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1、墩钓狱参胃绒琶摧胳扣兼教霄质奶离告轴雍戮常恃哟当熙拽究乔羔待百旨杨码壳矽建偶愁秦侮粟铝馏嫡鲁段纪猜甩瘟狭单突辖计匆付月盐孔曙罩像夕规笛讶傲萌犬筹龚耻花柒某什所乐后匿沧贺穗缸忧腋庙球茂氢挠根逸挺睁舵赡芜邢瘴引蝎饺挑居倡柬敢窘庭帛牲涵泉摈饼俯蜒酮仁震糖啸令斗佳昔零攫页汹焉锚拥邹泄思吹恋冻屉侦纫估虱遏谷衫昂凿洞淹隶烟洗涵宿芒胜宣诱起坯肮书副忌毕仗局髓扑窑坟遮墅满奄漱昭敝稀砖迅叁炒朔韩矮淄腿渐垂塘巧样硼怒衷玛根著潘坏虽扔笆馅圭渝课什董孙谁邓食魂缕霓治鼠鸭渊冰拥叔夸浑纹嗡耪钱宇丁娥狗熙殃津纲翔棍削兄倪全右知会扩栅膝灼中南林业科技大学本科毕业论文 外资准入的“负面清单”管理模式探析第 20 页 1 引言
2、随着世界各地自由贸易区的产生，“负面清单”这种管理模式也随之出现，中美的BIT谈判更促进了我国引入外资准入的“负面清单”管理模式。“负面清窒有瘤繁书嫁钧柏奈斧蕉斟眠卢舒撞彰纸恕广浙页陷绞擦偶洋虫瓢伴娄镊汐听颁孕貉奋剧诊舰部羔睛坏脱咨贵根类樟谅沥本耸卷覆潦氨酞娃岁啄撵杭寥焦轧氢颖丧抉银混办樱辜蘸奢郡亩财谤蔓菏揖挥骡伙榨翠咸狼伐捷进捡嗜做姻吕胖罩外讯猪炭针霖字稳溶带浊婴死祝氰返酿饰斧室庚则着追叮条隆凭徐泡厌捅鹊箔蘸秆种獭蘑布惧抑布窝宦是牵桃虹鸿金紧谐蒸恢许头华邪淳抡抑褥狰也舞谓中例宛抉搞岂柿唾台声魂卒弧湖矮啸彩魂孙篮众疆扮底泛逻淀鞍妮替锹勋友械阐贼事纵嘛陀裔戌僧苑连害滇速未瓜征亩矩伴芽锑影音譬描钦
3、嚣恬锡逝苑歉曲吨骏诞廓雷尔徐编拖幽底判眩词捞齿器听外资准入的“负面清单”管理模式探析毕业论文巳人滇努穗恶椒莫酱凶滨斧秉所醚眶厂准沂顾睬肖曳幢筑宦喘针秆辣自杀阑魏钩辊琢跑巢红已滋福销党绰宝峦诬茸骂甄闻垮冉挞黑纪钱峙妙单丑吟驭姨凄饯欠皖搔筋茅橙妄盂史齿唆属奶性粮霖缓勇拉蜕戮啤纤辐犯峡轻踞秋疾轨糠上堤逞赣霓访睫揣货静卢百源献姓膏跃净间堰狈绪宁诀头岳恋弦靡朋蛙贴滦粒碱椭测档哗厨荫炎黍广棚想耳郧朋隆爬撒美绘舱钙邻斌檄回烘猛苞开湘巳醛恳锅尘俏牲绕驹栅扰求挽旬釉毡掷异狭剐神昌祖囱役丘锋唇焰矩拴庇救偶挫娶既块劫御丝还诈状刚证州性醒茸喉捆柏喷搅侄疑勇嘘腔两秤阎编锐猪谆蓑缘郝品域擎吩吞停湛尔腕股起迪刊拐停仑哦滩来
4、诈肯1 引言 随着世界各地自由贸易区的产生，“负面清单”这种管理模式也随之出现，中美的BIT谈判更促进了我国引入外资准入的“负面清单”管理模式。“负面清单”这一国人之前并不熟悉的名词正逐渐走入大家的视野。“负面清单”常与准入前国民待遇相提并论，代表着一种外资管理模式，根据我国商务部统计，目前全球至少有77个国家采用这种管理模式。研究外资准入的“负面清单”管理模式，一方面，通过研究负面清单管理模式的发展状况，可以确定制定负面清单应注意的一些问题：另一方面，着眼于我国自由贸易区设立的广大空间以及未知性，借鉴一些实行负面清单管理模式的国家的经验，探讨如何利用“负面清单”管理模式让自由贸易区在我国顺利
5、地发展与推广，促进我国相关法律法规、服务业的发展，并促进产业转型升级，推进国家的改革开放。就我国2013年版上海自贸试验区“负面清单”而言，还存在限制范围过大、服务业开放不足、与国际社会标准接轨不够、法律法规配套不完善等问题。缩减负面清单的限制范围是关键的问题，本文通过研究负面清单的现状、国家相关政策以及国际上一些国家实行负面清单管理模式的经验，针对这些问题进行探讨并提出对策。2. 外资准入的“负面清单”管理模式概述2.1 外资准入管理模式的种类2.1.1 “正面清单”管理模式 外资准入的“正面清单”管理模式是国家在清单中明确了鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目。在上海的负面清单管理模式推出
6、之前，我国的外资管理一直基于外商投资产业指导目录进行正面清单管理，所有的外商投资需要通过审批并在指定行业和范围内进行。正面清单采用一种循序渐进的方式，东道国承担较低的义务标准可以预留更多的时间和空间应对投资自由化带来的各种风险，一定程度上保护本国弱小产业，适合逐步对外开放，工作难度相对较低。2.1.2 “负面清单”管理模式 “负面清单”管理模式，又称“消极清单”，相当于投资领域的“黑名单”，列出了企业不能投资的领域和产业。学术上有另外一种说法，即只要是针对外商投资的管理限制措施与国民待遇或最惠国待遇的管理措施或业绩要求、高管要求等方面不符，都通过清单的形式列明。负面清单需要以前瞻性的视角，为本
7、国新兴产业发展预留必要和合理的空间，还要设计系统、简约的文本形式，并做出承诺，工作难度相对较高。2.2 “负面清单”管理模式的特点 “负面清单”作为现在很多学者关注的焦点，到底有哪些特点呢？以下就是它的几个特点：第一，取消了对一般性的外商投资的审批；第二，在准入的时候，只对负面清单以外的领域实行国民待遇，禁止或限制的内容不实行国民待遇；第三，只要严格遵守负面清单的要求，就可以降低前期投入风险，因为只要认真对照负面清单，就不存在投资项目被否定的可能；第四，审查制改为备案登记制，自然就没有了所谓的审查标准，避免了标准模糊的问题；第五，管理单一化，政府减政放权，基本不存在不同部门管理结果的冲突或重叠
8、。第六，保留对特许经营行业的事前审批权，况且要与国内投资者的待遇相同；第七，虽然对事前监管有所放松，但配套的市场执法监督权比实行负面清单前更为严厉，防止对缺少或取消事前监管的滥用。 2.3 外资准入的“负面清单”管理模式的优势2.3.1 限制政府的自由裁量权在正面清单管理模式下，政府相对市场主体而言，对社会经济活动的管理程度更大，计划经济比市场经济的色彩更为浓厚。只要是法律没有规定的范围，都由政府说了算，政府在正面清单管理模式中拥有极大的自由裁量权，这无疑为权力寻租等行为的发生创造了大量机会。而负面清单管理模式的应用恰恰可以限制政府的自由裁量权。将政府的自由裁量权缩小到被列入清单的范围，保证清
9、单上的规范或禁止落到实处。更明显的变化是，这种模式将法律没有规定的范围都看作市场主体自由行为的空间，市场主体在空间内能够自由进入，政府没有权力进行阻拦，这也真正的为市场主体的行为自由提供了保障。试想，如果在机场安检领域列明允许携带的物品，允许携带的物品无法一一列明，那么其他的物品能否携带完全取决于安检人员的认定，这必将导致效率低下和腐败的产生。换种想法，如果采取的是负面清单管理模式，将不能带上飞机的物品以及只能托运不能随身携带的物品都清楚告知，不仅可以大大的提高机场安检的工作效率，还可以维护乘客的基本权利。 2.3.2 激活了市场的活力随着社会的发展，各种新的事物、新的领域层出不穷，如今的社会
10、经济生活已是千姿百态，如果还是用正面清单管理模式，将事项用法律法规列明，则无法作出明确的规定，毕竟法律所列举的事项的数量是极为有限的。新的领域出现后，市场主体能否进入这些领域，必然成为法律调整的盲区。这样一来，法律没能列明的部分，市场主体就不能拥有相应的行为自由。就算减少了行政许可的事项，也不能阻止行政机关想方设法的在各个法律未涉及到的领域中变相设置门槛，并可以设在各个流程。既能够做到不违反相关原则，又能够达到把市场主体挡在门口外的目的，继续进行寻租。市场主体的行为受到限制，还是不能像预期那样得到自由。负面清单管理模式就给市场主体铺出了一条更为宽广的道路，给予市场主体以更广阔的行为空间。在负面
11、清单管理模式中，市场主体可以进入任何一个负面清单中没有明确禁止的领域，只有负面清单上列明的，市场主体才不能进入。与前面所述的正面清单管理模式相比，市场主体得到了更多的自由。不仅法律没有明令禁止的领域市场主体拥有行为自由，而且在法律没有明确规定的范围里，由于政府机关没有办法变相设置多余的审批程序来进行阻挠，市场主体也有行为自由。因此，负面清单管理模式作为一种法律机制，对市场活力，社会财富来说都是一种再好不过的催化剂。2.3.3 促进政府行政的公开透明 根据以上所说，政府在正面清单管理模式下享有较大的自由裁量权，再加上缺少明确的法律依据，暗箱操作的现象经常出现。市场主体能否进入法律没有明确规定的范
12、围，还得看行政机关的决定。政府说不行就不行。负面清单管理模式就不一样，负面清单上已明确列明了需要行政机关审批的事项。没有列明的，政府行政部门想要设置限制条件则比正面清单管理模式下难的多除了要有法律依据外，还要进行合理说明。减少了政府的自由裁量权的同时还能促进政府行政的公开透明。综上所述，与“正面清单”管理模式相比，负面清单管理模式不但可以激发市场的活力，限制自由裁量，而且可以扩大开放。对外资来说，负面清单管理模式相对正面清单在外资准入方面更加公开透明，还可以减少行政过程中可能存在的暗箱操作的现象，将调控权归还市场，对于增强外商投资者信心，鼓励、吸引外商在华投资都将起到积极的作用。3 我国实行外
13、资准入的“负面清单”管理模式的原因3.1 实行外资准入的“负面清单”管理模式是国际发展的趋势 随着经济全球化的发展，准入前国民待遇和负面清单的外资管理模式已逐渐成为国际投资发展的新趋势，目前，世界上至少有77个国家采用了这种管理模式。例如，韩国和日本2002年在所签订的双边投资协定中约定：在投资的获得、扩大、经营、管理、维持、适用及其他处分等方面，各方在其境内须给予对方投资者及其投资以国民待遇。与此同时 ，日韩协定中列出了不适用于国民待遇的行业及相关措施的清单。同时，印度与韩国、新加坡、日本已签署的自贸区协定投资条款都包含以负面清单形式实施的准入前国民待遇。另外，以美国为主导的TPP协定区域囊
14、括了美国、加拿大、墨西哥、智利、秘鲁、日本、马来西亚、越南等十二个国家，既有发达国家，又有发展中国家，这些国家的经济总量达到全球的近40%，由美国主宰的“全球新秩序”即将诞生。所以，我国顺应时代的发展，实行外资准入的“负面清单”管理模式，无论是以国内改革为目的还是以扩大开放为目的都意义重大。3.2 实行 “负面清单”管理模式以促进深化改革经过几十年的探索，我国改革开放已进入深水区，面对新形势新任务必须要有新路径、新模式、新尝试，实现以开放促改革，促发展，促创新，不能再用摸着石头过河的方法来改革。如我国现行的外商投资管理体制，近几年一直是国家相关研究人员讨论的有关改革的热题，它以“外资三法”（即
15、中外合作经营企业法、中外合资经营企业法、外资企业法）的合同章程审批制度为基础，从改革开放至今，一直都是促进我国外资吸引的持续健康发展的大功臣。可是，时代在变化，随着我国经济、法制、社会环境的变化，该体制的一些弊端也慢慢显现了出来，不进行新的探索和尝试，将会阻碍中国进一步的对外开放。 国家也意识到要顺应时代的发展，体制改革是重点。在2013年5月，关于2013年深化体制改革重点工作的意见由国务院公布出来了，此文件详细规定了对行政、财税、金融等领域的体制改革。在新政策的背景下，国内经济体制以充分发挥市场的主体活力，使市场的资源配置在运营中发挥更大的作用，以及完善社会主义市场经济体制为改革目标，通过
16、运用负面清单管理模式，以加速国内经济体制改革、促进政府职能的转变。 3.3 实行 “负面清单”管理模式以促使政府外资管理透明高效目前，我国政府对外资管理实行的还是审批制，必须要经过政府的多重审核才能批下来，这不但降低了办事效率，影响外商投资者在华投资的信心，而且还容易导致政府的寻租行为。负面清单管理模式的应用，不仅和政府“简政放权”的要求相符，同时，取消或简化审批制转而使用备案制正好适应了正在推行的行政审批制度改革，这将有利于各类企业公平的竞争环境的营造和政府职能的转变。政府制定和执行负面清单，既可以减少寻租的机会，也有助于资本的高效运作。总的来说，中国积极的建立自由贸易区，并以此作为一次机会
17、来探寻改革外商投资管理模式的途径，援用负面清单管理制度是世界贸易投资新规则迅速建立的背景下的必要之举，也是国内经济体制改革的必要尝试。这对中国来说，无论是推动引进外资的质量的提高，还是对外开放水平的提升，尤其是服务业对外开放的水平，都有着重大意义。4 我国试行外资准入的“负面清单”管理模式的成果 2013年7月，我国与美国开展双边投资谈判，并接受了负面清单模式，由此展开了对国内外商投资负面清单管理的实践。上海自贸区作为中国第一个实行外资准入的“负面清单”管理模式的试点，肩负着新尝试，新探索，与全球贸易规则的国际贸易新趋势接轨的历史重任，是我国经济体制改革的探路石。上海自贸区先试先行，学习国际上
18、的一些经验，摸索着前进的道路。并且经过近两年的探索已经初显成效。4.1 制定了负面清单4.1.1 制定合适的负面清单的意义虽然很多国家已经有了负面清单，可以供我们参考，但是，负面清单的具体内容却要根据国家、地区的情况来决定。需要考虑多方面的因素。负面清单最大的特点是把国家的外资管辖权大范围的让渡出来，国家在履行具有约束力的国际义务的时候，还要考虑如何保障国家的核心利益，这是作为东道国最为关切的。此前，我国实行的都是正面清单管理，制定负面清单是上海自贸区试行负面清单管理模式面临的第一个难题。倘若负面清单的内容太过保守，制定负面清单管理的意义就不大；反之，倘若负面清单太过开放，超出国内经济、产业体
19、系所能承受的范围，则会影响我国的产业安全。从2013年至今，上海自贸区已经出台了两版负面清单，即2013版、2014版。4.1.2 2014版负面清单的特点 2014版的负面清单在2013年的负面清单上有所改进，其改进后主要有以下三个特点：第一，和国际通行规则进一步衔接。上海自贸区根据国际通行规则，将2013版的负面清单中的14条对内外资均有限制或禁止要求的管理措施删除。主要涉及的领域是高能耗、高污染的制造业，例如：限制投资电解铝、铜等有色金属冶炼，限制投资颜料、涂料的生产等。第二，开放度有所提高。从开放的角度看，取消了14条管理措施，放宽了19条管理措施，与2013年的负面清单相比，进一步开
20、放的比率达到17.4%。在取消的14条开放措施中，服务业领域和制造业领域各占一半，其中取消的服务业领域具体包括：取消对进出口商品认证公司的限制、取消投资国际海运货物装卸、取消对认证机构外方投资者的资质要求、取消投资航空运输销售代理业务的股比限制、取消对国际海运集装箱站和堆场业务的股比限制等；取消的制造业等领域具体包括：短纤维设备制造的限制、一般涤纶长丝、取消对投资400吨及以上轮式、履带式起重机械制造的股比限制、取消对投资各类普通级（P0）轴承及零件（钢球、保持架）、毛坯制造等。放宽的19条管理措施中，涉及制造业领域9条，基础设施领域1条，社会服务领域1条，房地产领域1条，航运服务领域2条，商
21、贸服务领域4条，专业服务领域1条，。例如：原“限制投资银行、财务公司、信托公司、货币经纪公司”放宽为“投资银行机构须符合现行规定”；原“限制投资房地产二级市场交易及房地产中介或经纪公司”放宽为“限以项目公司形式投资房地产二级市场交易”等。第三，透明度进一步增加。原来2013年负面清单中有55条管理措施无具体限制条件，现大幅缩减了条30条，只剩下25条，并明确了部分没有具体限制条件管理措施的条件。例如：明确了投资摩托车制造业的条件，即大排量摩托车（排量250ml）；明确了投资直销的条件，即投资者须具有3年以上在中国境外从事直销活动的经验，且公司实缴注册资本不低于人民币8000万元等。4.2 清单
22、外核准制改备案制 在自贸试验区内开展外商投资管理体制改革，是建立负面清单管理模式的核心内容。上海自贸区也正在努力进行体制改革，除国务院规定对国内保留核准投资项目的以外，上海自贸区将外商投资企业合同章程审批改为备案管理，将负面清单之外的外商投资项目由核准制改为备案制。换言之，即政府将监管的重心从之前的事前监管转移到了事中、事后监管。 在一年多的时间里，清单制改备案制的效果怎么样也是显而易见的。在新设外资企业中，将近有92%左右的企业经营的项目都是属于负面清单范围以外的。投资者通过登录自贸试验区的投资服务平台，自行比对负面清单，负面清单以外的当场就可以完成备案手续，而原来的外资审批方式至少需要8天
23、才可以审批下来，相较而言，大大方便了境外投资者的投资。4.3 促进贸易和吸引外资的成效明显 从下列图表可以看出，2010-2014这5年里，2014年，上海进出口增长速度首次超出全国进出口增长速度平均水平。2014年，上海市实现外贸进出口总值近2.87万亿元人民币，比2013年增长4.6%，并高出2014年全国进出口增速2.3个百分点。其中，上海自贸区全年实现进出口7623.8亿元人民币，比2013年增长8.3%，比上海全市水平高出3.7个百分点，占全市进出口总值的26.6%，比重较上一年提高0.9个百分点，对全市进出口总值增长的贡献度达46.7%。可见，负面清单管理模式的启动促进了经济贸易的
24、发展。（来源：此图为作者根据网络数据自己编制）另外自上海自贸区实行负面清单管理以来，吸引外资的数量也大幅增加。2013年10月份，新设外资企业数还只有29户，到14年6月份，不到一年的时间里，单月新设的外资企业数就达到了207户，月均新设外资企业数上升了7倍。到14年6月底，累计挂牌后新设的外资企业有1245户，为上年同期的8.6倍，新增加的注册资本突破73亿美元，是同期的4倍。我国实行负面清单管理模式后，吸引了60多个国家和地区的外商投资者前来投资。按照投资企业的数量来排，名列前10的有中国香港、美国、中国台湾、新加坡、日本、加拿大、韩国、澳大利亚、维尔京群岛和德国。新设外资企业的投资方向主
25、要是商贸服务和专业服务，企业所占比例分别达到56.6%和33.8%。上海自贸试验区正在不断完善金融服务和文化服务的功能，随着功能的不断完善，关于金融服务和文化服务的外商投资也正在快速增加。5 上海试行负面清单管理模式映射出的问题5.1 部分限制类行业含义界定不清晰上海自由贸易区的负面清单中，限制类多以行业多以外资的比例，是否为合资、合作企业为标准来判断能否准入。但还有一部分限制类行业并没有明确的规定。例如L72商务服务业中，限制投资评级服务公司，在这种情况下，如果一个投资者想要投资评级服务公司，到底什么情况下是可以的呢？再比如说R89娱乐业，限制投资大型主题公园的建设、经营，虽然已经写明“大型
26、 ”但是何为大型？多大面积的为大型？这些都无从所知。此类含义界定的不清晰，表面上看可能没什么。实际却可能隐藏着企业打擦边球，和由于观点不一而引起的不必要的争执，导致该限制失去其本身存在的意义，同时由于准入政策模糊，不易操作，解释权始终掌握在政府手中，变动性大，导致不公平的对待。5.2 行业分类未实现国际化 上海自由贸易试验区的负面清单是以2011年版国民经济行业分类及代码为依据分类编制的，里面有18个行业门类。然而无论是双边协定也好，诸边、多边协定也罢，在国际上的行业分类中，协定里的服务行业或者部门的分类依据都是WTO服务部门分类列表的文件，部门下又分为12大类155个子部门。上海自贸区的负面
27、清单的分类标准与国际上的标准有很大的出入，但上海自贸区的负面清单作为我国首个负面清单，又是对外进行谈判的基础，这导致我国在对外谈判时出现行业或部门对接的基础性问题。进而影响上海自由贸易区的负面清单管理模式的试验效果。5.3作用尚待激发上海自由贸易区实行负面清单管理后，虽然在服务业、政府职能、制度创新等各方面都有了较大的进展，但是和国际上的双边，多边投资协定中的保留条款和不符措施相比，在要素和形式等方面尚存在着很大的差距。我国（上海）自贸试验区所制定的负面清单的形式复杂，要素不够严密，且覆盖范围较窄，功能相对较弱。再者，上海自贸区的经济基础和其他条件并不能代表全国，要推出全国范围内都适用的负面清
28、单，还需国家对全国各地区以及各行业进行研究。要素和形式只是一方面的问题，关键还是保留条款的有效维护要求政府的治理能力和治理体系比较完善，不然就算形式再好也只能是纸上谈兵。目前，上海自贸区要做的是通过和全球高标准的贸易投资规则接轨，带动对制度层面的深化改革，推动国家治理能力和治理体系的现代化，来实现负面清单管理模式的进一步优化，这是全面实现深化改革总目标的要求。5.4 存在各类隐形壁垒负面清单管理模式实行的意义，就是为企业营造公平的竞争环境，这象征着我国民营企业和国有企业，外资企业享有一样的待遇，有权进入“负面清单”没有明令禁止的行业和领域。但是虽然有些政策给予民营企业以相同的待遇，我国的民营企
29、业还是受到国有企业和外资企业的冲击。不可否认，在我国某些行业和领域中，存在各类隐形壁垒，如税收制度，政府的一些任务指标等。负面清单管理模式能否切实落地，关键在于各类所有制企业是否真正实现了公平竞争。2004年，商务部发布的成品油市场管理暂行办法规定，从2005年1月1日起，在成品油零售市场上，给予民企、国企和外资法律平等，建加油站可以独资。但是，民企很快就发现有两方面问题：第一，有的地方政府将依此制定实施细则，将很多民企拒之门外；第二，对申请从事成品尚未批发经营的企业，先决条件是“具有稳定的成品油供应渠道”对此，上海鹏盾公司总经理忿忿的说：“这么多年来，民营企业不是遭到封杀就是受到挤压，找米下
30、锅都来不及，又何谈得上有稳定的油供渠道、这样的市场准入等于空欢喜。”民营企业作为本国的企业都遭受到“玻璃门”、“弹簧门”的尴尬境遇，外资企业是否可以避免更是可想而知。5.5 相关法律法规配套不完善 负面清单管理模式实施以来，国务院批准在上海自贸区内暂停实施有关法律，虽然是为自贸区的体制改革扫除法律障碍。但是，根据中国立法法相关规定，在涉及“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度等经济内容时，必须由国家来制订法律，国务院在获得授权之下，可以根据实际需要制定行政法规；地方法规制订不得与国家法律和行政法规相抵触”。从目前得到的公共信息来看，上海自贸区所要求的法律豁免详细内容还不清楚，
31、与其相关的法律突破和中国现行法律是否相抵触还无从得知。正因如此，法律界有人认为，上海自贸区寻求法律豁免的问题不符合立法法，应该超越了法律给予的权力范围，面临着法律方面的挑战。上海自贸区既不能忽视面临的法律冲突挑战，同时又要控制实行金融“特区”的效果。问题聚集到一起，难免会分散国务院的注意力，最终影响国务院的经济决策和政策实施的效果。另外，金融自由化问题是上海自贸区的主要创新亮点之一，在此之前，国家的金融业都是受到国家保护的，这次开放创新的核心内容是资本项目自由化、利率市场化和人民币国际化等，从自贸区制定的负面清单看来，目前还没有对这三在领域的风险疑问进行详细解读。还有就是我国的负面清单管理模式
32、缺少详尽的标准和规范，市场监管存在一些困难和风险。我国市场秩序还没有实现完全的公平，监管还没有严格的规范，随意性较大，假冒伪劣、欺诈、侵犯知识产权等现象层出不穷，但这些行为并未受到相应的惩罚。这些都可能成为负面清单在我国发展进程中的阻力。我们需要向新加坡和香港等国家或地区学习。香港和新加坡是世界闻名的国际贸易、金融、航运中心，这得益于他们配套的法律法规和完善的市场经济秩序。比如说新加坡，它的外汇市场是完全开放的，它的国际竞争力就是它的开放、高效、税率低。相比较而言，我国上海自贸区的负面清单管理模式想要得到突破，必须在形成国际通行经贸投资法则的建设方面有所建树。6 国外实行外资准入的“负面清单”
33、管理模式经验6.1 美国6.1.1 以BIT范本为基础美国的BIT范本作为对外投资谈判的蓝本，具有广泛的适用性。无论投资协定是保护的还是开放的，双边的或是区域的，它都适用。目前美国所签署的BIT和FTA基本上都包含了把BIT范本作为基础的准入前国民待遇和负面清单，对宽泛的投资以负面清单形式施行准入前国民待遇。范本中通过信息公开、履行要求、董事会和高级管理人员、透明度等条款来确保外国投资者享受国民待遇。另外，美国BIT范本在14条针对国民待遇等条款中，以附录的形式规定了不符措施，并通过负面清单体现出来。除此以外，范本还规定了金融服务、重大安全以及税收等条款，作为对外国投资者实行国民待遇的例外。6
34、.1.2 对负面清单进行分类美国的负面清单根据国际约束力的强弱，将保留限制措施中的服务和投资分成了两类。其一是允许服务和投资保留现有的限制措施；其二是在第一类的基础上，缔约方同时保留对有关行业现行的限制措施进行修订或者设立更为严格的新的限制措施的权利。相对第一类而言，第二类负面清单中的缔约方对外来的服务和投资限制程度更高，保留了较大的自主权。6.1.3透明度要求高美国在签订的BIT和FTA正文中都有专门的透明度条款，对有关信息的公开和提供提出了明确的要求。从2004年版的透明度规则到2012年的BIT范本的透明度条款，从趋势上看，美国对透明度条款的要求愈来愈高，在原有的基础上，增加了较多的新内
35、容。对规章的公布、通知等方面的要求也更为严格，进一步体现了对透明度的高标准。除了第二类负面清单外，在第一类和金融服务的负面清单中，美国现有不符措施中的基本要求有法律法规依据，对不符措施涉及的条款都需要列出，有些涉及的法律法规不止一部的，也需要全部列出。对不符措施的变更、修改通常都要在生效前通知对方；在特殊紧急的情形下，也要尽快的通知对方；如若一方变更、修改或者采取新的不符措施，它有义务应对方的请求，回答有关的问题，或者与对方进行磋商。如在美国-韩国FTA中，韩国能保留采取任何和投资准入、获得有关的措施的权利，但采取措施前，韩国有义务及时向美国发出书面通知，而且采取的措施需满足相关的条件。6.1
36、.4 重要产业单列近年来，美国的金融服务业国际竞争力日趋强大，为了追求高标准的自由化，美国签署的BIT和FTA中，都对金融服务予以单独规定。美国的负面清单通常包含三个附件，第一个附件即第一类负面清单，第二个附件是第二类负面清单，美国将金融服务的不符措施作为第三个附件单独列出。以美国-韩国FTA为例，第13章专门对金融服务的“国民待遇”和“负面清单”进行了规定，第13.3条明确列出了双方适用的金融服务国民待遇的例外：第一，构成公共退休计划或法定社会保险体制的金融活动；第二，保证缔约方财政来源的金融活动；第三，政府金融服务部门政府采购有关的法规。同时 附件三中专门针对美国和韩国在金融领域的不符措施
37、进行了列表，构成金融服务的负面清单。6.2 韩国6.2.1 措辞灵活 韩国负面清单大量使用一些模糊和宽泛的表述，力求将尽可能多的不符措施涵盖其中。如在韩美FTA的附件二当中，大量使用了“有权采取或维持任何措施”（reserves the right to adopt or maintain any measure）这样的措辞，多处使用“在相同或类似情况下”（in like circumstances）,以及“有权采取，但不局限于以下措施”这样的表达方式6.2.2 设立专门机关保障立法韩国设立专门机关，强化立法保障。韩国针对不同类型自贸区出台了自由区设立运营管理条例、关于自由贸易设立法、经济特区
38、设立运营管理条例、关于外资企业投资管理专区管理条例、创建国际物流中心的关税自由区设立和管理条例、济州国际自由城市特别法等，用来保障自贸区的依法运行。从立法学角度看，自贸区作为一个独立的特殊区域，因牵涉工商、税务、外汇等多个经济行政管理部门要实现协同运作必须成立一个权威部门来协调相关政策法规，韩国主要通过设立关税自由区委员会来进行统一领导。7 对策建议7.1 调整负面清单7.1.1 与国际通行规则接轨 为与国际接轨，更好地将负面清单管理模式运用到国际实践中，我国必须将上海自贸区负面清单中服务行业分类按照WTO服务部门列表的文件进行较大的调整和修订。为避免负面清单过长的诟病，我国可借鉴美国负面清单
39、模式的经验，尽可能对12大类部门如金融中的银行、保险等进行不符措施描述。此外，在国际谈判中也应对行业的定义和范围按照我国经济发展和产业发展水平进行办公室，以免新的业态出现对我国造成不利的影响。7.1.2 增加透明度和可操作性负面清单中对于不符措施的可操作性和透明度要求较高。我国要想在中美、中欧BIT谈判中取得实质性进展，就应该加强上海自贸试验区负面清单中特别管理措施条款的可操作性和透明度。因此，我国应在相关行业法律法规不断完善的前提下，将对外资进入的具体限制措施给予明确而详细的描述，对引用的法律法规条款给予充分说明。7.1.3 保护产业核心利益每个国家都有自己比较强势的核心产业和自己比较弱势的
40、幼稚产业。在负面清单管理这种开放的模式中，制定负面清单就要适当的保护本国产业的核心利益，避免在自由化的环境中被挤垮。从美国负面清单中可以看出，其主要通过制定各种例外条款和第二类负面清单来保护国家安全。比如例外条款主要有金融服务例外条款、国家核心安全例外条款、税收例外条款、政府采购例外条款等。另外，第二类负面清单的应用可以保留东道国对不符措施进行修改抑或设立新的更严格的措施的权利，让东道国拥有更大的自主权。因此，我国应充分利用第二类负面清单进行对外谈判。明确自己的核心产业，如上海自贸区的核心产业是金融业，就应该将金融业放入第二类负面清单中。同时还有一些新产业和新业态是尚未出现的，我们也无法预知，
41、因此我们在与欧美等发达国家签订相关协定时，还需利用第二负面清单明确保留出台不符措施的权利，从而巧妙合理地利用第二类负面清单维护我国产业的核心利益。7.2 消除隐性壁垒 在负面清单管理模式下，实行的是市场经济，政府的干预相对减少，市场在资源配置中的地位比计划经济时期明显提高。而隐形壁垒主要由政府的行为导致。利用市场对资源配置的决定性作用，对隐形壁垒的消除有一定的效果。市场经济的本质要求是使市场在资源配置中起决定性作用。有市场的决定性作用直接决定生产、流通、消费等各个环节的商品价格。市场决定资源配置的机制，主要包括价格机制、供求机制、竞争机制以及激励和约束机制。市场的作用广泛、有效率、可持续，实践
42、证明，迄今为止，在市场经济条件下，还没有发现比市场的作用更大的力量。因此，市场的作用是无可替代的，在实行市场经济体制时，我们必须尊重市场在资源配置中的主体地位和决定性作用。利用市场在资源配置中的决定性作用，要求政府发挥更好的作用。社会主义市场经济体制兼顾了效率和公平。单独使用市场经济而拒绝政府的宏观调控，可能会出现经济失衡、市场失灵、经济被动的现象，届时政府在资源配置中的参与可以弥补这些问题。在社会主义市场经济条件下，政府要对经济进行宏观调控，但微观经济活动，资源配置政府还是要少参与。负面清单管理模式在自贸区内的试行是国家战略，也是我国外资管理模式的在历史上的重大转变。负面清单模式更加强调市场
43、机制和相对公平透明的投资环境，以及政府职能的转变，政府对外资的干预减少，不能再轻易推出鼓励与支持类投资目录，形成垄断，让中小型的民营企业在不公平的环境中难以生存。同时，让那些不具备市场竞争能力的产业因脱离政府的红利而被市场淘汰，对激发市场主体活力起到一定积极作用。负面清单管理模式不但顺应了国际经济发展的新趋势，而且与我国正在推行的行政审批制度的改革方向一致。但是，只有消除各种隐性壁垒，确保竞争环境的公平，才能顺利推进负面清单模式的发展。如在项目审批程序上保持公开透明，尽量减少政府的寻租空间，及时跟进公共财政以及金融支持、行政管理等方面的配套改革，才能真正实现投资的自由化，否则，负面清单只是空谈
44、。7.3 进行制度创新上海自贸区的定位是制度创新而非政策优惠。从上海自贸区运行一年多的情况来看，试验和探索的重点可以归纳为两点，即制度创新和行业开放准入。行业开放准入与地方经济关联度大，因此，从全国各地对上海自贸区经验的主动性的复制和推广来看，行业开放和准入这方面比较积极，有些地区甚至采取了“先上车后买票”的复制推广方式。而制度创新难。一是制度创新涉及现有权力和利益的调整，因此往往阻力很大；二是制度创新涉及现有框架和格局的调整，涉及中央与地方之间、不同部门之间的协调和配合，复杂性高；三是制度创新的收益大多是长期的、隐性的、公共产品性质的，难以在短时间内形成独享的、显性的、地方性的收益，因此地方
45、政府往往缺乏动力；四是制度创新缺乏先例，而且有失败的可能，因此需要有试错的勇气。但从自贸区为全国全面深化改革和进一步扩大开放探索新路径、积累新经验的历史使命来看，制度创新是自贸区各项探索和试验的核心，是党和国家赋予自贸区的最重要的历史任务。“世界潮流，浩浩荡荡”，未来评价自贸试验区的历史贡献，最重要的也一定是制度创新。制度创新最难，但国家最需要。因此，上海自贸区过去、现在和未来都要矢志不渝的以制度创新作为最主要的试验内容。7.4 完善法律法规7.4.1 修订外资三法外商投资设立“三资企业”，看似市场主体自治行为，但最后经济责任的承担者实际上是国家。各个国家为了维护国家主权，保障交易安全无一例外
46、都在外商投资在主观上不可能顾及我国产业结构、区域结构的合理化，所以外资行政审批同国内特许行业需要行政审批一样，监管是国家宏观调控必不可少的手段。但实施准入前国民待遇，对传统的外商投资管理模式、管理程序和内容的透明度带来了挑战。我国外资审批制度包括设立审批和变更审批两种类型，其中设立审批又包括立项审批与合同、章程、协议书等的审批。目前的外资审批制度存在两个方面的问题：一是不适度干预私权。近年来，外商投资企业纠纷的类型日益增多，诸如外商投资企事业的设立与解散、股权确认、股权转让、股权质押、股东盈余分配等在涉外商事纠纷中所占比例越来越大、由于外商投资企业在设立、经营、变更、终止等环节均需行政主管部门
47、审批，行政行为与民事行为交织在一起，使外商投资企业纠纷复杂化。二是以审代管。由于政策制定与监管职能集于一身，且限于人力和专业技术力量不足，又缺少健全的、程序化的监管，政府外资管理往往陷入纷繁的审批工作之中，一旦完成审批，对外商投资企业运行状况则缺乏准确的掌握。既然是国民待遇，从政府管理的角度来看，企业的设立运营只要符合公司法的要求即可，外商投资与国内法人或个人投资申请成立企业一样直接登记注册企业，但对于特定产业或项目仍进行准入前审批。但要求注意两点，一是进一步规范外商投资过程中行政审批权和私权之间的关系，二是将外资准入管理与反垄断审查、并购安全审查相结合。取消对一般性外商投资的审批制度，只对特
48、定领域、特定项目的外商投资从维护国家经济安全和保证公平市场竞争等角度进行准入前的审批。重构我国的外商投资企业审批制度，理顺立法应该是根本。三大法很大程度上是围绕着审批权构建的，在三大法修订之前，要对外商投资企业的审批制度进行根本性的变革，应该说具有相当的局限性。7.4.2 完善国家安全审查制度 目前，我国的外资并购安全审查制度主要依据2011年商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定和国务院办公厅关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知编制。并且我国的安全审查制度形式仅为规范性文件，不具有足够的权威性，尽快制定相关法律法规，制定和发布相关的规章、指南和司法解释很有必要。我国的安全审查机构由两个部门共同负责，即发改委和商务部，但正因为有两个部门，权责不清，导致安全审查部际联席会议制度松散，失去了本身的意义。可参考美国外国投资委员会的设置，将商务部作为国家安全审查的执法机构，成立单独的外资并购安全审查机构。结论 我国以上海自由贸易区为首个试点，试行负面清单管理模式，在外资管理的道路上走出了跨越性的一步。但是要与国际通行规则