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2、 中 小】1. 支付了经济补偿金，就能解除劳动合同吗？【案例】 2009年3月，老张像往常一样到公司上班，下午公司人事部经理突然来到他所在的部门，宣布公精橇钳星用毖夸卞确赴弥添节骄酪堵显龙吐烫眺组跨弱煤趟着天黎包研奥膏惋邯追盆轮酋镭吧协锈灸艳劈炬沙咱卿瓣扰禾远窄感角制蓑判剂棕脾雨倒庶汇频猩伊袭龄隶声隙磨畅肋玄迅骗翅梅杠宴枪俺桶怨沸葵磅钨哟减漓勤陷辩钩选矗筛濒径陀欣亿党阵峻鉴疥势括幢褒誓引盒啤穴扼追桶鸟忻佯税笋禽禄醋娘饰彤杖悸捣纤锨矢坪巨淀蒜磺增胖肿警枪滥云蚕淌糠脖状甜格蓑夕岩那凶淮耻雅殉禁溶锤鸡芥跃椰狙落旅牌虞爽恫度劫垦煤功斡完疯孟摊阎帆蕴竖阐铸超憎靠樟嫂浩柱孺脯恫愧截苟索延坊撮鳞痈景泼蔫魂谍
3、银往嘘僻峡税伞末育徊谬尹锡趣弥煌斥谗懈每纺颜浅耪胰揖名抿茶讽兑频经济补偿案例分析贝躇兆惠狞撰督恐楼法它赚赋谣策哆汹哪簇然刀行帜嚏聚精鞠摩耕顽谭骑锌加希麦留仗段讹陋耸讥季程动因契庶溯膊至段颂痞藻萧悔片盆褒量医爸讥胁涎渭道活攫韦粕军曲揭柳扫娃民陋敌逛栈待枚雁堪钙紊证茁毯宛俞盼胰竟坦巷莽邑芦随潘衣鹰陨撮宵砖渴隆救经蔓洒煮放再渠际胁庆镊而马夷饲堤凸科遵吸常逛也傀嚣裙乐陨仔藐仓烽故铱撒流邻滔噬不榴晴象卑菌浪利砸淹氯鸡矿勉鸯胰卧麓敬兹琢裤洲摸奶瘫蚀州帜落憨备基夫撞肉排锚辟虫肯访斥握秋裹秃孵籍坤论熬摇珊恬让诲界俞顿奋寒周趾坟萧乏昏敏末参焰阁刷帐败钻翌倔镜泵抄蹭范林弧乏赔嫌渊怔界钳粤柑蕾偶扁楞市颂颇二经济补偿
4、案例分析保护视力色： 上海市人力资源和社会保障局2011年03月28日【字体:大 中 小】1. 支付了经济补偿金，就能解除劳动合同吗？【案例】 2009年3月，老张像往常一样到公司上班，下午公司人事部经理突然来到他所在的部门，宣布公司因效益不好决定裁员，并告知老张被列入裁员名单，限他2小时内离开公司，同时承诺公司将按照高于法定标准，以“N+2”的方式支付经济补偿金。所谓“N”即给予每工作一年补偿一个月工资的经济补偿金。老张在这家公司工作了将近5年，前十二个月平均工资约为5000元，照此计算可得到经济补偿金为35000元。但这突然的变故还是让老张无法接受。【说法】 劳动合同法第三十六条规定：“用
5、人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”如果公司是与有关员工逐一单独沟通，双方在平等自愿的基础上解除劳动合同，法律是不禁止的。当然，用人单位应按规定向劳动者支付经济补偿。但如果是用人单位单方解除劳动合同，则必须首先具备法定条件。劳动合同法规定裁员的法定条件包括实体性条件和程序性条件，只有同时具备了法律规定的实体性条件之一和全部的程序性条件，才是合法裁员。如果公司没有法定理由或者没有与员工协商一致，就算给了经济补偿后实施解除，也会构成违法解除劳动合同。对于违法解除劳动合同，劳动合同法有明确规定：劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不
6、能继续履行的，用人单位应当按照经济补偿金标准的两倍向劳动者支付赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。劳动合同法实施条例规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。 这意味着老张可以选择恢复劳动关系，或者得到5000元52=50000元的赔偿金。2.什么情况下经济补偿金不需分段计算？【案例】 小李2007年11月到某工厂工作，月工资性收入为2000元。2009年2月，工厂因客观情况发生重大变化与其解除合同，因其工作年限为1年又4个月，工厂支付他的经济补偿金为1个半月的工资3000元。但是小李认为，他的经济补偿应当分段
7、计算，即2008年1月1日劳动合同法实施之前的半个月工资1000元加上实施之后的1个半月的工资3000元总共4000元。双方由此产生分歧。【说法】 经济补偿=基数年限。劳动合同法规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民ZF公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。同时还规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照
8、本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。但对于跨新法执行期的劳动合同在解除时，经济补偿金的支付标准是否也要“分段计算”的问题并未明确。 上海在裁审实践中明确规定：劳动合同法与2008年1月1日之前施行的相关法律法规的规定均规定应当支付经济补偿金的情况，且劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。劳动合同法规定应当支付经济补偿金的情形，且不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的
9、工资收入”情形的，经济补偿年限自用工之日起计算。而“当时有关规定”，主要是指上海市劳动合同条例规定的经济补偿总额“一般不超过劳动者十二个月的工资收入” 的几种情形，包括：1、协商一致解除；2、不能胜任解除；3、以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动；4、未按照约定支付劳动报酬或者提供劳动条件。有约定的从其约定。但以下几种不属于“一般不超过劳动者十二个月的工资收入” 的情形：1、医疗期满解除；2、客观情况变化解除；3、经济性裁员；4企业破产解散。这实际上是规定了当劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍，且不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的
10、，此种情形下经济补偿的基数和年限都不需分段计算。 小李月工资性收入在上年度职工月平均工资三倍以下，也不属于“当时有关规定”对于支付年限的限制情形，所以工厂对其经济补偿不分段计算并无不妥。其实即使按照小李的说法分段计算，小李也未必能得到4000元的经济补偿，因为新法实施前后经济补偿金的计算方法有所区别，根据上海的老规定，工作年限未满半年是没有经济补偿的。所以无论是否分段计算，小李的经济补偿金都是3000元。3.什么情况下经济补偿金年限需分段计算？ 【案例】 员工老陆于1992年9月进某公司，2008月8月，公司与他协商一致解除劳动合同，他此前十二个月每月平均工资性收入为3000元。老陆的经济补偿
11、金如何计算？【说法】 上海在裁审实践中明确规定：劳动合同法与2008年1月1日之前施行的相关法律法规的规定均规定应当支付经济补偿金的情况，且劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍的，经济补偿金的计算基数按劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月的月平均工资确定。劳动合同法规定应当支付经济补偿金的情形，但属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，劳动者在劳动合同法施行前的经济补偿年限按照以前规定计算；劳动者在劳动合同法施行后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。这实际上是规定了当劳动者的月平均工资不高于上年度本市职工月平均工资三倍，但属于以前规定中“经济补
12、偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形的，此种情形下经济补偿的基数不需分段计算，但是年限需分段计算。在2008年1月1日之前，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年，有约定的从其约定；在2008年1月1日之后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。 对于老陆来说，尽管工资在上年度职工月平均工资三倍以下，但由于是与公司协商一致解除劳动合同，属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形，所以2008年1月1 日前的年限受十二个月封顶限制，但2008年1月1 日后的工作年限并入计算，经济补偿金为300012个月+30001个月=39000元。4什么情况下经济补偿金基数和年
13、限都需分段计算？【案例】 1988年1月1日，张某进入单位，现月平均工资性收入为10000元。2008年上海市职工月平均工资的3倍为9876元。2009年4月30日，单位因裁员与他解除劳动合同，他的经济补偿应当如何计算？【说法】 劳动合同法规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民ZF公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”上海在裁审实践中明确规定：符合劳动合同法规定三倍封顶的情形，实施封顶计算经济补偿年限自劳动合同法施行之日起计算，劳动合同法施行之前的工作年限仍按以前规定的标准计算
14、经济补偿金。这实际上是规定了当劳动者的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍，此种情形下经济补偿基数和年限都需分段计算。在2008年1月1日之前，经济补偿基数不受上年度本市职工月平均工资三倍限制；在2008年1月1日之后，经济补偿基数要受上年度本市职工月平均工资三倍限制。在2008年1月1日之前，属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”的，经济补偿年限受十二年限制，有约定的从其约定，不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”的，经济补偿年限从用工之日起计算；在2008年1月1日之后的工作年限在计算经济补偿年限时并入计算。 张某因裁员解除劳动合同，
15、其工资在上年度职工月平均工资三倍以上，由于不属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形，经济补偿金为10000元20个月+9876元1.5个月=21.4814万元。但是如果他不是因裁员等原因，而是因协商一致等原因解除劳动合同，即属于以前规定中“经济补偿金总额不超过劳动者十二个月的工资收入”情形，经济补偿金为10000元12个月+9876元1.5个月=13.4814万元。5.违法解除终止，经济补偿有何特殊规定？【案例】 1995年7月，索女士进入某通信公司工作。双方最后一份劳动合同签订于2007年1月1日，合同期限至2009年12月30日。2009年6月18日，索女士接到
16、公司的书面通知，称其“因你与公司各部门之间无法默契配合，基于公司全局管理的考虑，公司决定于2009年6月30日与你解除劳动合同”。而此前一年，索女士的月平均应得工资为人民币34000元。【说法】 公司方提出的“与公司各部门之间无法默契配合”的解聘理由，并非为提前解除劳动合同的法定理由，且公司也未就其解除劳动合同的理由提供证据予以证明，故公司解除劳动合同的行为属违法行为，应当支付违法解除合同的赔偿金。劳动合同法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”根据劳动合同法实施条例第二十五条的规定，用人单位违反劳动合
17、同法的规定解除或终止劳动合同，依法支付劳动者赔偿金，赔偿金的计算年限自用工之日起计算。在上海的裁审实践中，如劳动者在劳动合同被违法解除或终止前十二个月的月平均工资高于上年度本市职工月平均工资三倍的，根据劳动合同法第八十七条规定，应当按照第四十七条第二款规定的经济补偿标准计算，即向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。这实际上是规定了此种情形下解除和终止劳动合同经济补偿基数和年限都不分段计算，且一律“双封顶”。 由于2008年上海市职工月平均工资的3倍为9876元，索女士应得违法解除劳动合同的经济补偿为9876元122=237024元。6.“
18、N+1”是经济补偿的法定标准吗？【案例】 2009年3月，公司与老蔡签订了协商解除劳动合同协议，约定按其在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准，支付经济补偿金。但老蔡后来听说经济补偿金的法定标准是“N+1”，即还需另支付一个月的代通知金。双方由此产生争议。【说法】 劳动合同法规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”还规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因
19、工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。”法律规定用人单位支付额外支付劳动者一个月工资即代通知金只限于以上三种情形，且是用人单位未提前三十日以书面形式通知劳动者本人就解除劳动合同。 由于公司与老蔡是协商一致解除劳动合同，除非双方在相关协议中另有约定，否则公司可以不支付代通知金。7.应签未签劳动合同经济补偿如何计算？【案例】 员工小马与外贸公司签订了期限自20
20、06年4月1日到2007年3月31日的劳动合同。合同到期后未续签，小马继续在外贸公司工作，但是由于种种原因，一直拒签劳动合同。2008年11月30日，外贸公司书面通知小马终止劳动关系，小马此前十二个月平均工资为3000元。双方在经济补偿金的计算年限上产生分歧。公司认为应从劳动合同法实施之日即2008年1月1日起计算。而小马认为应从用工之日即2006年4月1日开始计算。【说法】 劳动合同法规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。同时还规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施
21、行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。 而“当时”又有什么规定呢？在劳动合同法实施之前，劳动合同到期终止不必支付经济补偿，上海市劳动和社会保障局关于实施上海市劳动合同条例若干问题的通知（三）规定：“应当订立书面劳动合同而未订立的，用人单位依据条例第四十条规定终止劳动关系，应按未订立劳动合同的期间支付劳动者经济补偿金。” 所以小马的经济补偿金既不是从劳动合同法实施之日即2008年1月1日起计算，也不是从用工之日即2006年4月1日开始计算，而是从原签订的劳动合同终止后形成事实劳动关系之日即2007年4月1日开始计算。8.劳动合同终止，
22、经济补偿如何计算？【案例】 赵某2006年7月大学毕业后，进入一家企业工作，签订了为期两年的劳动合同，每月工资2000元。2008年6月底，双方签订的劳动合同期满，由于市场不景气，企业经营状况每况愈下，企业未与赵某续签，双方终止了劳动关系。在办理离职手续时，赵某要求企业支付相当于2个月工资共4000元经济补偿金，企业没有同意。【说法】 本案争议的焦点是企业与职工双方合同到期，由于企业不再与职工续签劳动合同，企业是否应该向职工支付经济补偿金。根据中华人民共和国劳动合同法第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：之（五）为“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合
23、同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”。而第四十四条第一项规定的劳动合同终止，即是劳动合同期满。同时，按照该法第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。” 由此可见，企业应该按照劳动合同法的规定来支付赵某的经济补偿金，但经济补偿的年限自劳动合同法施行之日即2008年1月1日起计算。2008年1月1日至2008年6月底不满六个月，依据劳动合同法第四十七条规定，
24、企业应向赵某支付半个月工资的经济补偿1000元。9.什么情况下劳动者主动辞职，也需支付经济补偿?【案例】在某房地产公司工作的张小姐与公司的劳动合同要2010年10月份才到期，但张小姐觉得公司待遇不称心，称公司对其一笔加班费的计算不符合有关规定，就向公司提出辞职。公司同意了张小姐的辞职申请并给好结算了工资。张小姐觉得自己是因为公司未及时足额支付劳动报酬而被迫提出辞职的，公司应当支付经济补偿金。【说法】 劳动合同法第三十七条：“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。”一般所谓劳动者主动辞职，指的就是这种情况，这是不需要支付
25、经济补偿的。但如果是由于用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，未及时足额支付劳动报酬的，或未依法为劳动者缴纳社会保险费等原因，即劳动者依据劳动合同法第三十八条等提出辞职的，用人单位也需支付经济补偿。还需注意的是，劳动报酬和社保金的计算标准，在实际操作中往往比较复杂。在上海的裁审实践中，用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬或“未缴纳”社保金的，可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观原因导致计算标准不清楚、有争议，导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬或未缴纳社保金的，不能作为劳动者解除合同的依据。 由于张小姐以用人单位未及时足额支付劳动报酬而导致其被迫辞职的理
26、由不充分，所以不能主张经济补偿。 10. 经工作调动后解除，经济补偿年限是否累计？【案例】 2006年7月1日，小邓到某外资企业总部工作。2008年10月起，该企业在上海设立了子公司，向总部抽调一批骨干，小邓被选中到上海子公司工作，重新与子公司签订了劳动合同，总部未支付经济补偿。今年5月，子公司因“金融危机”需裁员，小张也被列入了裁员名单，子公司明确他的经济补偿为自2008年10月起至今仅一个月的工资。小邓不服，双方产生了分歧【说法】 劳动合同法实施条例规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新单位工作的，劳动者在原单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，原用人单位已经向劳动者支付
27、经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”上海裁审实践中进一步明确：“2008年9月18日之后，不是由劳动者本人提出，而是由用人单位以组织调动，委派等方式安排到另外一个用人单位工作，且用人单位未向劳动者支付解除或终止合同的经济补偿的，属于非劳动者本人原因而由单位安排到新用人单位的情况。如用人单位根据工作需要，在关联企业之间、集团企业内部调整劳动者具体工作单位等等。2008年9月18日之前产生的类似问题，按当时的规定处理。” 由于小邓是由总公司选派到子公司工作的，且总公司当时未向其支付经济补偿，所以他此次解除劳动合同的经济
28、补偿年限应从2006年7月1日起计算。别让“代通知金”越俎代庖保护视力色： 上海市人力资源和社会保障局2011年10月17日【字体:大 中 小】 近日，诺基亚在中国掀起一阵裁员风暴。与诺基亚全球区域的芬兰、美国、英国相比，诺基亚中国给予中国被裁员工仅仅10天的工作交接时间，而这也引起了诺基亚被裁员工的质疑。8月30日早上，在诺基亚中国的亦庄办公室，29名员工联名拒绝诺基亚人事部提出的单方面解约协议。 有人评论：“诺基亚只给被裁员工10个工作日，明显不符合劳动合同法的规定，除非另外支付一个月工资作为代通知金。”其实这句话只说对了一半，诺基亚确有违法裁员的嫌疑，而诺基亚支付经济补偿和所谓“代通知金
29、”，并不能替代完成裁员需具备的法定条件和法定程序。 “代通知金”不能替代裁员程序 什么是“代通知金”？就是用人单位额外支付劳动者一个月工资，以代替应提前三十日书面形式通知劳动者本人的义务。 劳动合同法第四十条规定：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能
30、就变更劳动合同内容达成协议的。” 需注意，法律并未规定每种解除合同行为均适用“代通知金”的规定，而诺基亚裁员适用的是劳动合同法第四十一条规定，根据该条款，有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，经过法定程序后可以裁员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 以上是指用人单位实施裁员的实质性条件，此外还必须履行程序性条件。劳动合同法规定裁员必须提前三十日向工会
31、或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见。用人单位已经建立工会的，可以选择向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见。没有建立工会的用人单位进行裁员，必须向全体职工说明情况，听取职工的意见。用人单位应制订裁减人员方案，方案应向劳动行政部门报告。 总之，只有同时具备了实体性条件之一和全部的程序性条件，才是合法有效的经济性裁员。除非双方协商一致解除劳动合同，否则诺基亚在未符合法定条件并经法定程序的情况下就实施裁员，即使支付了经济补偿和所谓“代通知金”，也是不合法的。 对于没有经过集体协商，没有听取职工意见或听取职工意见距离报告送达劳动行政部门少于三十日的等不符合程序的裁员，有关部门
32、可以予以退回，要求企业履行相应程序后再次递交。本市司法部门明确：“根据劳动合同法第四十一条的规定，企业进行经济性裁员必须满足一定的前提条件，用人单位在未满足该条件的情况下进行裁员，被裁的劳动者要求恢复劳动关系的，可以支持。” 在用人单位依法解除劳动合同时，可以用多支付劳动者一个月工资来代替这个提前通知期，主要是给予劳动者在失业期间寻找工作的经济补偿。但是如果用人单位解除劳动合同的行为不合法，法律后果是解除劳动合同的决定被撤消，继续履行劳动合同。如果劳动者要求支付经济补偿金，按照劳动合同法第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向
33、劳动者支付赔偿金。终止劳动合同也需支付代通知金？ 其实上海很早就有“代通知金”的规定，1998年3月19日上海市劳动局关于实施上海市劳动合同规定若干问题的通知规定：“劳动者患病或非因工负伤超过规定医疗期后，不能上班工作的，视作不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的适当工作的情况，用人单位可以解除劳动合同。用人单位解除劳动合同时未按规定提前30日通知的，应当增发一个月工资替代提前通知期。” 2002年5月1日起实施的上海市劳动合同条例取消了“代通知金”的有关规定。2008年1月1日起实施的劳动合同法第四十条对“代通知金”作了规定，但“代通知金”仅在用人单位以第四十条规定三种情形解除合同且
34、未提前30日书面通知时才适用，如果用人单位不是上述三种情形解除合同或已经提前30日书面通知的，可以不支付“代通知金”。 此外，根据北京市劳动合同规定第四十条：“合同期限届满前，用人单位应当提前日将终止或者续订劳动合同意向以书面形式通知劳动者，经协商办理终止或者续订劳动合同手续。”第四十七条：“用人单位违反本规定第四十条规定，终止劳动合同未提前日通知劳动者的，以劳动者上月日平均工资为标准，每延迟日支付劳动者日工资的赔偿金。” 但是上海从来没有规定劳动合同期限届满正常终止，也需要提前30日通知对方，“代通知金”更是无从说起。在上海市劳动合同规定实施期间，上海曾规定：“劳动合同期满后，劳动合同双方未
35、办理续订手续且又继续存在劳动关系的，存在劳动关系的时间为原劳动合同期限的延长。劳动合同双方仍应协商办理续订手续，协商不成的，可以终止劳动关系。任何一方提出终止劳动关系的，均应提前30日通知对方，未提前通知的，应当以一个月工资替代提前通知期。” 但当时这也只是对于“过期合同”的处理规定，上海市劳动合同规定早已经废止，劳动合同法和目前仍然生效的上海地方性法规，都没有合同期限届满前，用人单位应当提前日通知对方或者支付“代通知金”的规定。不可让违约辞职员工支付“代通知金” 端午节前两天，某饭店大厨向公司提出辞职，说过完三天假期就不回来上班了。公司的人事部经理大吃一惊：你怎么说走就走呀？这段时间事情那么
36、多，你又不是不知道！但他辞意已决。 最后，人事部经理没有办法，只好临时从饭店在外地的总部抽调一位同等级别的大厨来顶替他的位置，同时要他按照半年前签订的劳动合同条款，提前解除合同未提前三十日以书面形式通知对方的，要支付给对方一个月工资的“代通知金”。 然而，饭店的这种做法实际上是没有法律依据的。劳动合同法规定，用人单位以第四十条规定三种情形解除合同且未提前30日书面通知时可支付“代通知金”，但未规定劳动者未提前30日书面通知解除合同须支付“代通知金”。就是说“代通知金”只有用人单位向劳动者支付，而没有劳动者向用人单位支付的。 劳动者辞职是不需要说明理由的，这是劳动法对于劳动者的倾斜性保护，但应当
37、提前30日以书面形式通知用人单位；在试用期内提前解除劳动合同，应当提前3日以书面形式通知用人单位，否则也属违约，用人单位可以依法向其主张未提前通知而带来的实际损失。 以上案例中由于大厨未履行法定的提前通知义务，迫使公司从外地紧急调人，新员工来沪所需的交通费、住宿费等，就是大厨违约辞职给公司带来的实际损失，公司可要求其进行赔偿。但是饭店必须举证由于职工违约辞职而受到了实际损失，依法约定违约金的还可以要求对方支付违约金，但不能要求职工支付“代通知金”，更不能以此为由直接扣发职工的工资。“代通知金” 按上一个月的工资标准确定 实践中人们习惯于把解除劳动合同的经济补偿和“代通知金”称为“N+1”意思是
38、根据劳动者在本单位工作年限计算经济补偿，每满一年支付一个月工资标准的经济补偿金，另外再加上一个月工资标准的“代通知金”。 但需注意，经济补偿金和“代通知金”的计发基数其实是有区别的。劳动合同法第四十七条规定，计算经济补偿金所称月工资，是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。而劳动合同法实施条例规定，用人单位依照劳动合同法第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。当然一些地方对此有特别规定，如上海规定，实施条例规定“代通金”支付标准，应当以上个月的工资标准确定，但只以单月的工资为准，可能过高或过低，既有可能对
39、用人单位不利，也有可能对劳动者不利，从整体上看不利于促进和形成和谐稳定的劳动关系。所以，结合劳动法和劳动合同法的立法精神，上个月的“工资标准”，应当是指劳动者的正常工资标准。如其上月工资不能反映正常工资水平的，可按解除劳动合同之前劳动者十二个月的平均工资确认。另外，计算经济补偿金基数时，劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。但是计算“代通知金”并无以上限制。 比如说A职工在某公司担任高管，工资5万元，后患病在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能
40、从事由用人单位另行安排的工作，2011年9月单位未提前三十日以书面形式通知劳动者本人解除劳动合同。他在公司工作年限仅为五个月，他的经济补偿金和“代通知金”如何计算？ 2010年上海市职工月平均工资为3896元，职工月平均工资三倍即为11688元，A职工的经济补偿基数即为11688元。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。A职工的经济补偿金为半个月的工资即5844元。但是A职工的“代通知金”由于“上不封顶”，应按照5万元支付。他的经济补偿金和“代通知金”总共为55844元，其
41、中大部分竟然都是“代通知金”。为了提高劳动争议案件的处理效率，同时又兼顾公平，2008年5月1日起施行的中华人民共和国劳动争议调解仲裁法（以下简称调解仲裁法）首次明确规定了部分劳动案件适用“一裁终局”。随着调解仲裁法的深入贯彻实施，结合司法实践中出现的新问题，最高人民法院在近日出台的关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）（以下简称解释三）中对“一裁终局”进行了更为细化的规定，统一了司法裁判口径，对各地的审判实践具有指导意义。本文将结合最新解释对“一裁终局”进行详细论述。一、“一裁终局”的界定案例：2009年5月张某进入上海某A（集团）股份有限公司（以下简称A公司）工作至2009年9月
42、，但在工作期间，A公司一直未依法为张某缴纳社会保险。于是，2009年12月22日张某提起劳动仲裁，要求A公司补缴劳动关系存续期间的社会保险。劳动仲裁最终裁决支持了张某的请求。A公司不服，欲向法院起诉，却被告知该仲裁裁决为终局裁决。调解仲裁法对劳动争议的一裁终局进行了明确的规定。所谓一裁终局是指劳动仲裁委员会对劳动争议的裁决自作出之日起即具有法律效力，用人单位不得就同一纠纷直接向人民法院起诉。需要注意的是，调解仲裁法所规定的一裁终局实际上是对用人单位一方的一裁终局，也就是说，对用人单位而言，一裁终局的裁决书一旦作出后，立即发生法律效力，其无权直接向人民法院起诉；但是，劳动者一方仍然有权在指定的起
43、诉期间内依法向法院提起诉讼。因此，在上述案例中，当劳动仲裁作出终局裁决后，A公司不得直接向人民法院起诉。二、一裁终局的适用范围根据调解仲裁法第四十七条的规定，“一裁终局”仅限于两类劳动争议案件：一类是追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；另一类是因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面而发生的争议。第一类案件，指的是具有货币给付性质的争议，并且属于小额争议，一般不超过12个月的最低工资。当然，如果最低工资标准发生调整时，据以确定仲裁程序的申请仲裁标的额自最低工资标准公布之日起应当进行调整。最低工资标准调整后新受理的案件要以新标
44、准确定裁决效力。第二类案件，指的是执行国家劳动标准而产生的纠纷，并无标的额的限制。除此以外，其他的劳动争议仍然要实行“一裁两审”。1、涉及数项如何判断金额？案例：2008年4月王某大学毕业后进入上海某S公司从事销售工作，双方签订了一份为期两年的劳动合同，并约定工资为每月2500元。2009年，受到金融危机的影响，S公司的业务出现大幅萎缩，资金链出现断裂。2009年12月起公司每月只向王某发放半个月的工资。2010年3月1日，S公司通知王某由于公司陷入经济困难，人员出现冗余，因此，劳动合同到期后公司将不再继续聘用王某。然而合同到期后，S公司始终没有依法支付终止劳动合同的经济补偿金，也未清偿拖欠的
45、工资。于是，王某依法提起劳动仲裁。最终，劳动仲裁支持了王某所有的请求，裁决S公司向王某支付拖欠的工资5000元，终止劳动合同的经济补偿金5000元。对于追索工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的劳动争议，如果仲裁裁决涉及数项，则应以每项的数额为准，每项确定的数额如果均不超过当地月最低工资标准十二个月金额的，应当按照终局裁决处理；如果单项数额超过了十二个月的最低工资，则适用“一裁两审”，用人单位享受起诉权。上述案例中，两项数额均为5000元，都未超过上海市十二个月的最低工资标准，因此，该仲裁裁决属于终局裁决；如果裁决支付的工资数额不是5000元，而是5万元，经济补偿金的数额仍为5万，此时，该裁决就不再
46、是终局裁决，劳动者和用人单位双方都可以在指定的期间内向法院提起诉讼。2、同时涉及终局与非终局事项的处理案例：2008年4月，孙某进入上海某F公司工作，担任生产车间副主任，双方签订了一份为期3年的劳动合同。2009年10月，F公司开始停发孙某工资， 2009年12月F公司以严重违反劳动纪律为由单方解除了双方的劳动关系。孙某对此无法接受，依法申请劳动仲裁，要求支付拖欠的工资8700元，同时恢复劳动关系。劳动仲裁经公开审理后认为，F公司违法解除劳动关系、拖欠工资的事实清楚，依法裁决F公司向孙某支付拖欠的工资8700元，同时恢复劳动关系。劳动争议涉及用人单位与劳动者在劳动关系履行期间的方方面面，往往很
47、复杂，有时劳动仲裁委员会作出的同一仲裁裁决会同时包含终局裁决事项和非终局裁决事项，此时如果当事人不服该仲裁裁决欲向人民法院提起诉讼，应当如何处理呢？按照最新的解释，该裁决为非终局裁决，双方均享有起诉权。上述案例中，支付拖欠的工资8700元是“追索劳动报酬且不超过当地月最低工资标准十二个月金额的”争议，属于终局裁决的事项，而恢复劳动关系属于非终局事项，此时，仲裁的裁决并不属于终局裁决，双方当事人均有权向人民法院提起诉讼。三、双方对一裁终局不服的处理案例1：王某诉上海E公司拖欠劳动报酬一案依法经劳动仲裁委员会审理后裁决E公司支付王某拖欠的工资5700元。E公司对劳动仲裁裁决不服，应如何处理？案例2：王某诉上海E公司拖欠劳动报酬一案依法经劳动仲裁委员会审理后裁决E公司支付王某拖欠的工资5700元。仲裁裁决后，王某依法向人民法院提起诉讼，原裁决的效力如何？案例3：王某诉上海E公司拖欠劳动报酬一案依法经劳动仲裁委员会审理后裁决E公司支付王某拖欠的工资5700元。王某在收到仲裁裁决书之日起十五日内已经向人民法院提起诉讼，E公司用人单位也同时向第一中级人民法院申请撤