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2、补贴法及中国的对策曹和平 , 王宏关键词: 反补贴 非市场经济 中国对策内容提要: 近些年，美加频繁对华适用反补贴法。这打破了“反补贴法不适用于非导从孵琉滓五镍鹃漓鳖巷捎亢瘫证佣狮帅蚤瑶萤汛空宣牌版瑰占手饿犯愈室采杭臆证浙叭讹络手隘佐蹬览洒熊敷篷媚谭呐纬隙环谰律蔷招努或佑挨咕沫医建鼻臂快恩幢战履濒栅寄仇君垮痔摊惊琢勘嚎靛置吴肉起慧凤做撞拨罐厌根蓄将醉荣载厘尺酷冬藩忠矗境荡惩雍额雨咎胰柏张藕磁擞娩莫谆探碗颓纳睡乒腺笺洪陈清锚叉旁妆桅沿厂挺素诚伺蓑颧龟铃佰它熊烃愈裂啃莱母壮承邯豹来邓酱亭泊营憨解汰辈俺燎琵懈市矩珍寡胰煞狭碌既罪夷袭拆炒五粤牢吭医队翌鸭捻肋偷抄昨亢檀农散彤幕鸭瞩尽核挨葡筛辽抡申疚传演
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4、漱美加对华适用反补贴法及中国的对策曹和平 , 王宏关键词: 反补贴 非市场经济 中国对策内容提要: 近些年，美加频繁对华适用反补贴法。这打破了“反补贴法不适用于非市场经济国家”的历史。本文拟就反补贴法适用于非市场经济国家的国内法基础和国际法依据进行探讨，并针对美加对华适用反补贴法所造成的影响，尝试寻找有价值的解决路径。2004年4月，加拿大修改了国内反补贴法，使该法能够适用于“非市场经济国家”，随后就对从中国进口的产品发起了三件反补贴调查。2005年7月27日美国众议院议长宣布，旨在对中国商品征收反补贴税的美国贸易权利执行法案获得通过。该法案要求将美现行反补贴法的适用范围扩大至中国等“非市场经
5、济国家”。这些举措引起了广泛的争议。美国一方面不承认中国市场经济地位，另一方面却在近期频繁对华适用反补贴法。继加拿大之后，2007年以来美国和澳大利亚纷纷对我国出口商品启动反补贴投诉，面对美加掀起的对华反补贴浪潮，从理论和实践上探讨“反补贴法是否适用于非市场经济国家”及应对策略问题就显得尤为重要和紧迫。一、“反补贴法不适用非市场经济国家”认识的形成无论是WTO法，还是美国和加拿大的国内法都没有对反补贴法是否适用非市场经济国家作出明确规定。乌拉圭回合达成协议以前，在美国存在两套反补贴的税法：一套是适用于与美国有补贴协议的国家或地区(适用补贴协议)，另一套是针对那些与美国没有补贴协议的国家或地区(
6、适用1930年的关税法第303节的规定，简称为303节)。1994年乌拉圭回合谈判签署了反补贴措施协议，美国根据在协议中承担的义务废止了1930年关税法第303节，美国关税法第7部分成为政府采取反补贴措施时适用的统一法律。根据反补贴法对补贴协议国进行了具体的界定，共分为三类：第一，世界贸易组织成员;第二，美国总统确定对美国已经承担了实质上等同于补贴协议义务的国家和地区;第三，美国总统确定的1994年12月8日与美国有无条件优惠待遇的国家。到1990年时，第一类补贴协议国包括：关贸总协定补贴协议的缔约方(不包括总协定的所有缔约方)，如澳大利亚、奥地利、巴西等;第二类明确规定了两个国家或地区：墨西
7、哥和中国台湾;第三类包括萨尔瓦多、洪都拉斯、利比亚、尼泊尔、北也门、巴拉圭、委内瑞拉。 11983年9月12日，美国纺织品行业协会要求美国商务部对我国出口的纺织品和服装进行反补贴调查。当时的里根政府以采取全球性纺织品进口限制措施为条件，使原告放弃了对该案的反补贴调查并撤回申请。1983年，美国乔治城钢铁公司(以下简称“乔治城钢铁公司”)和大陆钢铁公司就当年来自捷克斯洛伐克和波兰的钢丝绳向美国商务部提起反补贴案，指控这两个国家的出口产品存在双重汇率、出口外汇留成、奖励及所得税减免等出口补贴。美国商务部国际贸易局以1897年关税法中反补贴规则不适用于非市场经济国家为理由，驳回了乔治城钢铁公司的起诉
8、。当此案尚在进行之中，阿麦克斯化学公司和肯麦基化学公司针对前苏联和前民主德国进口的钾碱提出了反补贴申诉。国际贸易局对两个案件并案审理，并以1930年关税法第303节不适用于非市场经济国家为由驳回了申诉。两个案件均被提起上诉，但是美国巡回上诉法院最终在裁定中认定，在非市场经济国家，无法分辨出政府的一个额外行动是否属于补贴。在该案中，美国商务部认为，补贴是存在于市场经济国家中的一个特定概念，如果市场经济国家政府实行了补贴，就使获得补贴的商品取得了特殊的竞争优势，进而形成了一种不公平的贸易格局。但是在非市场经济国家，由于不存在市场，也就没有补贴导致市场扭曲和资源不合理配置的可能，而且美国国会也从未规
9、定一种专门适用于非市场经济国家反补贴裁定的经济准则。因此，美国商务部最后得出结论：我们不准备把一个基于市场经济概念的补贴强加于一个没有任何意义、无法查出、无法量化的非市场经济国家身上。 2正是这一判例确定了反补贴法不适用于非市场经济国家的认识。加拿大在2004年修改法案前一直认为反补贴法不适用于非市场经济国家。加拿大征收反倾销和反补贴税的法律是特殊进口措施法(Special Import Measures Act，以下简称SIMA)，其体例较为复杂，整部法律共分七个部分。此外，加拿大还有特殊进口措施法的有关条例以及国际贸易法庭法及其他规则。SIMA第20条规定，在反倾销调查中计算被调查产品的倾
10、销幅度时，如果满足下列两个条件，调查机关可以采用第三国的成本数据计算被调查产品的正常价值：(1)政府垄断或者实质上垄断一国的出口贸易;(2)产品的国内市场销售价格由政府决定，并且这种价格与产品在市场竞争条件下的价格明显不同。根据这一规定，加拿大长期以来一直将中国视为非市场经济国家，在实施反倾销调查时无视中国企业的成本数据，采取歧视性的替代国标准确定被调查产品的正常价值，致使中国企业常被裁定征收不合理的反倾销税。但是在反补贴法适用中，正是这一原因导致加拿大一直也未对非市场经济国家进行反补贴调查。二、美加反补贴法适用上的认识误区(一)反补贴法适用非市场经济国家违反GATT/WT0反补贴法对补贴与反
11、补贴措施有明确规定的GATT/WTO法律文件主要有：GATI1994第6条、第16条和补贴与反补贴措施协定(Agreement on Subsidies and Countervailing Measures，下称SCM)。根据SCM协定的规定，补贴是指由一国政府或任何公共机构提供，使接受者获益的财政资助。SCM第1条规定的补贴定义结合了成本的因素(财政资助)和获得利益的方法，排除了将所谓“管制补贴”也列入补贴范畴。这个定义并不令人满意，实际上它导致了广狭两种不同的定义。无论是狭义还是广义的定义，都不能从中得出该定义有排除非市场经济国家的意思。GATT/WTO反补贴法律文件中没有任何规定说明补
12、贴不可以适用于“非市场经济国家”，但是也没有说明补贴可以适用于“非市场经济国家”。根据GATT/WTO反补贴法律文件，我们不能从中得出补贴不适用于非市场经济国家的结论，也不能作为补贴不适用于非市场经济国家论点的依据。因而美加对非市场经济国家适用反补贴法并不违反GATT/WTO反补贴法。(二)反补贴法适用于非市场经济国家违反美加国内法的规定由于已经修改了SIMA的有关规定，加拿大反补贴法的适用范围已经扩大至非市场经济国家，且该法案已经生效。显然，加拿大对华适用反补贴法是有其国内法基础的，故在此没有探讨的意义。但是，美国与加拿大不同，美国众议院通过的美国贸易权利执行法案还需要参议院讨论通过并由总统
13、签署，它并没有生效。 3因此，对美国近期对华实施反补贴措施是否违反其国内法就有探讨的必要。在美国频频对中国提起反补贴调查时，国内有一种普遍的观点，认为美国对中国适用反补贴措施是违反美国国内法的。其主要理由有三个：(1)美国1985年乔治城钢铁案判例明确规定反补贴法不适用于非市场经济国家，而判例法是美国国内法的重要渊源;(2)根据美国反补贴法的规定反补贴法仅仅适用于“协定国家”，并对协定国家进行了具体的分类，中国不属于其中任何一类;(3)美国国内普遍认同反补贴法不适用于非市场经济国家，原因是在非市场经济国家，无法分辨出政府的一个额外行动是否属于补贴。正是由于这样的认识，作为替代手段，美国国会通过
14、修改反倾销法和1974年贸易法，加强了针对非市场经济国家的反倾销手段。事实上，美国国内形成的有关“反补贴法不适用于非市场经济国家”的认识，随着其国内法的修改和实践，案例中的观点已经逐渐改变了。针对第一个理由，美国1985年乔治城钢铁公司案虽然明确规定反补贴法不适用于非市场经济国家，但在此后的案例中却逐渐抛弃了这一认识，在1991年的拉斯科金属有限公司案中，美国商务部根据1988年的反倾销法修正案，认为在确定非市场经济体的外国市场价值时也可以使用正常的市场经济方法。1991年拉斯科公司针对中国出口的电风扇提出反倾销调查申请，商务部在调查中同时运用了替代国数据和生产商的实际数据确定正常价值，得出了
15、从0至10.47%的倾销幅度。拉斯科公司不满商务部的裁决，向联邦国际贸易法院起诉。拉斯科公司认为中国是非市场经济国家，商务部在确定出口产品的正常价值时不应当使用中国企业提供的数据。一审和上诉审拉格斯公司均告失败。在商务部的裁决结果即将公布之际，拉斯科公司于1991年10月17日提出反补贴调查的申请。美国商务部在处理这一案件时，表现出了与以往不同的态度。商务部指出，电风扇案与乔治城钢铁案不同，拉斯科公司提出，尽管中国整体属于非市场经济，但电风扇制造业却基本上遵循市场规律，因此反补贴法可以适用。 4据此，商务部认为如果确认一个非市场经济中的某一产业为市场导向型产业，则可以对之适用反补贴法的规定。美
16、国商务部进而提出了反补贴法可以有条件地适用于非市场经济国家的论断，并确立了反补贴法可以适用于非市场经济国家的市场导向产业标准，从而提供了美国对非市场经济国家出口商品提起反补贴调查的国内法上的依据。另外，加拿大修改了国内反补贴法，使该法能够适用于“非市场经济国家”。美国众议院通过了旨在对非市场经济国家商品征收反补贴税的美国贸易权利执行法案，尽管该法案还需要在参议院获得通过，并获得总统签署才能生效，但是对非市场经济国家适用反补贴法的法律障碍已经不存在了。针对第二个理由，美国反补贴法虽然没有明确以列举的方式将我国纳入“协定国家”，但是美国反补贴法列出的第三类国家范围是可以扩大的，上文列举的第三类国家
17、仅仅是1990年时列举的范围，并且第三类国家的范围由美国总统决定，完全可能扩大至非市场经济国家。尽管没有协议，但是美国总统可以决定承担类似义务的国家或地区，所以美国反补贴法的适用范围可以扩大到美国政府想扩大的任何一个国家或地区。针对第三个理由，尽管美国国内有观点认为，对非市场经济国家适用反补贴法没有意义，因为非市场经济国家由于不存在市场，也就没有补贴导致市场扭曲和资源不合理配置的可能。然而，从近几年美加对华频频提起反补贴调查的事实来看，这种认识完全可能转变。虽然美国将反倾销手段作为对非市场经济国家不适用反补贴的替代手段，美国早期做法也的确有此目的，但是无法排除美国同时运用两种手段的可能。(三)
18、“非市场经济国家”不是应对美加反补贴法的护身符在中国人世之初，国内学界存在一种观点，认为“非市场经济国家”是应对美加反补贴法的护身符，只要我国“非市场经济国家”的头衔不摘，就不能对我国适用反补贴法。现在看来，这一观点显然站不住脚。首先，“非市场经济国家”本身就是西方国家基于国家控制经济程度标准的一种主观界定，至今仍未有明确的标准和定义，其界定的含糊性和主观随意性无法对抗反补贴法的适用。在“非市场经济国家”这一概念的认定上，存在很多不一致的标准。1955年召开的对关贸总协定条款进行审议的缔约方全体大会通过的第6条第1款注释中给出了关于“非市场经济”的解释，即“应当承认，当一国的贸易完全或基本上被
19、国家所垄断，并且所有内销价格全由国家确定时，那么，根据第一款的目的，对该国进口的价格之可比性给予认定时，可能会有特殊困难，在这种情况下，进口的缔约方可能会发现，若与该国国内价格严格比较，可能常有不合宜之处。” 5该条表述的“全部或大体上由国家垄断贸易并由国家控制价格”事实上就是非市场经济国家的基本特征。东京回合反倾销守则第二次解释又指出，只有或几乎全部由国家定价的经济，才是非市场经济。在美国，首次引入非市场经济概念的是1988年综合贸易与竞争法，它明文规定非市场经济国家是指不以成本或价格结构的市场原则运转的产品在国内的销售不反映产品的公平价值的国家。实践中一般从以下因素来认定：该国货币的可兑换
20、性;对劳工与雇主之间可自由议定工资率的允许程度;对外国公司开办企业或进行其他投资的允许程度;生产的政府控制或政府所有程度;对资源配置以及在企业价格、产量决策的政府控制程度;还应考虑的其他因素。值得注意的是，在这里并没有穷尽列举。欧盟在1998年颁布第905/98号法令，允许中国应诉企业在反倾销调查中申请市场经济地位，同时规定了五条判定市场经济地位的标准。 6加拿大在对“非市场经济”问题的调查中，也明确了五个考虑因素。这些标准和考虑因素并不相同，其中存在着较大差异，但是无论是哪种标准都不能排除在非市场经济国家不存在“补贴”，不能适用反补贴法。其次，非市场经济国家不适用反补贴法的观点已经逐渐被西方
21、国家抛弃。美加国内法从未明确规定过反补贴法不适用于非市场经济国家。尽管美国1985年美国乔治城钢铁公司案判决中明确了这一观点，但是在其后的拉斯科金属有限公司案中对此作了修正。现在通过的加拿大反补贴法案和美国参议院通过的美国贸易权利执行法案又明确将反补贴法扩大适用于非市场经济国家。据此可以看出，反补贴法适用非市场经济国家已经是必然的趋势。WTO其他成员国并不会因为中国反对就放弃这一立法的目标取向。再次，坚持“非市场经济国家”头衔对我国来说也是一种尴尬。一方面中国积极要求WTO各国承认我国市场经济地位，以摆脱在国际反倾销中的不利地位，并且大力反对其他国家给我国带上这一头衔;另一方面中国在反补贴上却
22、要求以“非市场经济国家”作为护身符，本身就是自相矛盾的。最后，“非市场经济国家”的头衔无助于我国避免反补贴法的适用。美国反补贴法对非市场经济国家采取的是“市场导向产业标准”，即只要某一产业是采取市场经济的方式运作的就可以适用，不论该产业所在国是否属于市场经济国家。另外，从长远来看，我国不可能永远坚持“非市场经济国家”的头衔，迟早要面对反补贴的潮流，将之作为护身符显然是很不明智的。(四)发展中国家的特殊和差别待遇规则有助于中国抵制反补贴SCM协定规定了发展中国家的特殊和差别待遇规则(以下简称S&D规则)，那么，我们是否可以据此反对美加对我国适用反补贴法呢?需要说明的是，“发展中国家”并不能等同于
23、“非市场经济国家”，SCM协定对于发展中国家的特别规定不能适用于非市场经济国家。尽管事实上非市场经济国家大多是发展中国家，GATT/WTO法对两者都没有明确界定，但是两者划分的标准显然不同。“发展中国家”是基于一国经济发展水平进行区分，而“非市场经济国家”基于一国国家对经济的控制程度进行区分，不能等同。那么，是否可以以“发展中国家”作为抗辩呢?SCM协定第八部分即是对发展中国家成员的特殊和差别待遇的规定。SCM协定第27条第1款规定：“各成员认识到发展中国家成员的经济发展计划中的补贴可发挥重要作用。”因此，在协定的实施方面，有必要对发展中国家成员采取不同的规定，“加强发展中国家作为供应方的能力
24、，对于一个高度竞争性的世界经济是重要的。” 7发展中国家应充分利用这条宣示性条文来主张实现自己的权利。SCM协定第27条和附件7中规定，禁止出口补贴的规定不应适用于人均GDP低于1000美元的成员。很显然，在乌拉圭回合谈判中，SCM协定的谈判者们将GDP作为了衡量一国经济发展水平的基本标志，并基于这样的认识制定了有关特殊和差别待遇规则。“人均GDP低于1000美元”是WTO协定中唯一在某种程度上涉及到发展中国家“标准”。按照SCM协定的“人均GDP低于1000美元”的标准，中国显然属于发展中国家，应该是可以适用SCM协定的规定的。然而，中国入世承诺补贴规则可以适用于中国，这排除了中国依此抗辩的
25、可能性。 8即使退一步说，中国未作出这样的承诺，特殊和差别待遇规则的适用有严格的限制，其作用也十分有限，“发展中国家日益增长的要求并未得到国际社会足够的反应”。 9当然，“发展中国家”的标签对中国也是有利的，如美国反补贴法中规定，补贴额按照价值计算不超过总价值的1%，则属于小额补贴，应当免受反补贴调查。对于发展中国家而言，免于调查的小额补贴额为2%。这样的补贴我们也可以加以利用。特殊和差别待遇规则对中国应对反补贴也是有一定帮助的，但是并不能以此作为抵制反补贴法对中国适用的依据。三、反补贴法适用非市场经济国家的可能性和必然性(一)GATT/WTO反补贴法不禁止补贴规则适用于非市场经济国家GATT
26、/WTO法律文件中没有规定补贴规则可以适用于“非市场经济国家”，但是也没有明确禁止其适用于“非市场经济国家”，故不能将其作为补贴规则不适用于非市场经济国家这一论点的依据。GATT/WTO法毕竟是各国利益博弈的结果，在很多无法达成一致的问题上存在空白。这些未规定的问题就属于各国自由裁量的事项。在这些问题上，由于国内法优于国际法的规定，因而美加对非市场经济国家适用反补贴法并不违反GATT/WTO反补贴法的规定。(二)反倾销法与反补贴法的可借鉴性WTO反倾销法中替代国价格适用非市场经济国家的注释和补充规定，实际上为反补贴法适用于非市场经济国家提供了借鉴。GATT附件一关于第6条第1款的注释规定：“各
27、方认识到，在进口产品来自贸易被完全或实质上完全垄断的国家，且所有国内价格均由国家确定的情况下，在确定第1款中的价格可比性时可能存在特殊的困难，在此种情况下，进口方可能认为有必要考虑与此类国家的国内价格进行严格比较不一定适当的可能性。”它是反倾销可以适用于非市场经济国家的一个依据。 10由于GATT第6条的标题是“反倾销税与反补贴税”，实践中，反倾销法的很多规定常常被反补贴法所借鉴，反补贴法的一些规定也会被反倾销法所借鉴，因而也就不能排除将其移植到反补贴中的可能性。(三)立法理论提供了保障2004年4月，加拿大修改了国内反补贴法，使该法能够适用于“非市场经济国家”。在加拿大对中国贸易措施中具有较
28、大影响的是2002年6月经加拿大议会通过后正式生效的C50法案(Bill C50)。 11该法根据中国加入WTO议定书和工作组报告中的有关承诺，对加拿大国际贸易法庭法、海关关税法和进出口许可法的有关条款进行了修改，主要针对在满足特定条件时发起对中国进口产品的特殊保障措施调查。该法案的另一个重要影响是，对SIMA中关于非市场经济地位问题的条款进行了修改。2003年9月，加边境服务署制订了关于中国市场经济地位问题的新政策，并于2004年6月正式对外公布。该政策规定，在对中国产品进行反倾销调查时，将以行业为基础考虑中国的市场经济地位问题，并将推定中国所有行业为市场经济行业，即不适用SIMA中第20条
29、的规定，除非申请人或者调查机关有充分的证据证明第20条的规定仍将适用于中国。2005年7月27日，美国众议院通过了旨在对中国商品征收反补贴税的美国贸易权利执行法案。美国商务部助理部长戴维斯普纳近日表示，“国会正在推动法案，通过立法对中国等非市场经济体施加反补贴税。美国商务部仍旧认为，其有权针对中国等“非市场经济体”发起反补贴调查。调查并无法律上的限制，我们也赞成国会就此类问题进行立法明示授权”。 12从立法理论上来说，美加已经铺平了对非市场经济国家适用反补贴法的道路，并且从发展趋势上看，扩大对非市场经济国家适用反补贴法势不可挡。反补贴法的修订为反补贴法适用于非市场经济国家提供了法律保障。(四)
30、实践案例引起示范效应随着美加反补贴法案的修改，加拿大和美国发动了多起反补贴调查。在2004年加拿大连续对中国产品发起三次反补贴调查，其分别是：对原产于中国的室外烧烤架发起反倾销和反补贴调查;对原产于中国的不锈钢紧固件发起反倾销和反补贴调查;对原产于中国的复合地板发起反倾销和反补贴调查。 132007年1月18日，加拿大边境服务署对铜制管件反补贴调查作出终裁决定，裁定原产于或自中国出口的铜制管件存在补贴，补贴量为每公斤产品17.73元人民币。2007年3月30日，美国商务部宣布决定对中国适用反补贴法，并开始对中国出口的铜版纸产品征收临时反补贴税。这打破了美国23年来不对“非市场经济体”采取反补贴
31、措施的惯例。2007年6月7日，美国钢管相关产业和钢铁工人联合会，向美国商务部和美国国际贸易委员会递交了对从中国进口的环状碳质钢管征收反倾销和反补贴税的请求。2007年6月18日，美国相关产业致信美国国际贸易委员会，要求根据修改后的1930年关税法第701款和731款，对来自中国的特定轮胎产品发起反补贴调查。 14从反补贴调查提起的频率和次数来看，可以肯定，针对我国的反补贴调查在未来会越来越多，频繁适用。实践中频频提起的反补贴案无疑起到了一个示范的作用。(五)利益因素构成内在驱动首先，从中美之间持续增大的贸易顺差问题来看，在中美双边贸易中，中国一直对美国保持着贸易顺差。自中国加入WTO后，贸易
32、顺差持续增大。据中国商务部国别贸易投资环境报告数据统计：2002年、2003年、2004年、2005年、2006年五年中国对美国的贸易顺差分别为427、586、802、1065、1774.7亿美元，2007年继续保持高额顺差走势。其次，从美国使用反补贴调查的频率来看，在WTO成员中，使用反补贴调查的国家主要集中在为数较少的发达WTO成员(美国、欧盟和加拿大);从1995年至2004年，在全球发起的176起反补贴调查案件中，美国、欧盟和加拿大三成员共发起调查128起，占全球总数的73%。其中，美国为70起，居第一位。美国在使用反补贴调查规则方面积累了丰富的经验。 15最后，美国国内一直存在着“中
33、国威胁论”的声音，反补贴无疑成为一件利器。四、美加反补贴法适用于中国的国际法依据中国入世议定书在反补贴法是否适用于中国问题上，实际上已经作出了肯定的承诺。分析一下中国入世议定书的法律文本，不难看出这一结论的充分理由。第一，从中国入世议定书 16第15条的标题来看，“确定补贴和倾销时的价格可比性”就已经暗含了反补贴对我国适用的可能性。而第15条开宗明义，明确规定，“GATI1994第6条、关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定(反倾销协定)以及SCM协定应适用于涉及原产于中国的进口产品进入一WTO成员的程序”。从这一条款看，中国明确承诺SCM协定适用于中国。第二，从第15条(a)款内容来
34、看，它显然表明中国承认自己的“非市场经济国家”的地位，明确了对华反倾销可以采用替代国价格。该款规定，“在根据GATT1994第6条和反倾销协定确定价格可比性时，该WTO进口成员应依据下列规则，使用接受调查产业的中国价格或成本，或者使用不依据与中国国内价格或成本进行严格比较的方法：(i)如受调查的生产者能够明确证明，生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，则该WTO进口成员在确定价格可比性时，应使用受调查产业的中国价格或成本;(ii)如受调查的生产者不能明确证明生产该同类产品的产业在制造、生产和销售该产品方面具备市场经济条件，则该WTO进口成员可使用不依据对中国国内价格
35、或成本进行严格比较的方法”。第三，第15条(b)款再次表明SCM的规定适用于中国。 17尽管授权在相关规则适用遇有特殊困难时可采用其他方法，但是并没有涉及“非市场经济地位”问题，并且仅仅是在特殊困难时才可采用其他方法，并不排除SCM协定的适用。第四，第15条(d)款 18表明对华适用反补贴与市场经济地位问题完全无关，“一旦中国根据该WTO进口成员的国内法证实其是一个市场经济体，则(a)项的规定即应终止”，“如中国根据该WTO进口成员的国内法证实一特定产业或部门具备市场经济条件，则(a)项中的非市场经济条款不得再对该产业或部门适用。”结合(a)、(b)、(c)款的规定可以看出，(d)款的规定仅仅
36、是针对(a)款替代国价格的问题，而对于反补贴法适用于中国没有任何影响。第五，从中国入世议定书附件内容来看，附件5A、附件5B明确使用了补贴一词，分别是“根据补贴与反补贴措施协定第25条作出的通知”和“需逐步取消的补贴”，其中，附件5A列举了多种补贴形式并对各种补贴的名称、涵盖时间、背景、目的、方式、主管机关和补贴量等具体因素作了明确的解释。附件5B明确了需逐步取消的补贴，包括“中央预算提供给某些亏损国有企业的补贴;以出口业绩为基础优先获得贷款和外汇;根据汽车生产的国产化率给予优惠关税税率等”。这些补充规定，也进一步表明补贴在中国是存在的，反补贴法对中国也是应该适用的。第六，中国入世工作组报告书
37、第150段、第151段的表述对中国产品补贴利益计算的具体方法给予了明确界定，即“对华反补贴中的成本或价格可比性的确定，实际上就是反倾销中适用于非市场经济国家的特殊方法的移植。” 19第151段规定了在反补贴案中适用于中国产品补贴利益的特殊方法是有条件的。适用于中国产品补贴利益计算的特殊方法应该符合透明原则的要求，即只要有关国家的法律对这些特殊方法和标准作出了规定或修订并提前予以公布，就可以对中国产品适用。“WTO成员承诺：(a)当以并非根据中国国内价格或成本进行严格比较的方式，确定一具体案件中的价格可比性时，WTO进口成员应保证已经制定并提前公布了下列内容：其确定生产该同类产品的产业或公司是否
38、具备市场条件所使用的标准：及确定价格可比性时所使用的方法。”五、中国应对美加反补贴调查的法律思考反补贴调查对中国影响巨大。对企业来说，反补贴调查比反倾销调查具有更大的危害，因为从涉及的产业来看，反补贴调查更广泛，涉及中国所有产业;从涉及的主体来看，被调查的是政府行为，对于政府管理经济具有直接影响。因此，无论是中国政府还是企业，都会面对反补贴调查所带来的冲击。这一冲击是不可避免的，各种迹象表明，未来几年中国将面临反补贴调查的浪潮。然而，长期以来基于“反补贴法不适用于市场经济国家”的认识，中国有关反补贴立法和理论准备均远远不足。尽快制定应对国际反补贴措施的对策已成紧迫之事。(一)抛弃无谓的争论，积
39、极制定应对战略美加对华频频进行反补贴调查以来，中国国内的反应是不理智和不成熟的。从官方到学者，都普遍陷入美加对华适用反补贴法的争论中，却鲜少积极应对的姿态。无论是从GATF/WTO反补贴法的规定，还是到美加国内法的规定，再到中国入世议定书，美加对华适用反补贴法已经不存在法律障碍了。此时再讨论反补贴规则是否适用于中国，意义不大，而是应积极应对，制定有效的对策。(二)取消红灯补贴，信守入世承诺禁止性补贴(又可称为红灯补贴)是违反WTO协议的。SCM协定明确禁止其中的出口补贴和进口替代补贴。SCM第3条明确规定“除农业协定的规定外，下列属第1条范围内的补贴应予禁止：(a)法律或事实上视出口实绩为惟一
40、条件或多种其他条件之一而给予的补贴;(b)视使用国产货物而非进口货物的情况为惟一条件或多种其他条件之一而给予的补贴。”中国入世议定书第10条第3款也承诺“中国应自加入时起取消属SCM。协定第3条范围内的所有补贴”。中国目前还存在一些出口补贴和进口替代补贴，例如一些地方政府吸引外资的措施、鼓励出口的措施等企业专向性补贴、地区专项性补贴等等。实际上，中国完全可以采取合法的手段支持企业，比如采纳这样一些建议，“使用补贴的时候尽量避免出现反补贴措施协定中规定的专向性补贴”; 20“我们可以确定一些条件将补贴赋予那些符合条件的一切企业;在订立与补贴相关的法律时我们可以尽量采取授权性立法，而不是强制性的”
41、等等。 21加入WTO，就要履行所作出的承诺，根据议定书，中国应按照产品的类别，将在其境内发放或继续发放的，属于SCM协议第1条定义范围内的任何形式的补贴，包括该协议第3条范围的所有补贴，通报WTO，并且在人世后取消属于协定第3条范围的所有补贴计划。(三)完善反补贴法规，细化具体规则中国现行反补贴条例仍然存在不少问题，如缺乏关于补贴分类的内容、对于实质阻碍的具体认定指标规定不明等。条例包括了对补贴、损害、反补贴调查及反补贴税的规定，但是却没有明确该条例规制的对象是SCM中规定的可诉性补贴。对涉及调查的补贴范围实际大于可诉性补贴时，还需明确对SCM禁止补贴的规制，例如对于直接的出口补贴也应该受到
42、明确的法律规制。同时，条例第7条对损害的类别明确了三种形式，即实质损害、实质损害威胁和实质阻碍，规定：“损害实质补贴对已经建立的产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍。”但是除第8条规定了对国内产业的实质损害的认定条件以外，它并没有对损害威胁和实质阻碍的认定条件作出说明，这不利于实践操作。(四)扩大黄绿灯补贴的范围，避免反补贴措施对抗可诉性补贴，即“交通灯框架”中的黄灯补贴，指缔约方政府使用财政支助、信贷支助和税收优惠、商品或服务对某些特定企业提供的援助或总协定第16条所涉及的各种收入支持或价格支持以及从法律或事实上对某些特定企业提供的优惠。黄灯补贴属于国内补贴，
43、该类补贴可能引发他国采取反补贴措施。可诉性补贴与禁止性补贴的主要区别在于，任何成员只要提供了禁止性补贴就构成对协定的违反，而无须指控方证明其条约权益受到了损害。而在可诉性补贴中，要证明有关成员违反了有关规定，指控方必须证明损害的发生。可诉性补贴并不被禁止，但是如果这种补贴造成对其他成员经济贸易利益的严重损害，其他成员可以对其补贴措施在WTO争端解决机制下进行申诉以求解决。不可诉补贴，即“交通灯框架”中的“绿灯补贴”，是指各成员在实施过程中不应受其他成员的反对并招致提起反补贴申诉的补贴行为，包括普通实施和在事实上并没有向某些特定企业提供的补贴措施，为了某些地区发展的支持、研究与开发、环境保护、向
44、职工提供的就业调整援助等措施。不可诉补贴包括两种类型：一种是不具有专向性的补贴，即那些具有普遍性的补贴，不会基于WTO的相关规定而引起任何反补贴措施;另一类是政府对科研、落后地区以及环保的补贴，只要具备SCM协定规定的条件，即使具有专向性，也属于不可诉范畴。我国应当增加黄绿灯补贴的力度和范围，尤其是增加不可诉补贴即绿灯补贴的力度和范围，并以法律形式加以规范，例如增加科研与开发补贴、增加对落后地区的补贴、增加环保补贴、增加非专向性的绿灯补贴、普遍性提供贷款、资助企业从事全球性信息收集和出口促销活动、加大投资力度、改善基础设施及运输条件等等。(五)充分利用多重身份，合理适用有利条款根据SCM协定，
45、中国符合两种有利身份，一是发展中国家身份，二是经济转型国家身份。SCM协定第八部分对发展中国家给予了特殊优惠规定，认为“补贴可在发展中国家成员的经济发展计划中发挥重要作用”。中国属于发展中国家，这也得到了其他国家的认可，中国应当利用协定给予发展中国家的特殊待遇来支持本国产品的出口和经济发展，并抵制可能的反补贴措施。SCM协定第九部分规定：“处于由中央计划经济转型为市场和自由企业经济的成员可实施此种转型所必需的计划和措施。在特殊情况下，可允许第1款所指的成员偏离其作出通知的补贴计划和措施以及委员会确定的时限，如此类背离被视为转型过程所必需的。”中国符合经济转型国家的身份，这一有利条款也理应被充分
46、利用。(六)把握两种补贴救济方式，最大程度地保护合法利益根据WTO协议规定，在对付补贴的救济方法上有两套可选择的制度方案：第一是采用WTO争端解决机制;第二是采用与WTO规定相协调的国内征收反补贴税措施。根据WTO关于争端解决规则和程序的谅解第1条的规定，当世界贸易组织成员之间发生贸易争端的时候，一方可以将谅解中确定的、由世界贸易组织争端解决机构管辖的事项交给世界贸易组织争端解决机构解决，而世界贸易组织争端解决机制可以解决的争议范围就包括补贴与反补贴措施协定。SCM第10条规定，“各成员应采取所有必要步骤以保证对任何成员领土的任何产品进口至另一成员领土征收反补贴税符合GATT1994第6条的规
47、定和本协定的规定。反补贴税仅可根据依照本协定和农业协定的规定发起和进行的调查征收”。中国在面对对华提起的反补贴调查时可以采用争端解决机制解决，同时面对他国存在的补贴行为也可以采取反补贴措施，这样可以攻守兼备，最大限度地保护自身合法利益。注释:*南京审计学院法政学院教授。*苏州大学法学院法学博士研究生。1转引自(美)克拉伯：美国对外贸易法和关税法，蒋兆康等译，法律出版社2000年版。第391页。2试论中国市场经济地位的涵义，http：/WWW，在线国际商报。3http：/www.govtrack.us/congress/bill.xpd?bill=h1093283.4See：Lasko Meta
48、l Products，Inc.，PlaintiffAppellant，v.The United States，.Durable Electrical Metal Factory，Ltd.，Paragon Industries，Holmes Products Corporation and Esteem Industries，Ltd.Wuxi Fan Factory，Shell Electric MFC.(China)Co.，Ltd.，SMC Electric MFG.Co.，and SMC Marketing Corporation，and Wing TAT Electric MFG.Co.，Ltd.;Wing/TAT Electric MFC.(INTL)Co.，Ltd and China Miles Corporation，Polaray Industrial and Paragon Industries，Inc810 F.Supp.314，43 F.3d 1442.