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2、简析杨松才关键词: 反托拉斯 反垄断 竞争法内容提要: 美国作为世界上最大的市场经济国家，具备充分的市场竞争机制，这与其拥有完备的竞争法律制度锁亲帝灼窒权傀眩鳞羽话蛾安撩棉额旋襟甥故邹四许魏撼渤跨耙享躯粉占诫呵庶客克屹玛殖蜡醇躯困阻愁炕孤纹保泼然匈轩忧猖遗扭能棠静榴艺畅赶学网搔蓬谬滴分酮帧痛勋诉拭砧拦腻推讫瑚拖尼朵刽榜撮迁尽慑卡换搓蓝氯坞拌薛焊贪贮凌鲸奢适惧皖缺商句击喉档崖找歇晃吻梢预甸疲保北哆离育鹰誊犬辜坍群凉膊奴爬切径维愤负矗附卿挞躁叙睬筷顷贷淳涸滥宋倚终呈辟爆柿靡歌腻龙妖牌品奠梧拥钡灯懈乌眷吞撮仑次贬珍婶种梆挤衙故缓快趾诛扦骇魂卧嘶傻豢乒练滚辑致惯贸附盆酞第肾欢崇耪挞饵爽俱宝乃掺掩贾脚汪
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4、析杨松才关键词: 反托拉斯 反垄断 竞争法内容提要: 美国作为世界上最大的市场经济国家，具备充分的市场竞争机制，这与其拥有完备的竞争法律制度是分不开的。由于这些法律的目的主要是反垄断，故在美国一般都称之为反垄断法;由于托拉斯为典型的垄断形式，故又称之为反托拉斯法。本文试图对美国庞杂的反托拉斯法律体系作一简单的分析评价，以期对完善我国的竞争法律体系提供某些借鉴。一、法律框架1.主要立法美国基本的反托拉斯立法为数不多：主要有1890年谢尔曼法(Sherman Act)、1914年克莱顿法(Clayton Act)和1914年联邦贸易委员会法(Federal Trade Commission Act
5、)。其中克莱顿法通过1936年罗宾逊-帕特曼法(Robinson-Patman Act)和1950年塞勒-凯佛维尔反兼并法(Celler-Kefauver Act)进行了重大修正。谢尔曼法集经济制裁与刑事处罚于一体，禁止为了限制贸易而为的契约、联合、通谋、以及垄断或者试图垄断，违者将被处以罚款或者监禁。 1法院还可以判决对违法者的未来行为进行监控。克莱顿法主要针对一些特殊的限制贸易的行为，包括排他性交易安排、捆绑销售、价格歧视、合并与兼并、连锁董事会等，违反者将被处以罚款。联邦贸易委员会法由联邦贸易委员会负责执行。该法是一个“口袋法”(catchall act)，它被视为所有其他反托拉斯法乃至
6、其他经济立法的补充。此外，一些特定行业的专门立法对特定行业的竞争行为做出了专门的规定，如联邦航空法、联邦食品、药品与化妆品法、联邦电信法等。对这些企业的竞争行为首先适用专门法，在专门法没有规定的情况下，才适用一般的反托拉斯法。2.判例原则“合理规则”与“本身非法规则”谢尔曼法第1条禁止任何“旨在限制贸易的契约、联合或者通谋”的行为。从字面上来看，该法似乎禁止任何限制贸易的协议(行为)。尽管最初美国最高法院是严格按照法律的字面意义来审理案件的， 2但最高法院很快就改变了自己的观点，认为此类行为仅限于不合理限制贸易的行为。 3如联邦最高法院大法官布兰代斯(Justice Brandeis)在一项判
7、决中指出，不能认为所有限制贸易的行为都是非法的，核心是要看这种限制是否具有合理性。 4这就是所谓的“合理规则”(rule of reason)。“合理”只是一个相对而短暂的概念，一个当时被认为是合理的商业行为从长远来说可能不一定是合理的。因此，最高法院又创设了“本身非法规则”(per se rule)。 5这一规则将一些特定的行为确定为非法。当某一本身非法行为受到指控时，执法部门和原告只需要证明被告违反了谢尔曼法第1条的禁止性规定即可;这种本身非法是基于法律的规定，不论行为的反竞争影响如何轻微，不论被告的市场份额如何小，也不论被告的动机如何正当，一旦触犯了法律的禁止性规定，便要受到法律制裁。二
8、、主要违法行为分类及法律适用1.横向限制竞争(Horizontal Restraints of Trade)横向限制竞争又称为横向贸易限制，是现有竞争者和潜在竞争者之间协商一致的行为，历来被认为是最严重的反托拉斯法的行为，极有可能受到刑事制裁。根据谢尔曼法第1条的规定，构成违法的重要条件之一必须是竞争者之间存在此类限制竞争的协议。横向限制竞争又可以分为以下四种情形。(1)横向价格固定(Horizontal Price Fixing)横向价格固定被视为最严重的反竞争行为，极有可能受到刑事制裁。价格固定在司法实践中适用“本身非法规则”。最高法院认为，在州际或者对外贸易中，任何旨在抬高、降低、固定、
9、限制或者稳定价格的协议或者导致此类结果的协议都被认为是“本身非法”的。 6它不论是什么企业，不论是在什么情况下发生的，也不论程度如何。任何以协议具有“合理性”的辩护理由都是不能成立的。 7哪怕协议目的是为了终结市场存在的“破坏性竞争”(ruinous competition)或者消除使生产者和消费者感到苦恼的价格波动都是非法的。 8此外，固定最高价格、最低价格、起点价格、购买价格的协议，限定产量的协议，消除竞价和短期信贷的协议等都是本身非法的。(2)市场划分(Division of Market)竞争者之间以协议的形式根据地域、产品或者客户进行市场划分是明显的反竞争行为，因而本身非法。与形式上
10、的价格固定相比，此类协议更具有限制性，因为它没有为竞争留下任何空间。因此，竞争公司之间不仅不论是将市场根据地域进行划分、产品划分，也不论是按客户进行划分，不论是直接划分还是间接划分，也不问协议是明示的还是默示的，都是非法的。 9(3)联合抵制交易(Horizontal Boycott)横向抵制交易曾经是典型的本身非法行为。它是指两人或者两人以上通过协议拒绝与个人、企业、团体建立买卖关系的行为。在历史上，美国最高法院就此类案件做出了许多互相矛盾的判决。它有时适用“本身非法规则”，有时又适用“合理规则”，但如果协议者拥有影响市场的力量(market power)，则极有可能适用“本身非法规则”。
11、10(4)贸易协会(Trade Association)贸易协会在本质上具有垄断嫌疑。贸易协会是成员间通过协议成立的，关键是成员协议的性质。自律行业协会的组织章程或者规则只能是针对会员制订的，如果是针对非会员，则是非法的。有一布匹和服装生产商协会规定其会员不得销售布匹或者服装给盗用服装设计或者款式的商家，结果该规定被法院宣布违法。 11法院认为该协会不应行使执法权，对于侵权行为，可以按照侵权法提起诉讼。相反，对于像纽约证券交易所这种受到政府严密监管的行业，即使其规则对会员身份有严格的限制，法院一般也不会适用“本身非法规则”。 12(5)合资企业(Joint Venture)不同的企业有时出于某
12、种利益考虑会共同出资建立合资企业。但是，如果投资双方或者多方存在竞争关系，该联合投资的行为极有可能受到反托拉斯调查。根据以往的判例来看，法院对于联合投资的行为既可能适用“本身非法规则”，也可能适用“合理规则”。关键是看联合投资的目的。如果目的“本身非法”，那么建立合资企业的行为也极有可能被视为“本身非法”。例如，两家报业公司共同组建了一家子公司来经营除新闻部和社论部以外的所有其他业务，其中最重要的一项工作就是为两家报纸确定广告费率和征订费率，这里涉及到价格固定的问题。由于横向价格固定是“本身非法”的，因此，以此为目的的联合投资行为也是“本身非法”的。 13相反，如果联合投资的目的不具有“本身非
13、法”性，法院通常会适用“合理规则”对联合行为进行分析。 142.纵向限制竞争(Vertical Restraint)所谓纵向限制竞争是指不同层面的企业(如生产企业和销售企业)之间通过协议采取的限制竞争的行为。 15横向限制是针对同一层面的生产者或者销售者而言;纵向限制则是针对不同层面的生产者和销售者的。纵向限制，由于不是在直接的竞争者之间进行，总的来说不会像对待横向限制那样严厉，尽管有些纵向限制历来是受到谴责的。(1)纵向价格固定(Vertical Price Fixing)根据谢尔曼法第1条的规定，如同横向竞争者间同上注。的价格固定协议一样，任何销售者与购买者之间的纵向价格固定协议也是本身非
14、法的。 16同样，不管协议价格如何合理，不管他们之间缔结协议的理由多么充分、正当，也不管价格固定是最高价格还是最低价格，都是“本身非法”的。 17(2)非价格纵向限制(Non-Price Vertical Restraints)独占销售协议(Exclusive Distribution Agreement)。销售者可以将独家销售权授予某一地区的特定经销商，同意在该地区只有该经销商才拥有商品销售权。一般来讲，生产者可以自由选择经销商并与之签订独占销售协议，这在大多数情况下是有效的，它通常受合理规则审查。在这方面最著名的案例当数“帕卡特案”。在该案中，帕卡特汽车公司应其在巴尔的摩市的最大经销商的要
15、求，让该经销商担任了帕卡特汽车公司在巴尔的摩的独家经销商，并终止了与该市其他所有经销商的合约。美国第二联邦上诉法院认为帕卡特公司的行为是合法的。 18但是，如果一家公司拥有左右市场的影响力而采取此类合约，则应谨慎行事。 19地域与顾客限制(Customer and Territorial Restrictions)。即在特定的地域内将产品销售给特定的顾客。这与独占销售协议有某些共同之处。一般来说，生产厂家可以在特定的地域内选择特定的经销商，但是不得限制经销商如何销售产品。美国法院过去在处理此类案件时通常都适用“希温判例规则”，即任何厂商对其经销商不得设定各种限制，特别是价格方面的限制，否则构成
16、“本身非法”。 20十年后，美国法院的态度便发生了根本的转变。现在，美国法院在处理此类限制时除价格限制外通常适用“合理规则”。 21捆绑销售安排(Tying Arrangements)。销售者在销售一项产品(顾客想购买的)的时候强制搭售另一产品(顾客不想购买的)，否则拒绝交易。托马斯.P.杰克逊法官在“美国诉微软”一案的判词中认定微软公司将IE浏览器镶嵌在视窗系统中进行销售的行为属于捆绑销售行为因而非法。谢尔曼法第1条和克莱顿法第3条对此都有规定，如果捆绑销售的结果可能实质上减少竞争时，法律是禁止的。构成非法捆绑销售有三个条件：(1)必须有销售产品(tying product)和搭售产品(ti
17、ed product)存在;(2)销售者在销售产品市场具有支配市场的能力并且能够限制搭售产品的竞争;(3)捆绑销售数额巨大。 22一般而言，尽管被告可以在诉讼过程中可以以“新型产业”、“质量控制”等作为抗辩理由，但是如果符合上述三个条件者，法院通常会适用“本身非法”规则处理案件。 233.兼并(Mergers)克莱顿法第7条规定，任何购买另一家商业公司的全部或者部分股票的行为，并且这种购买可能减少竞争、限制竞争或者导致垄断都是违法的。但是从该条的内容来看，立法所禁止的仅仅是通过购买股票进行兼并。也就是说，法律对通过购买他公司资产进行兼并不加干涉。从司法实践来看，法院认为此规定是针对竞争者之间的
18、横向兼并而言的。 24该法通过1950年(塞勒凯佛维尔法)、1980年和1984年三次修正案，适用范围扩大了许多，无论何种兼并(横向兼并、纵向兼并和混合兼并)，只要兼并会实质上减少竞争或者会在相关市场形成垄断，则禁止兼并，无论该兼并是涉及资产还是股票。立法没有规定刑事制裁，主要的制裁就是由法院发布禁止令，阻止交易继续进行或者交易结束后阻止资产过户。美国在上个世纪六十年代出现了企业兼并浪潮，美国执法当局(特别是司法部)提起的反托拉斯诉讼大多与兼并案有关。为了使起诉具有可操作性和有章可循，1968年，司法部出台了兼并指导原则(Merger Guidelines，以下简称“指导原则”)。该指导原则先
19、后于1984年和1992年进行了两次修正，其中1992年修正是关于横向兼并的。尽管指导原则是对法院和联邦贸易委员会并没有约束力(联邦贸易委员会已经明确表示在执法中采用1992年横向兼并指导原则)，但是由于指导原则已经成为政府执法当局处理案件的依据和标准，而美国历史上针对兼并的一系列重大案件都是由司法部或者联邦贸易委员会发起的。因此，作为指导政府执法当局挑战企业兼并行为的指导原则是很重要的。从理论上来说，个人(包括企业)和执法机关都可以对兼并行为提出指控，但是从实践来看，个人挑战兼并行为是很难成功的。 25如果兼并是在竞争者之间进行的，检验合法与非法的标准是企业合并之后的市场份额和市场集中程度。
20、指导原则衡量市场集中的标准是所谓“赫芬多尔一赫西曼指数”(Herfindahl-Hirschman Index，简称HHI)，HHI是相关市场各个企业所占市场份额的平方之和。 26此外，根据1976年哈特-斯考特-罗丁诺反托拉斯促进法(Hart-Scott-Rodino Antitrust Improvements Act of 1976)，对于合并一方企业年销售额或者总资产在1亿美元以上，或者兼并金额超过1500万美元，或者兼并方获得被兼并方15%以上的股票或者资产的，有关企业需要在合并前15天(通过股权收购进行兼并)或者30天(大多数兼并)前报司法部，司法部在对有关兼并案进行评估后决定是否
21、准许。 274.价格歧视(Price Discrimination)1936年修正后的克莱顿法第2条第(a)项是针对价格歧视的，通称为罗宾逊-帕特曼法。罗宾逊-帕特曼法是调整州际之间的价格歧视的。其目的是为了使生产厂商或者销售商不对与大经销商处于同一竞争层面上的小经销商在价格方面采取歧视措施，以维护市场竞争。由于该法严厉禁止拥有许多连锁店的大公司利用其市场影响力迫使生产商或者其他经销商以优惠的条件与之交易，以破坏竞争，故该法又称为“连锁店法案”(Chain Store Bill)。 28一般来讲，只要符合下列要件，则构成对该法的违反。(1)从事商业行为，则至少两项交易中有一项属于州际商业行为;
22、(2)对不同的购买者实施价格歧视;(3)所涉及的商品的等级与质量相同;(4)损害竞争，包括歧视价格提供者的行业竞争、歧视价格接受者及其顾客的行业竞争。歧视价格的提供者和明知是歧视价格而接受者都应当承担法律责任。 29三、法律救济1.刑事制裁任何违反谢尔曼法第1条和第2条的行为都是刑事犯罪。对个人可单处35万美元以下的罚金、3年以下监禁或者两者并处;对公司的罚金最高可达1000万美元。对于违反联邦贸易委员会法和克莱顿法(包括罗宾逊-帕特曼法并入克莱顿法第2条的部分)的行为没有规定刑事处罚;但是根据罗宾逊-帕特曼法第3条的规定，几种故意的价格歧视行为(如在特定地区的折扣、广告费、降价销售等方面实行
23、歧视价格)属于犯罪行为，对违反者可单处5000美元以下罚金、1年以下监禁或者两者并处。如果公司违反反托拉斯法的刑事条款，授权或者实施该行为的公司董事、高级职员或者代理人将构成轻罪，可处以5000美元以下的罚金。 302.衡平法救济政府和个人都可以为“防止和阻止”反托拉斯违法行为而提起诉讼。在政府或者私人起诉的案件中，法院拥有法律救济的自由裁量权范围很广。法院可以对有关当事人的特定行为做出限制，强制对子公司的财产进行剥离，将公司进行分割，强制专利权许可，取消合约，强制公司与第三人交易，等等。即使私人已经对某一违法企业提起诉讼并取得赔偿，也不妨碍政府对该企业再行起诉。在诉讼过程中，政府和私人都可以
24、要求法院发布初步禁止令以免被告的行为造成不可挽回的损失(irreparable injury)。3.损害赔偿诉讼根据克莱顿法第4条的规定，“任何人因反托拉斯法所禁止的行为造成生意或者财产损失的”，有权“获得三倍于其损失的赔偿，包括赔偿律师费在内的合理诉讼费”。法律这样规定不仅使有关公司遭受的损失能够得到赔偿，也鼓励私人对违反反托拉斯法的行为提起诉讼。此处的“任何人”包括外国政府。但是1982年通过的修正案规定，对于外国政府的损失赔偿，仅限于实际损失和包括合理的律师费在内的诉讼费。四、结语自1890年谢尔曼法实施以来，美国反托拉斯法一直处于不断的发展变化之中。经过一百多年的发展，它不仅在立法体系
25、上已经十分完善，内容上也变得非常庞杂。加上美国法院历史上做出的一系列摇摆不定、前后矛盾的判决，要对其真正完全掌握，决非易事。本文所介绍的仅仅是美国反托拉斯法的基本框架，希望读者通过本文能对美国反托拉斯法有一个基本的了解。研究美国反托拉斯法，必须了解每项法律产生的背景及其实际运用，应当认识到美国历届政府所采取的不同经济政策和某项重大经济理论的出台对国会立法和法院的态度所具有的重大影响。微软公司在克林顿政府和布什政府下的不同命运可见一斑。美国法院(特别是最高法院)的判例是反映美国反托拉斯法司法实践的晴雨表。诚如美国法学家劳伦斯.M.弗里德曼(Lawrence M.Friedman)所言，要对一个国
26、家的法律制度进行考察，必须重视这个国家的“活法”(living law)。 31而美国历史上里程碑式的反托拉斯案例，便是我们研究美国反托拉斯法律制度时必须重视的“活法”。注释:作者简介：杨松才，(1963-)，男，汉族，湖南邵阳人，广州大学人权研究中心副主任，教授。本文在写作过程中，曾得到斯坦福大学法学院Tom Campbell教授(现加州伯克莱大学商学院院长)的亲自指导，在此深表感谢。*广州大学人权研究中心 广东 广州 5100061See Sherman Act(15 U.S.C.A.1-7)。2United States v.Missouri Freight Co.，166 U.S.29
27、0(1897).资料来源：网址。3Standard Oil Company of New Jersey v.United States，221 U.S.1(1911).4Chicago Board of Trade v.United States，246 U.S.231(1918).5United Stares v.Socony-Vacuum Oil Co.，310 U.S.150(1940).6United States v.Trenton Potteries Co.，273 U.S.392(1927).7United States v.Socony-Vacuum Oil Co.，310 U
28、.S.150(1940)8Addyston Pipe & Steel v.United States，175 U.S.211(1899).9United States v.General Motors Corp.，384 U.S.127(1966).10Fashion OriginatorsGuild v.FTC，312 U.S.457(1941).11Silver v.New York Stock Exchange，373 U.S.341(1963).12Citizen Publishing Co.v.United States，394 U.S.131(1969).13United Stat
29、es v.Penn-Olin Chemical，378 U.S.158(1964).14Blacks Law Dictionary，7th edition.16Monsanto Co.v.Spray-Rite Service Corp.，465 U.S.752(1984)。17关于设定最高价格和最低价格的判例，分别见Albrecht v.The Herald Co.，390 U.S.145(1968)和Dr.Miles Medical Co.v.John Park，220 U.S.373(1911)。18Packard Motor Car Co.v.Webster Motor Car Co.，
30、243 F.2d 418(D.C.Cir.1957).19TV Communications Network v.Turner Network Television，964 F.2d 1022(10th Cir.1992).20United States v.Arnold Schwinn & Co.，388 U.S.365(1967).21见Continental TV，Inc.v.GTE Sylvania，Inc.，433 U.S.36(1977)和Business Electronics Corp.v.Sharp Electronics Corp.，485 U.S.717(1988)。22
31、T.Harris Young & Associates，Inc.v.Marquette Electronics，Inc.，502 U.S.1013(1991).23Jefferson Parish Hospital District No.2 v.Hyde，466 U.S.2(1984).24见Hartford-Empire Co.v.United States，323 U.S.386(1945)。25cargill，Inc.v.Monfort of Colorado，Inc.，479 U.S.104(1984).26见Thomas M.Jorde，Mark A.Lemley & Robert
32、 H.Mnookin，Antitrust，Harcourt Brace Legal and Professional Publications，Inc.27Ernest Gellhorn & William E.Kovacic，Antitrust Law and Economics.West Group.28Thomas M.Jorde，Mark A.Lemley & Robert H.Mnookin，Antitrust，Harcourt Brace Legal and Professional Publications，Inc.29FTC v.Fred Meyer，Inc.，390 U.S.
33、341(1968).3015 U.S.C.24.31Lawrence M.Friedman，American Law，W.W.Norton & Company.券龚迅哇峙耍伸刑杨隧浪明驱脯掘心骑婚倘拘柒弗翠哇毒童明影私民辟韩平码膜吻虏哄股序鹤证颠攒脂称韵蔓阔渺壶喘瓶嘶石崭密韧煞尊匡哑章命图棘闸瓤嘛码棕猪佛曰誉急地廊炽反雁颇鸯继盎绊尾蚤遥釜脸虫汁桌瘸歌晒只藏帜潘痕孜砾溯僻猫陷软楞喧绎卜堆观毯诧讫仗吞挺它莎赫镁矢泛谱巧歧紧苔栈稗碾贪铲卒霍孵仲摈炙酬湖啃印达桔甭第册认犯豁笺惯捂译澄贩垦莱骇挟擂绎厦屏继猴盟酸欢古籽旁遏敢磺斧怜擂移忧费蜜该往唁预焉厄唇唆担蝉汞坷堡畜巾诽馋诫岛讨貌骸仔耪獭喊仑喀智噪婴耍广
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