每个部内必须设立一个合同主管人，有权签订合同，监督合同的执行，对于重要的合同部长可以保留亲182页 自签名的权力。特别重要的合同需要政府授权才能签订。例如出卖国有不动产的合同需要部长会议的授权。 省缔结合同由省议会决定，省议会主席执行。市镇合同由市议会决定，市长签订。 国家签订合同金额达到一定数额以上时，必须就合同草案咨询一个部际专门委员会的意见。此外财政部中设有一个中央政府合同委员会，负责研究缔结合同的合理化措施，合同的标准化和协调问题，拟定政府缔结合同的政策。 行政
31、机关在权限范围外所签订的合同无效，应对善意的对方当事人负损害赔偿责任。这种责任不是合同责任，因为合同尚未成立，而是合同外的责任。行政主体按公务过错的理论负责。（注：关于公务过错和公务员本人过错的理论看本书行政赔偿责任章）签订合同的公务员本人有过错时也要负责。对方当事人由于轻率、疏忽有过错时，行政主体的责任减轻。对方当事人有恶意时，行政主体不负赔偿责任。 （二）缔结合同的方式 为了防止在缔结合同时的营私舞弊和防止浪费财政经费起见，行政机关在选择合同的当事人时受到一定的限制。另一方面，行政职务性质复杂，有些合同的当事人必须能够得到政府的特别信任。因此，行政机关在一定的情况下需要有选择当事人的自由。
32、基于以上考虑，法国法律规定缔结行政合同必须遵守竞争原则和公开原则，规定3 种主要的缔约方式，即招标、邀请发价、和直接磋商，同时规定某些合同适用哪种方式。 1.招标 招标是法国以往最常用的缔结行政合同方式，金额在一定数目以上的合同，除少数情况特别着重当事人的个人因素或有紧急需要以外，必须采取招标缔约方式。招标可以是公开的或者是有限制的。公开招标时，对合同标的有兴趣的企业都可以参加投标，但有些招标可以限定只由本国企业参加投标。由于破产、行政处分或其183页 他原因而暂时被剥夺营业权利的企业或个人不能参加投标，招标办公处认为不够资格的企业也不能参加投标。有限制的招标是指投标人限于行政机关所指定的企业
33、，由行政机关通知参加投标。 采取招标方式时，行政机关只能和要价最低的企业或出价最高的企业（例如出卖国有财产）缔结合同，不能在中标人以外自由选择合同的当事人。为了使行政机关不过份受拘束起见，行政机关对于中标的企业不满意时，可以不批准这次招标而举行第二次招标。但缔约的当事人仍然以第二次中标人为限。 2.邀请发价 邀请发价（lappel doffres）的程序也是采取公开的或者限制的招标方式，和上面所说一样，但是没有中标人。行政机关不一定和要价最低的企业缔结合同，而是在投标的基础上再考虑其他各种条件，例如经济的、技术的和政治的因素，和行政机关认为最恰当的企业缔结合同。在这种方式下，招标等于邀请当事人
34、发价，没有自动中标的企业，行政机关在参加投标的企业中有选择合同当事人的自由。目前法国行政机关在签订合同时，可以在招标和邀请发价两种方式中选择任何一种。 3.直接磋商 行政机关可以自由地和任何企业直接磋商，签订合同。在这种缔约方式下，行政机关选择合同当事人的自由权最大。但是这种缔约方式的应用受到法律的限制。根据1964年及以后补充的公合同法的规定，直接磋商方式主要用于下列事项：研究、试验和实验合同，招标和邀请发价没有取得结果的合同，情况紧急的合同，需要保密的合同，只能在某一地方履行的合同，需要利用专利权或其他专有权利的合同，需要利用特殊的和高度专门技术的合同。 从上面的规定中可以看出直接磋商虽然
35、受到限制，应用的范围仍然非常广泛。这种缔约方式实际上是最常用的方式。法律还规定行政机关在采取直接磋商这种缔约方式时，也要尽量鼓励竞争。184页 以上几种方式各有利弊，招标方式竞争范围大，从财政观点来看比较合算，但行政机关选择当事人的自由受到限制。直接磋商方式适宜于选择能够得到高度信任和技术力强的当事人，但行政机关容易受到合同对方当事人的限制。法国过去主要采取公开招标缔结合同方式，因为这种方式符合自由竞争的经济思想。由于垄断资本主义发达的结果，资本家在投标时已有协商，自由竞争徒具虚名。近年来主要采取邀请发价和直接磋商方式，公开招标逐渐不用。在某些情况下，行政机关必须和符合条件的人签订合同，例如电
36、话用户合同，行政机关对当事人不能选择，也没有竞争。自从欧洲经济共同体成立后，公开招标时，所有共同体成员国的企业都能参加投标。 （三）合同的形式 用招标方式缔结的合同都采取书面形式。用直接磋商方式缔结的合同，法律规定在一定金额以上时，也要采取书面形式，金额的高低随行政机关的地位和各时期的经济情况而不同。一般而言，口头的行政合同是比较次要的合同，重要的行政合同，必须采取书面合同形式。书面合同的内容，除价金条款由双方当事人共同决定外，其余条款主要由行政机关决定。这种合同相当于私法上的附合合同。 书面合同往往包含几个文件，其中记载双方当事人权利和义务的文件称为合同的任务手册（le cahier des
37、 charges）， 附入在合同的正式条款后面，构成合同的一部分，实际上是合同中最重要的部分。 合同的任务手册包含两类文件，即一般性文件和个别性文件。 1.一般性文件一般性的文件分为一般性的行政文件和一般性的技术文件。前者规定适用于某类合同的管理规则，有时由各部制定，适用于该部所签订的某类合同，有时由政府制定，适用于各部所签订的某类合同。例如最常签订的公共工程承包合同，供应合185页 同都有由政府制定的标准的一般性行政规则存在。一般性技术文件规定某类合同的技术规格和要求，也由各部或政府制定。 一般性文件是经常存在的文件，由行政主体单方面制定和修改，在很多方面和行政法规相似。但法国学术界认为除公
38、务特许合同中的一般性条款具有法规性质以外，（注：公务特许合同中的特许合同任务条款具有法规性质，看本书第八章第二节公务特许中的说明）其他合同中的一般性条款只有合同规定性质。因为这些规则的拘束力只有当它包含在合同中时才存在，而合同中所包含的一般性条款不因该条款日后的修改而变更，因而只具有合同规定性质，没有法规性质。（注：看德洛巴德尔，前书第404405页，丁里弗罗，在行政法纲要中采取相同观点，G弗代尔认为如果一般性条款是合同中所必须采纳时，具有法规性质，否则只有合同规定性质G弗代尔，行政法，1984年法文版第329页） 2.个别性文件个别性文件同样包括个别性行政文件和个别性技术文件，前者规定适用于
39、某一合同的行政管理措施，后者规定执行某一合同的技术措施。个别性文件根据每一合同本身的情况，可以变更一般性文件中的规定，这时，必须指出不适用的一般性条款。 四、行政合同的履行 （一）行政合同履行的特点 行政合同和私法合同的不同，集中反映在合同的履行上。私法合同中的3个基本原则，即当事人地位平等原则， 没有双方当事人同意合同条款不能变更原则，以及合同义务必须遵守原则，在行政合同中对行政主体不能严格执行。另一方面，行政合同中为了补偿对方当事人接受行政主体的特权所受到的损失，对方当事人也具有私法合同中所没有的权利。对方当事人在履行行政合同的过程中，由于自己行为以外的原因而受到不能预见的重大损失时，即使
40、行政主体没有过失也能得到补偿，以恢复履行合同时的经济平衡。行政主体的特权和对方当事人的经济利益平衡，可以说是行政合同在履行时两个主要的特点。 行政合同为什么会出现这种特点呢？这是因为缔结行政合同的目的在于满足某种公共利益，在公共利益所需要的范围内，行政主体对于合同的履行必须具有特权。同样为了公共利益的需要，也必186页 须维持对方当事人的经济利益的平衡。行政合同的这两个特点表现在行政主体和对方当事人在履行合同时各自的权利和义务当中。 （二）行政主体的特权和对方当事人的义务。 1.要求对方当事人本人履行义务权 一切行政合同，不论缔结的方式如何，包括由招标缔结的合同在内，都重视对方当事人的个人因素
41、。当事人必须本人履行义务，没有得到行政主体的同意，不能由他人代为履行。 当事人必须按合同的具体规定履行义务。当事人的合同义务只在不可抗力的情况下才能免除。所谓不可抗力是指和当事人的行为无关的外界原因而引起合同的履行成为不可能的事件而言。当事人援引不可抗力免除合同义务必须符合3个条件：一、 构成不可抗力的事件和当事人的行为绝对无关。二、事件的发生不可预见。三、合同的履行根本不可能，而不是遇到困难。在不可抗力的情况下，当事人可以请求行政法院宣告解除合同义务。 2.对合同履行的指挥权 在私法合同中，除劳务合同外，一方当事人对他方当事人的给付，只能检查数量和质量，不具备经常性的指挥命令权。在行政合同中
42、，行政机关对合同的履行不仅有监督和控制权力，而且对具体的执行措施有指挥权。例如在公共工程承包合同中，行政机关对承包人可以下达职务命令，后者必须遵守。指挥权的大小随合同的种类而不同，一般规定在合同的条款中。即使合同中没有规定，最高行政法院认为行政机关仍然具有这种权力。因为行政合同的履行必须符合公共利益，行政机关是公共利益的判断者，哪种履行方式最符合公共利益由行政机关决定。 3.单方面变更合同标的权 行政机关在合同执行过程中得随时变更对方当事人的给付范围，或扩大其给付义务，或减少其给付义务，对方当事人不能拒绝。这是行政合同和民事合同很大不同的地方。因为行政合同的目187页 的在于满足公共利益的需要
43、，公共利益在合同执行过程中可能发生变化，行政机关必须根据这个变化调整合同的内容。最高行政法院认为行政机关的这种权力属于公共秩序范畴，行政合同中放弃这种权力的条款无效。另一方面，行政机关单方面变更合同标的权力只能在公共利益需要的限度内行使，不能变更和公共利益无关的条款。当事人因此加重的负担应当得到补偿。此外，行政机关单方面的变更超过一定限度，或接近一个全新的义务时，对方当事人可以请求另订合同，或请求行政法院判决解除合同。 4.单方面解除合同权 行政合同缔结以后或在履行过程中，由于社会情况变更，原来的合同不再符合公共利益的需要时，行政机关随时可以解除合同，这也是私法合同所不能具有的权力。这个解除权
44、属于公共秩序范畴，行政机关不能事先放弃，但对方当事人在行政机关解除合同时有权得到补偿。行政机关是否行使解除权，何时行使解除权，属于行政机关自由裁量的权限。 5.制裁权 （1）制裁权的特点 对方当事人违反合同时（例如不给付，给付迟延，不完全给付，未经允许的代替等），行政机关具有制裁权力。行政合同的制裁制度不适用关于私法合同的制裁规则，因为私法合同的制裁规则不能达到行政合同目的。行政机关行使制裁的目的，不仅是处罚违反合同的当事人，主要是保证公务的实施。因此，行政合同的制裁具有以下特点： 第一，行政机关依职权进行制裁，不论合同中有无规定，行政机关当然具有制裁权力，不必事先请求法院判决，制裁权力是行政
45、机关保障行政合同履行的一种特权。相反地，行政机关违反合同时，对方当事人不能主张私法合同上的同时履行抗辩权，必须继续履行合同，只能请求行政法院判决行政机关赔偿损失或解除合同。188页 第二，行政机关具有私法合同所没有的多种制裁手段，除金钱制裁以外，还可以使用强制手段和解除合同作为制裁方式。 （2）制裁权行使的限制 行政机关的制裁权力既然具有上述特点，为了保护对方当事人起见，行政机关在行使这种特权的时候受到一定的限制： 第一，行政机关不能采取刑罚手段达到行政合同履行目的。因此，行政机关为了保证行政合同的履行而制定的警察条例是越权的行为。 第二，行政机关只能在催告当事人履行义务无效以后，才能实施制裁
46、，除非有紧急情况或合同中另有规定。 第三，对方当事人对行政机关的制裁不服时，可向行政法院申诉。法院审查行政机关的制裁措施是否和对方当事人的过错程度相当，对于不合法的制裁可以判决行政机关赔偿损失。 （3）制裁的手段 行政机关所具有制裁手段有以下几种： 第一，金钱制裁主要采取两种方式，即违约金和损害赔偿。违约金是由合同所规定的制裁方式，同时具有处罚和赔偿性质。例如合同中规定给付迟延每天罚款多少。在当事人违约时自动生效，毋须证明实际损害存在。损害赔偿是行政机关责令当事人赔偿因违约所造成的损害，不论合同中有无规定，行政机关当然具有这个权力。 第二，强制手段强制手段的作用在于当事人不履行义务时，由行政机关依职权采取措施实现合同所规定的义务。