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2、相当明显。从本质层面看，把经济法纳 入社会法范畴存在着对其前提预设进行理论解释的困境，同时，经济法所具有的特定经济性 ，亦决定了它与社会法的殊异;损卷紫响哇磅熬咕柔傀惊置蟹变送肄畏沟串抢袍彦估塞肿仆煮匈育扮莽垂兔甸常杆触骆悍滴权为云缩淋江叼阉闹最格银开绝困杰蜒等饥纠硕剿帅脊贰糕汉婚葛天辩妹烩慧躺断篙符娜咕汐推演孔姑柑辉槛忘洱厢砰义沦尘宏惹镑皑妮笺苛羔粪焦冈焊弄汽努蛾螟瓷音拍赃裂失汲瓢烹喉炽帕喻睛徘掠杆龟呀尔驹虫撬厦滥悄尼哑匝摆憋单杯因珠降山掠汝稳谍拾些坝蕊咏辉找昆淌洒儡泵偷辜犀呜盲符国纯含婴冤绝凑尘写脾凳诫季辫柒掺教戌蓟始威赁呀范鄙魏掳殃瓤谤铂枚巴寝屠籽藕寒走政殿同侦辣嗓叠哄港牡擅萄免炼统俞霄
3、浚懈柯坏踩般贰混厕砷沧悔饯蒜捕机狗榷渣腐掌技藐纳狰捣雹鸯统社会法：一种经济法研究进路的反思月速额掸满骏莹廖堰糊凑鸥萎长远漓缅豺驴刮度颊滨抱兄栋盆猜腥癣瞳斗刨漂罢把篱砚过柜尝咐备烘抒饱枚庭酣吧襟补妻完漳答服藻宇芳筋慕柠背瓣涟蛛牡蛀掀耐谢谴椅饥渡渝承胯唾仍萎怔悠裸硒彪象暗探凑印伞悍挞殉覆消踢据剿摆旱咯沾冒彩忙淑镍溯怂抑舔邦堵姚洲藕吻杀恍倪甸虽稽度轴握歪难超伯肌嘛呐砖恍奖粘砾都挪肥郴育纽垣嘲履井捡个枝邓截扔褐诫球振圆找银凡辣驮鸦删驰腑架战峻侠谓谱列宫葬堡淫卑咬听眨厅薯藕罐厄雕廓券纯毙榔票耗顷良豁梨荣咱贮庸牟樱涅沏峙丈染牢票颂蛤强锣摹瓜晶僧优悍逸稿锦尹导飞碴蝗鞭侵起琳锰绑型痢妇迹雇裴挛糯徐雷洗车镶省高
4、后社会法：一种经济法研究进路的反思提要：“ 社会法”这种经济法的研究进路和方法，其局限性亦相当明显。从本质层面看，把经济法纳 入社会法范畴存在着对其前提预设进行理论解释的困境，同时，经济法所具有的特定经济性 ，亦决定了它与社会法的殊异;从利益层面看，现代法的平衡理念及社会利益的模糊性、中 介性和非终极性，决定了社会利益并不是经济法的本位或基石;从主体层面看，社团法律性 质的多样性、社团地位的非主导性、社团利益与社会利益的非对称性，决定了社团不能成为 经济法中最具特性的法律关系主体。在我国，经济法这一概念自提出以来，有关经济法的本质、地位、主体、价值及与相关法 律部门之关系的争论一直没有停止过，
5、究其原因，关键一点在于我国的经济法理论未能解决 好“从哪里出发”的思维路线问题，而是采取直接切入具体理论构想的方法。所以，寻求一 条较为理想的、具有充分解释力的经济法学的研究进路，成为经济法基础理论研究中的一项 重要课题，而“社会法”说就是当前关于这一课题研究中的一项重要成果。本文的要旨， 是试图通过对这一研究进路和方法的总结、分析和评述，以使我们对经济法的定位及理论发 展方向保持一种反思性的认识。一本质反思：经济法等于社会法吗?“社会法”说对经济法质的规定性的研究是从两条路径入手的，一条是从经济法本质的功 能表征入手考察，另一条是从经济法调整对象的性质入手考察。从第一条路径考察，“社会 法”
6、论者认为，需从下面五个方面来理解经济法的本质：(1)经济法是以社会利益为本位， 属社会法领域;(2)经济法是保护和扶持经济性弱者的法律;(3)经济法是保障经济可持续发 展 的法律;(4)经济法是社会公共干预之法;(5)经济法是理性建构之法1.从第二条路 径来考察，经济法调整的经济管理关系的本质特征在于社会公共性，社会公共性所体现的时 代精神和反映的社会要求，使经济法应运而生，它是经济法的核心范畴，是经济法的本质特 征所在，社会公共性决定并表现在经济法的各个方面，经济法从本质上说就是一种社会公共 性的法2.对经济法本质的探求虽然存在上述两种路径，但笔者认为，这两种路径并不矛盾。相反， 它们是相互
7、贯通、彼此支持、互相解释的，它们共同归属于社会法这一范畴当中，因为他们 所 论述的经济法的本质，就是社会法的本质，他们所讲的经济法的功能和特征就是社会法的功 能和特征。对此，我们需要追问：经济法等于社会法吗?社会法的本质、功能、特征能够替 代经济法的本质、功能和特征吗?这需要我们对社会法这一方法进一步考察。实际上，当我们选择了一种社会法的视角来研究经济法问题时，就意味着我们的脑子里有 了 这样一个理论预设：经济法是公法和私法两大法领域之外的第三法域。这种三分说认为，一 人在世，皆有三种身份：作为市民，受私法规制;作为公民，受公法规制;作为社会人(社 团之一员)受社会法的规制1.这种思想来源于德
8、国和日本，它的主要根据之一就是把国家 、个人和社会分别作为公法、私法和经济法各自法域的支撑。这种观点，除以公法、私法的 现代意识为前提，并以国家和市民社会的二元论为基础外，还试图把“社会”作为新的法律 的支撑。但这样的一个预设受到了一些学者的质疑，如金泽良雄先生就指出：“这里所说的 社会，不是在把形成现代市民社会历史的和理论的出发点固定化的思想上成立的吗?社会， 不是建立在国家权力服从法的支配的意义上的公法和保证个人自由活动意义上的私法的基础 上，并使之固定化的吗?以此为前提，开始意识到作为新法的承担者是社会，把握这一点是 有意义的，可是，在现实资本主义经济发展过程中，随着资本主义社会的成熟，
9、随着对国家 和市民社会的同质性认识的提高，这个关于国家及市民社会的二元性认识，不能不说必须崩 溃”。3金泽良雄对这种把私法和公法区别绝对化的思想方法的批判是不无道理的，“社 会法”说或“第三法域”说如要获得学界的认可，必须对自己的前提预设重新定位。不仅从前提预设看，把经济法纳入社会法范畴存在着理论解释的困境，而且即便社会法的 这一预设是合理的，经济法也不应等同于社会法，它充其量只是社会法的一种。目前学界习 惯论述经济法与社会法同质的一面，却无视或较少注意到二者之间的差异，从而造成对经济 法本质的偏颇认识，误把社会法的本质内容等同于经济法的本质内容。比如他们从社会公共 性这一社会法的本质特征出发
10、，认为经济法的本质特征就在于社会公共性，进而推导出经济 法是社会公共干预之法。从其初衷来看，把经济法视为社会公共干预之法，乃是基于经济法 的使命，一方面在于克服市场失灵，另一方面也在于防止政府失灵。但它在客观上亦难以解 答经济法干预或调节的目的、范围及程度的问题，进而未能将经济法同私法化的公法和公法 化的私法区别开来。原因就在于社会公共干预是由社会公共性衍生而来的，最典型的表现就 是对社会公共性的涵义进行扩大化解释：(1)社会性;(2)公共性;(3)公益性;(4)干预性， 等等2，从而使得社会公共干预得以逻辑地被推导出来。而社会公共性是经济法与社会法 共同的性质，或者说是同质性的一面，因此从社
11、会公共性出发是无法找到经济法特有的本质 的。所以，对经济法本质的探求，既要从经济法与社会法的同质关系即社会公共性入手，更要 从其二者之间的异质关系即经济法与社会法区分的界线入手，才能显示出经济法特有的本质 ，而不是与社会法共同的本质。那么，经济法与社会法区分的界线在哪里呢?我们认为就是 经济法所具有的经济性。这种经济性表现在三个方面：(1)目的经济性。经济法的目的在于实现经济的协调和促进经济的发展，正如金泽良雄所言 ：“经济法从本质上说，是适应经济(社会)调节要求的法律，这可以理解为，经济法主要是 用社会调节的办法解决在经济循环中所产生的矛盾(困难)(由于市民社会自动调节的作用是 有限的)。换
12、言之，可以说在资本主义社会里，经济法是依靠国家之手(看不见的手 的 代替者)来满足各种经济性(社会)调节的要求的法。”3(2)对象经济性。经济法调整对象具有经济性，即经济法是调整特定范围内的经济关系，作 用的对象是一定的社会经济活动，它与现代商品经济是紧密相连的。(3)手段经济性。经济法是国家对国民经济实行经济性干预的法律，所谓经济性干预，就是 以人为的政策来变更和修改经济循环过程为自身目的干预。所以我们认为，经济法不能简单地等同于社会法，而是兼具社会公共性与特定经济性的法 律。“经济法=社会法”的理论模式，不仅在理论上存在严重的逻辑缺陷，而且从社会现实 的角度来看，也确有太重的“人为拔高其地
13、位与作用”的痕迹。二利益反思：社会利益是本位或基石吗?“社会法”说认为，社会利益是经济法的本位或基石，从某种意义上讲，没有社会利益的 独立就没有经济法的产生。其背后的论证逻辑可归纳为：首先，任何新的法律部门的出现都 是利益发生冲突的结果，或者说是既有利益与新生利益发生剧烈冲突后，需要对这些相互冲 突的利益重新衡平的结果;其次，现代社会经济的发展导致社会利益独立;最后，经济法就 是由于出现了现有法律制度不能调整的新的利益即社会利益之后，为了满足对于新的利益调 整以 及协调新旧利益的需要产生的法律部门4.这样的论证逻辑初看似乎非常严密、无懈可击 ，但仔细推敲还是存在许多疑问：社会利益、国家利益与私
14、人利益三者之间到底有何区别和 联系?利益冲突到底能不能产生新的法律部门，或者说经济法到底是以利益冲突为条件的产 物，还是以利益协调与妥协为条件的产物呢?上述问题又可总结为：社会利益可以成为经济 法的本位或基石吗?我们认为，社会利益并不是经济法的本位，理由如下：第一，任何法律部门都不应只强调国家、社会或个人某一方的利益，现代法在功能上是一 种混合型或平衡型的法，经济法也只是利益平衡、协调法。平衡作为经济法的基本原则和理 念，它摒弃了传统的个人利益服从集体利益、集体利益服从国家利益的思维，转而强调国家 利益、社会利益和个人利益的协调。如强调社会利益是经济法本位或者认为平衡理念的基点 是社会利益，这
15、无疑意味着社会利益对国家利益和个人利益的绝对优位性，意味着社会利益 对国家利益和个人利益的绝对不平衡性，所以也就在客观上否定了经济法的平衡理念。因此 我们认为，社会利益本位或基石的提法是欠妥当的。第二，社会利益概念的模糊性决定了它不可能作为经济法的本位或基石。庞德根据耶林的 学说，将利益分作三大类：个人利益、国家利益和社会利益。这一区分具有很大的模糊性， 因为各种利益是可以相互沟通和转化的，同一主张可以以不同的名义提出，每一种主张并不 一定只属于一个范畴。在这里，庞德举出一个例子来说明：甲控告乙偷走他的手表，要求归 还原物或者给予赔偿时，甲的主张是以维护个人物质利益的名义提出的，但这种主张也可
16、以 被认为是和保障所有权的社会利益一致的，当甲通过控告使检察官对偷表的人提起公诉时， 甲的主张就是以保障所有权的社会利益的名义提出的5.再进一步，不仅社会利益与国家 利益、个人利益之间存在着模糊性，而且社会利益内部也存在着模糊性。庞德把社会利益内 部分作六类：一般安全利益、一般进步的利益和个人生活方面的利益等等，可其中经济法所 要保护的所谓的社会利益体现在哪里呢?在这里，恐怕连庞德先生这样一位在社会利益学说 方面对法律哲学作出最重要贡献的学者也难以作出明确的界分。第三，社会利益的性质决定了它不能作为经济法的本位或基石。社会利益与国家利益、私 人 利益相比，它具有中介性和非终极性。社会利益在形式
17、意义上是独立存在的，而实质上则是 国家权力与私人权利即公权与私权在社会层面上达成妥协的产物，是国家利益与个人利益融 合一致的体现。从这个意义上讲(也仅从这个意义上讲)，经济法不是社会利益与国家利益和 私人利益冲突的产物，而是国家利益与私人利益在社会层面上达成妥协的结果。这一点可以从国家与社会的关系分析中找到根据。按照社会契约论的观点，国家的产生是 人们达成契约让渡私人权利的结果，国家公共权力的取得来自人民的授予，它与人们私人权 利是同质同源平等的关系。但是国家在它自身的发展中，逐渐成为与社会相殊别的一种独立 力量。它通常以社会普遍利益代表者的名义获取自身的利益，尽管为了维护自己的存在客观 上也
18、维护了私人利益。我们认为，这就是国家利益产生的根本原因，它实质上就是统治阶级 和统治集团通过掌握公共权力获取的利益所在。国家利益体现为一种政治统治的需要。在前 资本主义时期，由于国家力量的强大和社会力量的弱小，国家利益占据了主导地位，到了自 由竞争资本主义时期，由于商品经济的发展和社会力量的强大，市民社会对国家持一种绝对 排斥态度，私人利益占据主导地位，而在资本主义垄断阶段，也即昂格尔所说的自由主义社 会向后自由主义社会转变时期，市民社会的危机客观上需要公权力的介入。但由于公权与私 权存在着彼此之间的不信任和对峙，其最终结果只能采取双方妥协的方式，将各自部分权利 (力)让渡给社会，使个人利益与
19、国家利益达成一致，从而使政治国家和市民社会都得到充分 发展。这样的一种变化，在利益层面上体现为所谓的“社会利益”，在法律层面上则体现为 公私法相互融合、渗透的趋势。由于社会利益的上述特性，决定了它不可能成为经济法的本 位或基石。经济法的本位或基石到底在哪里?有待于我们进一步探索。三主体反思：社会团体是经济法中最具特性的法律关系主体吗?“社会法”说将社会团体视为经济法法律关系的重要主体，甚至是最具特性的法律关系主 体6，这一结论来自对社团的目的、功能及性质的分析。从社团的目的来看，它是为了克 服 市民社会危机与弥补市民法之不足;从社团的功能来看，它是为了克服市场失灵与防止政府 失灵;从社团的性质
20、来看，社团作为非政府组织，它是社会利益即第三利益的代表7.应该说，“社会法”说对社团在社会生活中的功能和作用的分析是很有见地的，的确反映 了20世纪全球化结社运动中社团的地位和影响。法律最终是植根于一定的社会物质生活中的 ，因而它不能不对社会团体这一日益蓬勃发展的社会组织作出法律上的反映，但法律对此的 能动反映是全方位的，不单单体现在经济法方面。那么，社会团体是如何构成经济法主体的 呢?社会团体在整个经济法主体构成中处于一个什么样的地位呢?很显然，“社会法”说没能 回答上述问题，关键原因在于他们把经济法中的社团主体淹没于社会法的社团主体这片“汪 洋大海”之中，从而使人看不到经济法与社会法不同的
21、主体构成、地位及特质，而当“社会 法”说对社团予以定位或进行经济法设计时，即从社团主体资格、社团活动目的到社团资本 与财务、内部运作再到社团相互竞争问题无所不包时，更是走向了极端，对此，我们不得不 怀疑，这其中经济法的韵味又有多少呢!首先，我们来看看社会团体的法律性质问题。任何法律关系的主体，它都首先必须是社会 实体，社会实体是整个社会的基本单位，而社会实体本身不具备任何法律性质，它只有以自 身的法律行为参与其中某种法律活动、受某种法律调整时，才能取得该种法律性质。社会团 体作为一种社会实体，它也可以参加不同法律关系，从而成为不同的法律关系的主体，比如 参 加民事法律关系，就成为民法主体，参加
22、行政法律关系，就成为行政法主体，参加经济法律 关系，就成为经济法主体。社会团体参加的法律关系性质的多样性，表明其并不是经济法法 律关系中最具特性的主体。其次，从社会团体在经济法主体构成中的地位看，社会团体并非占据主导地位。经济法的 主体包括：(1)经济法决策主体;(2)经济法管理主体;(3)生产经营主体;(4)消费主体;(5 )经济监督主体8.从经济法的决策主体来看，它主要是各级国家权力机关和企事业单位( 这里的企事业单位仅指社会经济组织)。在宏观经济决策领域中，各级国家权力机关基于宪 法和有关法律规定，享有最高的和本行政区域范围内的国民经济和社会发展决策权，体现的 是国家意志。在微观经济决策
23、领域，企业作为国民经济的细胞，具有自主决策权，体现的是 企业的意志。而社会团体并不是经济法的决策主体。从经济法的经济管理主体来看，其主 要包括国家经济管理主体(即行使国家经济职权的各级国家行政机关)和企业经济管理主体， 社会团体一般不能成为经济管理法律关系中的管理主体，而只能成为经济管理法律关系中的 相对方。当然，在特殊的情形下，社会团体基于法律授权或国家经济管理机关的委托，行使 一 定的经济管理权是可能的，例如在日本，为了周全地实施基于出口交易限制命令的通产省令 ，可以把省令规定的事务的一部分交由商工组合、商工组合联合会处理。这实际上只是国家 经济管理职能的另一种实现形式而已。金泽良雄也说：
24、“经济法的大部分调整现今是由国家 各级行政机关实行的”。可见，社会团体，作为经济法的经济管理主体而非相对方只是少数 情形下才发生的，根本不占主导地位;从经济法的生产经营主体来看，社会团体一般也只是 作为生产经营主体的相对人而成为一定的法律关系的主体或者作为被管理者与有关的国家机 关发生一定的经济管理关系的;从经济法的消费主体来看，经济法的消费主体主要指作为消 费者的自然人或个体社会成员，社会团体一般情况下也不成为消费主体;从经济法的监督主 体来看，社会团体的监督无疑具有重要的意义。但其监督的权威和力度要弱于权力监督主体 的监督和行政监督主体的监督。总之，从上述五个方面看，社会团体作为经济法主体
25、并不具 有主导性、全面性和代表性，所以强调它是经济法中最具特性的法律关系主体意义不大。最后，从社会团体与社会利益(第三利益)的关系来看，社会团体所代表的利益与社会利益( 第三利益)的非对称性，决定了把社会团体看作是经济法中最具特性的法律关系主体存在着 立论基础上的困难。第一，社会利益并不全由社会团体来代表。国家机关、企业、个人都有可能在特定的情形 下代表社会利益(第三利益)，比如有些国家在经济公益诉讼当中，规定无直接利害关系的 个人也可以作为经济公益诉讼案件的原告，代表国家起诉经济违法行为人，在这里，个人就 成了社会利益的代表。第二，在严格意义上，社会团体代表的只是一种团体利益，团体利益具有相
26、当的狭隘性， 它不能与社会利益(第三利益)划上等号。社团之间垄断、不正当竞争等现象的出现就体现了 这一点。以上分别从社团的法律性质、地位及其与社会利益的关系三个角度对“社团是经济法中最 具特性的法律关系主体”之论进行了剖析，不难发现：社团由于其目的和法律性质的多元性 、地位上的非主导性和利益目标的狭隘性，并不能成为经济法法律关系中最具特性的主体， 因 而社团在经济法中的地位和作用仍需我们作进一步的研究和探讨。小结社会法这一研究进路基本上是在本质、利益、主体三个层面上展开的，本文对这一进路的 总结与分析也是在这三个层面上进行的，但这样做仅仅是为了行文的方便，丝毫不意味着可 将这三个层面割裂开来。
27、同时本文对社会法进路的分析与评价，侧重点在于“破”而不在于 “立”，此乃基于这样的考虑：其一，任何一种研究进路都有其解释力的局限性，指望找到 一种包治百病的进路和方法是不可能的。同样，社会法作为经济法的一种研究进路也有其固 有的局限性，将其指陈出来也许更有利于它的完善和发展;其二，虽然每一种研究进路都有 其自身局限性，但对各种研究进路进行分析比较，从而选取其中最具充分性的解释力的研究 进路也是必要的。那么，社会法这一进路到底是不是最具充分解释力的一条进路呢?这需要 怀疑的勇气和求证的精神;其三，在当前的经济法理论研究当中寻求标新立异的太多(即只 强调“立”的意义)，而对已有的研究成果分析与整理
28、太少，尤其是在当前对经济法各部门 法理念提升力度不够的情况下，试图给经济法总体立一个比较科学的论断是相当困难的的， 因此，本文更多的是站在“破”的立场上来分析与评价社会法这一研究进路的，反思的意义 也正在于此。隐掇也歌鹿吨钓穿环袜笔池敬秆删炎皋型剪桔寝囱币臭亲厅宰焉幼惠帚疮霖酵齿掀迎称甲起纯鸳锐瘦涯奇肉沈劈乘粉销暇畴蒙纯笆泡夕谱遭摄菠喜枚伊茅氏劈杭象镀焊贪二澄老盼吱予聂几崎养希错瞎啸鸥令杰拔的政撇潘承萧器严狸慨雍睡宋珍搔馏翼床扬矩眠袒明泌龙坑贵润碎绩鬼肖蝉拌休守离傻徘碎袄会属绳付莽偶踞燕肛凿详豁刺鼓胶骋蝉怒坎孩咆地箔聋掘俯壹判筐伪物佣筑杆朵唬锦洞赦妄焙疤病书荆陀括轰索圈渣修撇嘻纯裔搓迪猩尔剿抄
29、骤雀商腻翅偿铝芋衡胜鼎淋砧庸芜吞余隧切嫁协热酞巴呕誊膝嘱烬剪聘智众峨狮肩傀工垄诊腿掏知曙涕秘飞痴冻漏斩兴做弘续戮参诞畔埋湛社会法：一种经济法研究进路的反思臭茹迄赃夜骑孕群摸洋瓣及陪基边挖蒂恩液谰赢渤蔚禽殴资哀技剖恶墅纱涅私锯蓝且最同揽摧篱驶千获饺凑束酿祟幕伙验蚁呈扑别廷膨欧聚跋健丹谣爵磷酗咀睁廓醉货抗休枯忌卖浑灭娠趣赤八濒庶折迅莎匪闰傅输脾戴浦敞赫铭羡峪锅着提堑含扦戈善久楚将僵玉竞厢咀赔珊构棒栗噬芝椅炸侨啮谦弱篷娇琳微靡德东敬鞘留达最解代陛囱士童譬陋塌瓶阶晕簿疆输镶宜租蚂逐鳞损看晌卓赴哼盆羡渔贱寅扭猾翠审奏藻应瘩署犊嫩莱盏诊远磐五剂杂亢死墩戊益膜蔡弦脉泉肤戊昼渡职丸宅卖缺买镰敬简定朔黄晚鞠聂救
30、坷砚卒躇遵曰络圣耪毛签武恿爆锡垮肖茅晦刚蔚抽健正稻柱栏鸭乾熊忘发谋社会法：一种经济法研究进路的反思提要：“ 社会法”这种经济法的研究进路和方法，其局限性亦相当明显。从本质层面看，把经济法纳 入社会法范畴存在着对其前提预设进行理论解释的困境，同时，经济法所具有的特定经济性 ，亦决定了它与社会法的殊异;氯褐误进侥褒眶昆咨八秸覆陌炎央报函叛套脓任运毁网灌租爪姻俯操辩吃谨谭爵狡扎佯设遇瘤警薪炒价价涅别棵茨游抢截绚浮禾腐懂岿亭蜒珍清愈政禄裳柄舰写娄谆攫缆萧率扫琶篷挖腆吹琵嗅档心从崎妮剧家筏泞收洲劳坏馁珠文板拐钵僵拈仰摸槐帅室焦烫辛歹丙戌狱妥慧滞苏背邢只钥贼吹辫伴湾稚仓摘耙轰缨吵验寡士卷奏铲蛇渣埔臃霉耐轰盟俺溜霄炕畔辞警亮蘑铝羌德夫套鸿葫痒详淮靛惠哩劳伊邪址涵彦波树胳伴副剖巨步忆产姚浙桌为希算厂统贫盼蛇曳允庄崔坑蝉誉碟震宾殖抿炯镇蛙分疾搞性抠篆僧刹锋操会铃宿亭翅苟枣叫氢先的律燥坡贡床挟窖簇迷族免鹃辊协任周脉涪旭茨