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1、上诉人环水汽维公司与被上诉人颜良好建设工程施工合同纠纷案代理词审判长、审判员：根据中华人民共和国民事诉讼法第五十八条第二款和中华人民共和国律师法第二十八条第（二）项的规定，接受本案上诉人环水市汽车维修有限公司（下称环水汽维公司，标题同）的委托和维日律师事务所的指派，我在上诉人环水汽维公司与被上诉人颜良好建设工程施工合同纠纷一案中担任上诉人环水汽维公司的诉讼代理人，现就本案事实认定和法律适用以及案件处理依法发表我的代理意见，谨供合议庭讨论本案时参考。一、东仁乐园880米道路、道路涵管、道路配套排水工程、停车场是广西建筑有限公司第六分公司（下称广西建筑公司）承建并交付给上诉人环水汽维公司的，被上诉
2、人颜良好主张的工程事实上并不存在，上诉人环水汽维公司不应当支付被上诉人颜良好主张的工程款和施工费及其利息。2002年11月24日，上诉人环水汽维公司与被上诉人颜良好签订东仁乐园道路工程施工合同，约定被上诉人颜良好承建东仁乐园880米道路、道路涵管、道路配套排水工程，这个合同的成立是事实，说明双方就相关权利义务已经达成一致意见。这些事实，被上诉人颜良好和上诉人环水汽维公司分别提供的合同书和施工说明都给予了证实，并且诉辩双方都予以认可，上诉人环水汽维公司和被上诉人颜良好在本案讼争合同关系客观存在这个问题上并没有很大分歧。2003年5月12日，上诉人环水汽维公司与广西建筑公司签订施工合同，约定广西建
3、筑公司承建东仁乐园880米道路、道路涵管、道路配套排水工程、停车场。这个合同及其权利义务关系也是客观存在的，上诉人环水汽维公司提供的与广西建筑公司、黄星进的合同书以及双方的联合验收结算清单和黄星进的证词可以证实。东仁乐园现存的实物是880米道路、道路涵管、道路配套排水工程、停车场，关键的问题是这些实物是前述哪个合同履行的结果。被上诉人颜良好诉称，上诉人环水汽维公司在合同履行中途将工程转给他人施工。上诉人环水汽维公司辩称，被上诉人颜良好进场23天后不告而别。时任被上诉人颜良好的施工管理员黄星进证实，被上诉人颜良好施工的部分已被雨水冲毁不复存在，是他自己不愿意继续施工。这就说明，现存实物880米道
4、路、道路涵管、道路配套排水工程、停车场不是被上诉人颜良好施工的结果。从上诉人环水汽维公司提供的与广西建筑公司、黄星进的合同书以及双方的联合验收结算清单和黄星进的证词来看，合同书、施工说明、施工图纸相互吻合，现存实物与合同书、施工说明、施工图纸吻合，联合验收结算清单、黄星进的证词和现存实物、合同书、施工说明、施工图纸吻合。显然，东仁乐园现存的880米道路、道路涵管、道路配套排水工程、停车场是广西建筑公司履行与上诉人环水汽维公司前述施工合同的结果。可见，被上诉人颜良好主张的工程款52899.31元及利息和施工费25000及利息是没有事实基础的，因而是没有法律依据的，上诉人环水汽维公司不应当支付被上
5、诉人颜良好主张的工程款和施工费及其利息。二、被上诉人颜良好在东仁乐园已有一定施工行为和结果是事实，但那是客观上已经不存在的东西，是直接视觉和开挖勘验都不可估量的，是无法确定价值的，宜州市价格认证中心的评估不仅程序不合法，鉴定结论也不是客观真实的，不能作为本案的定案依据。时任被上诉人颜良好的施工管理员黄星进证实，被上诉人颜良好施工的部分因下雨塌方已被淹埋或冲毁。被上诉人颜良好当庭承认，当时平整并铺垫路基400多米，另平整路面100多米，这些情况与证人黄星进的证言是一致的。但是，这些部分是直接视觉不可估量的，开挖勘验也是不可能的，其价值是无法确定的。一审法院曾经应被上诉人颜良好的申请委托环水市价格
6、认证中心进行鉴定，环水市价格认证中心受理后就公路工程专业性问题函询环水市公路部门。环水市公路部门的函复是，基于本案的实际情况，该工程各项指标价格在客观上无法认定。鉴此，环水市价格认证中心无法做出本案讼争工程的价格鉴定。因此，一审法院转又委托宜州市价格认证中心进行鉴定。鉴定过程中，上诉人环水汽维公司并不知道有被上诉人颜良好申请委托评估一事，更不知道宜州市价格认证中心何时对本案讼争工程进行了评估，环水市公路部门的意见也是在上诉过程中经阅卷知道的，这在程序上显然是有悖于最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二十六条的规定，是不合法的，不能作为本案的定案依据。既然环水市公路部门的意见是本案讼争工程的
7、价格在客观上无法鉴定，那么宜州市价格认证中心就不应当对本案讼争工程进行评估，因为本案讼争工程直接视觉不可估量、开挖勘验应无可能，换言之没有价格评估的客观依据。就如宜州市价格认证中心的鉴定结论书记载的那样，其鉴定依据仅仅是合同书和施工说明，而合同书和施工说明不是工程本身，合同书和施工说明不得到履行就不存在工程成果，就不可能计算工程成本，而鉴定必须对现实的对象实施鉴定，显而易见，宜州市价格认证中心鉴定结论不可能是客观真实的，依法不能作为本案的定案依据，更不能成为决定本案当事人权利义务内容的依据。纵观全案，即使是被上诉人颜良好曾经部分履行合同，那么工程量以及工程价格仍需查明。即使是双方解除了合同，那么也有合同解除后的权利义务关系发生。即使是证人黄星进所讲的那样，被上诉人颜良好与上诉人环水汽维公司曾就合同解除的补偿有过口头约定，那么口头协议的内容也应当查明。但是，一审判决的最大问题就是委托评估的程序不合法，而委托评估结论又是确定本案权利义务内容的决定性因素之一。因此，建议本案发回一审法院重新审理。维日律师事务所罗庆锋二00八年五月二十一日作者:罗庆锋单位：广西维日律师事务所电话：15977883232