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1、工程造价纠纷典型案例 及相关法规和司法解释,主讲：刘元珍 博士 太原理工大学土木系,电话：13513512528 Email：,前言,建设项目总投资包括固定资产投资和流动资产投资两部分。 固定资产投资与项目的工程造价数量上是相等的。 工程造价是工程项目按照确定的建设内容、建设规模、建设标准、功能要求和使用要求等全部建成并验收合格交付使用所需的全部费用。工程造价主要划分为设备及工、器具购置费用（由设备原价、设备运杂费组成）、建筑安装工程费用（由直接费、间接费、利润、税金组成）、工程建设其他费用（由土地使用费、与项目建设有关的其他费用、与未来企业生产经营有关的其他费用组成）、预备费（由基本预备费、
2、涨价预备费组成）、建设期贷款利息、固定资产投资方向调节税等几项。其中建安工程费用也被成为建安工程造价。由于建安工程造价在工程造价的组成中，一般具有数额大，不确定性多等特点，涉及本书承发包关系时，工程造价指的是建安工程造价。,前言,前言,工程造价从定性方面具有明显契约性，从定量角度具有明显的专业性。 建筑工程合同属于民法范畴，民法遵循“有约定从约定，无约定从法定”原则。 但是，当代建筑法具有明显的强制性特征，建筑法中有较多的强制性条款。 会产生两个结果： 1.约定的未必有效 2.未约定的对当事人没有约束力 要求造价工程师对于造价的契约性有充分了解。除了要对合同、招标文件、工程变更、设计文件等等要
3、掌握以外，对法律、法规的强制性规定要有所理解，这样才能真正分清当事人权利和义务，才能做到对工程造价的合理确定和有效控制。,前言,法律：建筑法、合同法、招标投标法、土地管理法、城市规划法、城市房地产管理法、环境保护法、环境影响评价法。 行政法规和部门规章：建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例、建设工程勘察设计管理条例、中华人民共和国土地管理法实施条例、建设工程勘察设计企业资质管理规定、建筑业企业资质管理规定、房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法等 司法解释：最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释等,主要内容,建设工程承发包模式典型案例 工程价款确定方式
4、与计价方法案例 竣工结算与工程欠款相关案例 工程变更相关案例 建设工程质量相关案例 施工合同有效性相关案例,2 建设工程承发包模式相关法规,建筑法第十三条 建设工程勘察设计企业资质管理规定第六条 建筑业企业资质管理规定第五条 合同法第二百七十二条 招标投标法第三十条 房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法第五条 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第七条 关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第四条,相关法规,2 建设工程承发包模式典型案例 关于连带责任,某市服务公司因建办公楼与建设工程总公司签订了建筑工程承包合同。其后，经服务公司同意，建设工程总公司分别
5、与市建筑设计院和市建筑工程公司签订了建设工程勘察设计合同和建筑安装合同。建筑工程勘察设计合同约定由市建筑设计院对服务公司的办公楼、水房、化粪池、给水排水及采暖外管线工程提供勘察、设计服务，做出工程设计书及相应施工图纸和资料。建筑安装合同约定由建筑工程公司根据市建筑设计院提供的设计图纸进行施工，工程竣工时依据国家有关验收规定及设计图纸进行质量验收。,基本案情,2 建设工程承发包模式典型案例 关于连带责任,合同签订后，建筑设计院按时做出设计书并将相关图纸资料交付建筑工程公司，建筑公司依据设计图纸进行施工。工程竣工后，发包人会同有关质量监督部门对工程进行验收，发现工程存在严重质量问题，是由于设计不符
6、合规范所致。原来市建筑设计院未对现场进行仔细勘察即自行进行设计导致设计不合理，给发包人带来了重大损失。由于设计人拒绝承担责任，建设工程总公司又以自己不是设计人为由推卸责任，发包人遂以市建筑设计院为被告向法院起诉。法院受理后，追加建设工程总公司为共同被告，让其与市建筑设计院一起对工程建设质量问题承担连带责任。,基本案情,2 建设工程承发包模式典型案例 关于连带责任,本案中，某市服务公司是发包人，市建设工程总公司是总承包人，市建筑设计院和建筑工程公司是分包人。对工程质量问题，建设工程总公司作为总承包人应承担责任，而市建筑设计院和建筑工程公司也应该依法分别向发包人承担责任。总承包人以不是自己勘察设计
7、和建筑安装的理由企图不对发包人承担责任，以及分包人以与发包人没有合同关系为由不向发包人承担责任，都是没有法律依据的。,案例评析,2 建设工程承发包模式典型案例 关于连带责任,根据合同法第二百七十二条中的“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，所以本案判决市建设工程总公司和市建筑设计院共同承担连带责任是正确的。值得说明的是：依合同法这一条及建筑法第二十
8、八条、第二十九条的规定：禁止承包单位将其承包的全部工程转包给他人，施工总承包的建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。本案中建设工程总公司作为总承包人不自行施工，而将工程全部转包他人，虽经发包人同意，但违反禁止性规定，亦为违法行为。,案例评析,建设工程承发包模式典型案例,2005年6月10日，上海A公司与浙江B建筑公司签订建设工程施工合同，约定，由B公司作为施工总承包单位承建由A公司投资开发的某宾馆项目，承包范围是地下二层和地上24层的土建、采暖、给排水等工程项目，其中，玻璃幕墙专业工程由A公司直接发包给C公司施工。约定，B公司履行对玻璃幕墙专业工程的施工配合义务，由A公司按玻璃幕墙专
9、业工程竣工结算价款的3%向B公司支付总包管理费。在施工中，由于C公司自身原因，导致玻璃幕墙不能按时完工，而且已完工程存在较多质量问题。A公司在多次催促B公司履行总包管理义务和C公司履行专业施工合同所约定的要求未果的情况下，以B公司为第一被告、C公司为第二被告像法院提起诉讼，诉讼请求有三项 ：,基本案情,2 建设工程承发包模式典型案例,1.请求判定第一和第二被告共同连带向原告承担由于工期延误所造成实际损失和预期利润； 2.请求判定第一和第二被告共同连带承担质量的返修义务； 3.请求判定第二被告承担案件的诉讼费和财产保全费用。,基本案情,2 建设工程承发包模式典型案例,发包人以B公司收取总包管理费
10、却没有履行总包管理职责，要求与玻璃幕墙专业C公司共同承担连带责任。而总承包商B公司则以玻璃幕墙专业工程项目的当事人并非是B公司与C公司所签订为由而拒绝承担连带责任，具体争议有以下： 1. B公司收取的总包管理费，其实质是什么？总包管理费与总包服务费的区别主要有哪些？ 2. 若B公司在履行配合义务中存在瑕疵，是承担按份责任还是连带责任？共同责任中的按份责任与连带责任有什么区别？ 3. A公司要求违约者承担宾馆延误开展的预期利润是否有法律依据？,争议焦点,2 建设工程承发包模式典型案例,1.B公司收取的“总包管理费”，其实质是“总包配合费”，二者是不同概念。 建筑法29条规定：“建筑工程总承包单位
11、可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。”因此，当总承包人要求发包人同意其分包时，发包人往往要求总承包人同意由发包人与分包人直接结算，并约定以分包工程价款的一定比例向总承包人支付总包管理费。这是名副其实的总包管理费。 合同法283条：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”因此，发包人采取总包加平行发包模式时，直接发包的专业工程项目需要总包的配合，这时，发包人与总承包人会就分包人的配合约定双方权利和义务（本例），这时，虽然双方约定的
12、是“总包管理费”，其实是总包配合费。 总包管理费与总包配合费的主要区别是，总承包人对专业工程项目是否有发包权，若有，则对该专业工程项目有管理的义务，收取总包管理费；若无，则对该专业工程项目无管理的义务，其性质仅仅是总包配合。,简要评析,2 建设工程承发包模式典型案例,2. B公司收取总包管理费，实际为总包配合费，不应当与C公司共同承担连带责任。 玻璃幕墙工程不属于B公司的总承包范围内，是由A公司直接发包给C公司承建的，因此，对玻璃幕墙工程从法律层面而言B公司没有总包管理的义务，B公司应只就配合义务承担相应法律责任。 合同法272条2款规定：总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将
13、自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。 建设工程质量管理条例27条：“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任。”因此，如果收取的是总包管理费，当专业工程项目出现质量等问题，总包人与分包人应共同向发包人承担连带责任，如果收取的是总包配合费，则总包人仅对履行配合义务的瑕疵承担责任，而不存在与专业施工单位共同向发包人承担连带责任。,简要评析,2 建设工程承发包模式典型案例,3. A公司要求C公司承担宾馆延误
14、开张的预期利润有法律依据。 合同法113条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。” 合同法119条：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。” 因此，守约方可以要求违约方赔偿两方面的损失，即直接损失和可得利益，同时，也可以要求违约方承担守约方防止扩大损失的合理费用。由此看来，A公司要求C
15、公司承担宾馆延误开张的预期利润是有法律依据的。但是，“可得利益”要求不得超过违约者预见到的或者应当预见到的因违约对守约者造成的损失，这种预见或者应当预见是在签订合同之时。,基本案情,2 建设工程承发包模式典型案例 关于“实际施工人”说法的建设工程承包合同纠纷案,1998年10月25日某热电厂与电建二公司签订建设工程施工合同，将某热电厂3号炉扩建工程承包给电建二公司；2000年6月1日某热电厂又与电建二公司签订建设工程施工合同，将某热电厂南郊热力分厂2*29MW热水炉新建工程承包给电建二公司；2001年某发电厂又将部分供热改造工程承包给电建二公司。电建二公司将上述三项工程部分分包给了A公司。,基
16、本案情,2 建设工程承发包模式典型案例 关于“实际施工人”说法的建设工程承包合同纠纷案,2005年10月，A公司以电建二公司欠其工程款165万元，B公司是涉案工程的发包人（授权某热电厂、某发电厂与电建二公司签订工程施工承包合同）且以欠电建二公司工程款为由，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称解释）第二十六条二款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定以涉案工程实际施工人名义，将B公司列为
17、第一被告，将电建二公司列为第二被告，某热电厂列为第三被告，某发电厂列为第四被告，诉至呼伦贝尔市中级人民法院，请求四被告给付工程款165万元，给付逾期利息27,526.00元。,基本案情,2 建设工程承发包模式典型案例 关于“实际施工人”说法的建设工程承包合同纠纷案,A公司不属于最高人民法院解释中的实际施工人，理由如下： 第一，实际施工人是相对于非实际施工人（名义上的施工人）而提出的一个概念，只有存在非实际施工人（名义上的施工人）的情况下，才存在实际施工人，没有非实际施工人（名义上的施工人）的条件下不存在实际施工人的概念。债权是一种严格的相对权，要求只能在特定当事人之间行使。最高人民法院解释之所
18、以突破债权相对性的限制，允许债权人向债务人以外的第三人主张债权就是因为在建设工程施工合同履行过程中存在大量的名义上的施工人与实际施工人不一致的情况，实际施工人履行了名义施工人的义务，但却不能得到名义施工人的权利（尤其是向发包方主张债权的权利），所以才有了现在的解释。而本案A公司是合法的分包工程承包人，其实际履行了合同，所以本案并不存在名义上的施工人，A公司不能以实际施工人的身份提出起诉。所以代理人认为，A公司对B公司及B公司下属分支机构某热电厂、某发电厂不享有诉权。,律师观点,2 建设工程承发包模式典型案例 关于“实际施工人”说法的建设工程承包合同纠纷案,第二，最高人民法院关于审理建设工程施工
19、合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据这条的规定来看，实际施工人诉权的取得要求存在转包、违法分包的事实。不存在转包、违法分包事实的情况下就不存在实际施工人对发包人的诉权，而本案不存在转包和违法分包的情况，因此本案A公司对B公司及B公司下属分支机构某热电厂、某发电厂无诉权。,律师观点,2 建设工程承发包模式典型案例 关于“实际施工人”说法的建设工程承包合同纠纷案,第三，根据解释第二
20、十五条：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”从内涵上说实际施工人是一个与总承包人、分包人有并列关系的概念，在外延上没有交叉关系，互不相容。因此，分包人不能以实际履行的施工合同而取得实际施工人的诉讼地位，因此本案A公司对B公司及B公司下属分支机构某热电厂、某发电厂没有诉权。,律师观点,2 建设工程承发包模式典型案例 关于“实际施工人”说法的建设工程承包合同纠纷案,第四，解释没有赋予分包工程承包人可以突破债权的相对性而直接对发包人主张债权的权利，所以我们可以进一步确认，实际施工人是一个非常特殊的概念，它是在存在非实际施工人也就是存在名义上的施工人
21、的情况下才会出现的一个特殊的诉讼主体，其权利范围却又超越名义上施工人的权利范围，因此并不能把实际施工人简单理解为实际干工程的人。,律师观点,2 建设工程承发包模式典型案例 关于“实际施工人”说法的建设工程承包合同纠纷案,本案经某市中级人民法院一审判决认定：“因本案中涉及建设工程项目不存在最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释第二十六条规定的转包和违法分包的情形，A公司不具有法律意义上实际施工人的法律地位，故某电力公司与A公司主张B公司、某热电厂、某发电厂应对某电力公司给付工程款及利息损失承担连带给付责任，无事实和法律依据。” A公司对一审判决不服，上诉至某省高级人民法院，
22、二审法院经审理，判决认定：“依法维持原判”。,判决结果,2 建设工程承发包模式典型案例 建筑工程非法转包的垫资利息,原告：陈XX 第一被告：上海XX置业有限公司（以下简称置业公司） 第二被告：上海XX建设工程有限公司（以下筒称建设公司） 2001年7月18日，建设公司与置业公司签订建设工程施工合同（下称施工合同），由建设公司承包施工位于XX路X号“XX苑”，工程造价暂定为2556万元。之后，建设公司将该工程全部转包给原告施工，约定由原告按预算价的60垫资。原告依约施工至2002年11月19日竣工，报据原告决算，该工程造价为26,062,219元，而建设公司累计支付工程款15123775元，原告
23、要求置业公司向建设公司连带支付工程欠款以及延期付款滞纳金（自2002年11月19日至实际支付之日每日万分之二点一）。审理中，司法审计报告确认工程造价18284657元。,基本案情,2 建设工程承发包模式典型案例 建筑工程非法转包的垫资利息,法院审理认为，两被告为工程承发包关系，被告建设公司承包工程后，与不具有法定工程施工资质的个人以内部承包的形式签订转包合同，并许可使用其法定资质施工，违反建筑法的规定，合同应属无效。合同被确认无效后，原、被告应按以工程定额标准审定的工程造价来结算工程款。两被告应按工程造价18,284,657元扣除已付款15,123,775元，共同给付原告工程余款3,160,8
24、82元。因工程系由原告垫资施工，且于原告起诉前已交付使用，两被告给付原告工程款，并按中国人民银行规定的同期贷款利率，支付自2003年1月27日（原告起诉日）至判决生效日的利息。,法院判决,2 建设工程承发包模式典型案例 关于第三人出现的纠纷,1987年10月，江西省某县水电站经有关部门批准，与浙江金华市甲建筑公司签订了东风水库拦水大坝的建设合同。合同规定：由水电站提供坝址水文地质资料，甲建筑公司设计施工，并包工包料，工程总造价为800万元，竣工日期为1988年8月；开工时，水电站预付10%的工程款。合同还约定承包方必须严格依发包方提供的水文地质资料设计，运用自己的设备和技术力量组织施工。工程开
25、工后，甲建筑公司将部分建设工程转包给浙江丽水乙工程队，水电站现场代表发现后未予以制止。拦水大坝于1988年7月10日竣工，水电站和甲建筑公司代表8月1日对工程进行初步验收后作了决算。8月上旬，该地区普降暴雨，拦水大坝被洪水冲垮。 事故发生后，双方会同工程质量检查专家进行了调查，发现事故发生地段是由乙工程队施工建设的，此外，拦水大坝的设计也存在失误。水电站据此向法院提起诉讼，要求甲建筑工程队赔偿全部损失。后经法院审查，水电站提供的水文地质资料部分不够准确，是导致失误的原因之一，而浙江丽水乙施工队也不具备施工资格。,基本案情,2 建设工程承发包模式典型案例 关于第三人出现的纠纷,本案例涉及到建设工
26、程总承包转包的法律责任问题。 建设工程合同也称为基本建设承揽合同，合同法第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”该条规定体现了合同双方当事人即发包人和承包人的基本义务。承包人的基本义务就是按质按期地进行工程建设，包括勘察、设计和施工；发包人的基本义务就是对工程验收合格后，按照约定支付价款。,法律分析,2 建设工程承发包模式典型案例 关于第三人出现的纠纷,建设工程合同的主要法律特征为： (1)它对合同主体资格要求严格，必须符合法律规定。建设工程合同在主体上不同于承揽合同，比承揽合同的要求更为严格。建设工程合同中的发包人只能是经过批准可以进行工程建设的法人，承
27、包人只能是具有从事勘察、设计、施工任务资格的法人。公民个人既不能作为发包人，也不能作为承包人。 (2)合同的标的只是基本建设工程。建设工程合同的标的只能是基本建设工程，而不能是一般的加工定做产品。这使得建设工程合同区别于承揽合同。因此，为完成不属于基本建设工程的一般工程而订立的合同，就不属于建设工程合同，而应属于承揽合同。 (3)建设工程合同一般具有严格的计划性和程序性。基本建设是国民经济计划的主要组成部分，由此决定了工程建设合同具有计划性。改革开放后，这一情况有所变化，随着中外合资企业、中外合作企业、外资企业、群众集资建设工程的大量增加，目前的工程建设合同已经有相当一部分不再是计划合同。 (
28、4)建设工程合同必须受国家的严格管理监督。国家对建设工程合同的订立和履行，实行严格的管理和监督。如工程建设资金必须存入建设银行；合同的拨款、结算都必须经建设银行办理。 (5)建设工程实行招标投标。,法律分析,2 建设工程承发包模式典型案例 关于第三人出现的纠纷,关于建设工程的总承包与转包法律责任问题，合同法第二百七十二条第二、三款规定： “总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名
29、义分别转包给第三人。”“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”,法律分析,2 建设工程承发包模式典型案例 关于第三人出现的纠纷,这里，我们要注意明确总承包合同、分承包合同、转包的概念及其区别。 所谓总承包合同，是指发包人与承包人就某项建设工程的全部勘察、设计、施工签订的合同，承包人应当就建设工程从勘察到施工的整个过程负责。分承包合同则是指发包人并不将项目的全部建设工作承包给某一建筑施工企业，而是分别与勘察人、设计人、施工人签订勘察、设计、施工承包合同，勘察人、设计人、施工人仅对自己负责施工的某一阶段对发包人负责。所谓转包，是指承包人在承包工程建设后，又将其承包的工程建设任务部分或者
30、全部转让给第三人。转包时，转让人退出承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人，转让人对受让人的履行行为不承担责任。 转包与分包的最主要区别在于：转包行为中，原承包人将其工程全部倒手转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务；而在分包行为中，承包人只是将其承包工程的某一部分或几个部分再分包给其他承包人，承包人仍然要对承包合同约定的全部义务的履行向发包人负责。,法律分析,2 建设工程承发包模式典型案例 关于第三人出现的纠纷,就本案而言，承包人甲建筑公司擅自将应由自己独立完成的部分建设工程转包给没有施工资格的第三人乙工程队，违背了合同的约定及法律规定，应当承担违约责任。发包人水电站对承包人履约行为的
31、监督也存在失误。合同法第二百七十七条规定：“发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。”本案中的发包人水电站现代场表发现承包人擅自分包而不阻止，应对此承担一定法律责任。对于承包人甲建筑公司转包给乙工程队的工程发生责任事故，应由甲建筑公司先向水电站进行赔偿，再由甲建筑公司和乙工程队具体分担赔偿。也就是说，水电站不能直接要求乙工程队进行赔偿，因为二者之间并没有特定的合同关系。 总之，本案赔偿责任主要由承包人甲建筑公司承担，第三人乙工程队具体分担一定的赔偿损失。因发包人水电站存在一定的失误和过失，可以适当减转承包人甲建筑公司的赔偿责任。,法律分析,2 建设工程承发包模式
32、典型案例 本案合同是否有效,2002年2月，被告某建筑公司与原告包工头杨某签订了一份施工合同书。合同约定某建筑公司将其承包的某公司综合楼工程发包给原告，由原告组织民工施工。承包方式为包工不包料，价格按建筑面积9000平方米计算一次包死，单价为每平方米86.90元，总计782100元，工程竣工后预留7%的保修金，其余工程款于2002年年底前一次性支付完毕，保修金在一年保修期满后支付。 合同签定后，原告即组织民工200余人进场施工。截至2002年11月，原告完成合同约定的工程量。2002年12月，双方结算确认，被告应支付原告工程款共计825000元(含合同外部分工程量)。但截至2003年1月，尚欠
33、32万余元未付，故原告提起诉讼，要求被告按合同约定立即支付工程款。,基本案情,2 建设工程承发包模式典型案例 本案合同是否有效,但被告辩称，双方签订的施工合同书实质上是工程分包合同，而原告不具备建筑施工企业应该具备的从业资格，违反了建筑法之规定，因此双方签订的施工合同是无效合同。其二，根据双方签定的补充协议，该工程应在2002年10月1日竣工，而原告却延期1个月零5天，应赔偿其损失10万元(以其向发包人赔偿的损失为据)。其三，按合同约定，工程款应扣除7%的保修金即57750元，在保修期满后再支付。,基本案情,2 建设工程承发包模式典型案例 本案合同是否有效,法院审理后认为，原、被告双方签订的合
34、同属于劳务合同，而非工程分包合同，因此双方签订的合同为有效合同，被告应按合同约定支付原告人工费。对于被告要求原告赔偿因延期交工而造成的经济损失，法院认为延期交工并非原告的过错，应由被告自行承担。对于被告提出的保修金问题，法院认为原告只负责组织民工为该项工程提供劳务，工程质量依法应由被告负责，被告的主张于法无据，不予支持。 辨析：本案原、被告双方争议的焦点可以归纳为两点：其一，双方签定的合同是否有效？其二，原告应否承担工期、质量等责任？,法律分析,2 建设工程承发包模式典型案例 本案合同是否有效,一、原、被告双方签定的合同为有效合同。 尽管本案原、被告双方签订的合同名称为施工合同书，但我们不能仅
35、凭合同的名称来判定该合同的性质，从该合同所反映的内容来看，该合同实际上属于劳务合同。我们知道，工程分包合同是指工程承包单位将其承包工程中的部分工程发包给分包单位，分包合同的客体是工程(当然包括劳务)，即分包单位要独立完成合同约定的工程，并对其完成的工程向承包单位负责。而本案原、被告双方签订的施工合同，从其包工不包料的承包方式、工程款(实际上为人工费)单价、原告在施工组织、技术、工程质量等方面完全接受被告的领导、以及被告在合同履行过程中下达的一系列指令等因素综合考虑，该合同实质上就是单纯的劳务合同而非工程分包合同，也不是劳务分包合同。,法律分析,2 建设工程承发包模式典型案例 本案合同是否有效,
36、我国建筑法规定的从业资格仅指从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，不包括劳务。而事实上，劳务分包始于2001年，即建设部颁布的建筑业企业资质管理规定，该法规才规定从事劳务分包的企业应具备相应的资质等级，在此之前我国法律并无劳务分包的相关规定。根据合同法关于合同无效的相关规定，该合同既未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害国家和社会公共利益，因此应认定为有效合同。,法律分析,2 建设工程承发包模式典型案例 本案合同是否有效,二、原告不应承担工期、质量等工程责任。 对于工期延误、工程质量保修金，被告的反驳(诉)似乎有理，因为双方签订的合同确有明确约定，但仔细分析就会发现
37、被告的理由在法律上是站不住脚的，其目的是为了推卸自己的责任。我们知道，质量、工期、价款是工程施工合同的三要素，也是承、发包双方确定的最主要的合同目标，承包单位必须按合同约定的质量、工期向发包单位负责且自行承担责任，而不能将该责任转嫁给任何第三人。当然承包单位可以将某些单项工程(包括劳务)分包并确定分包工程的工期、质量标准，但显然不能将整体工程的工期、质量责任转嫁给分包单位；分包单位仅对自己分包工程的工期、质量负责，而不对整体工程的工期和质量负责。何况本案的原告并不是工程分包单位(亦非劳务分包)，即使确实存在因原告的原因而导致工期延误或质量缺陷，那也是被告未尽管理职责所致，因此原告不应对工期延误
38、和工程质量承担责任。,法律分析,2 建设工程承发包模式典型案例 转包工程中的拖欠工资款由谁清偿,2002年3月18日，被告建筑公司与某房地产开发公司签订工程承包协议一份，约定：由建筑公司承建该房产公司开发的某新村的一幢工程。同年5月10日，建筑公司又与挂靠在公司名下从事建筑业的徐某协商，约定：建筑公司将其所承包的上述工程转包给徐某组织人员施工，建筑公司按工程决算收入的2.8%向徐某收取管理费，工程的一切债权债务均由徐某负责等。当日，徐某向建筑公司出具承诺书一份。同年10月，徐某又将上述工程的瓦工施工工程分包给原告顾某组织人员施工。2003年3月，顾某完成了施工任务。2003年3月25日，徐某与
39、顾某结帐，应支付顾某人工工资15700元，并向顾某出具欠条一份。此后，顾某多次向徐某追要欠款未果，引起诉讼。,基本案情,2 建设工程承发包模式典型案例 转包工程中的拖欠工资款由谁清偿,庭审中，原告顾某诉称，2002年3月，建筑公司承建房产公司的工程并委托工程项目部负责人徐某与我达成书面协议，将工程的瓦工任务交给我组织人员施工。同年底，工程完工。2003年3月25日，徐某与我结帐，尚欠人工工资15700元，并出具了欠条。请求判令建筑公司和徐某支付人工工资15700元。被告建筑公司辩称，我公司与开发商签订建筑工程合同后，将工程转包给徐某施工，双方之间有协议，徐某在工程施工过程中的债务由其自己承担，
40、请求驳回原告对我公司的诉讼请求。被告徐某未答辩。,基本案情,2 建设工程承发包模式典型案例 转包工程中的拖欠工资款由谁清偿,法院经审理后认为，建筑公司与房产公司订立的建筑工程施工合同符合法律的有关规定，应当认定合法有效。建筑公司将其承接的工程转包给徐某施工，该转包行为违反了法律规定，是无效的。徐某在施工期间又将瓦工工程分包给顾某，也违反了法律规定，鉴于徐某与顾某就完成的工程量已经进行了结算，且出具了欠条，其应当承担给付欠款的责任。建筑公司与徐某之间形成的挂靠关系，违反了法律的禁止性规定，其应当对徐某履行无效合同产生的法律后果承担连带责任。法院遂依照中华人民共和国民法通则以及中华人民共和国建筑法
41、的有关规定，判决被告徐某向原告顾某给付工程款15700元，被告建筑公司承担连带责任。,审理意见,2 建设工程承发包模式典型案例 转包工程中的拖欠工资款由谁清偿,本案是一起因建设工程转包后又分包而引起的拖欠民工工资诉讼。因此，确定本案工资支付主体的关键就是要审查转包和分包行为的合法性。 由于建设工程质量直接关系到人民群众的生命和财产安全，不但会造成工程质量出现问题，而且可能会引起其他一些不良的反应，如拖欠民工工资、安全管理存在隐患，等等。为此，我国在相关的法律、行政法规以及部委规章中对工程建设过程中发生的转包和违法分包现象作出了强制性规定。 所谓转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的
42、责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。,律师评析,2 建设工程承发包模式典型案例 转包工程中的拖欠工资款由谁清偿,中华人民共和国建筑法第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。“中华人民共和国合同法第二百七十二条第二款、第三款规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人完成或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建
43、设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。“建设工程质量管理条例第二十五条第三款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。“因此，施工单位基于转包和违法分包而签订的合同，违反了法律和行政法规的强制性规定，应当是无效合同。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，建筑公司将其承包的工程转包给徐某显然违反了上述规定，虽然双方之间约定了工程的一切债务均由徐某自行承担，但该约定只在其双方之间发生法律效力，而不能对抗善意的第三人，建筑公司仍
44、然要对其转包工程的违法行为承担给付欠款的法律责任。,律师评析,2 建设工程承发包模式典型案例 原告主体是否合格？,吕某原系某建安公司下属工程处的法定代表人。1995年12月，该工程处与某工商局签订宿舍楼建设工程施工合同，工程实际由吕某组织的具有相应资质的施工队施工，所需款项均由吕某个人拆借垫付。工程处未对工程投入资金，建安公司也仅按内部交易习惯收取管理费。1996年10月，工程经验收合格后交付工商局使用。其间，工商局向吕某支付了部分工程款，但尚有54万未付。1999年7月，该工程处撤销。,基本案情,2 建设工程承发包模式典型案例 原告主体是否合格？,之后，吕某多次向工商局催讨欠款未果。但到了2
45、002年3月。工商局与建安公司突然针对该项欠款签订了一份还款协议，约定：经双方确认，工商局尚欠建安公司工程款521467.71元；工商局保证在四年内于2005年12月底前分四批还清所欠工程款；工商局如按前述规定还清欠款，建安公司将放弃加偿滞纳金。 对此，吕某认为该协议损害了自己的利益，遂于2002年8月，以还款协议属恶意串通行为和建筑公司、工商局拖欠工程款为由，向法院提起诉讼，请求判令二被告支付工程款并赔偿损失计79.9万元。但在审理中二被告辩称，原告不是合同相对方，不具备主体资格，同时坚持认为二被告签订的协议有效。,基本案情,2 建设工程承发包模式典型案例 原告主体是否合格？,人民法院经审理
46、后认为，原告吕某是工程实际权利人，具有独立的民事权利，二被告签订还款协议属恶意串通行为，被告建安公司处分该权利的行为无效，对原告不具有约束力。原告主张工程款为521467.71元，应予确认。滞纳金的计算，应按同期银行贷款利率计算。被告工商局应向原告履行义务，被告建安公司虽不承担债务责任，但应对原告权利的实现，负担协助结算、开票义务。遂作出如下判决：被告某工商局给付原告吕某工程款521467.71元，并支付滞纳金277532.29元；,法院判决,2 建设工程承发包模式典型案例 原告主体是否合格？,争议焦点一：原告主体是否适格 审理中一种意见认为，本案原告不具备诉讼主体资格。但合议庭最终没有采纳该
47、意见。理由如下：首先，合同的形式主体虽然是工程处，但实际施工人是吕某。吕某以工程处的名义与工商局签订合同，是一种挂靠行为。合同签订后，所有与工程有关的合同施工主体应尽的义务，也均由吕某独立完成。工商局付款也是给吕某个人的。其次，建安公司未对工程有任何投入，诉讼中建安公司也未提供证据证明其对工程有资金、劳务或技术等投入。第三，建安公司收取了吕某的管理费。综上，原告吕某不仅是被告建安公司的职工，更重要的他是合同的实际权利享有者和义务承受者，当然具有独立的民事权利，具备原告诉讼主体资格。,律师评析,2 建设工程承发包模式典型案例 原告主体是否合格？,争议焦点二：还款协议是否有效 合议庭为什么一方面否
48、定了二被告签订协议的行为，另一方面又确认了协议中的工程款数额？首先，合同形式上是二被告之间签订的，但合同的实际履行人是原告与被告工商局，双方因合同的实际履行产生债权债务关系。其次，被告建安公司按其内部交易习惯，收取原告管理费。应当为原告合法权益的实现做出积极的帮助工作，而在原告权益受到多年损害且未经原告同意的情况下，仍与被告工商局签订还款协议，并将还款时间推迟至2005年底还清，且放弃滞纳金。该协议显然损害了原告的合法权益，属恶意串通行为。第三，双方虽属恶意串通，但也不能全盘否定该协议的效力，否则，赖以支持原告诉请的欠款数额则无依据。欠款数额521467.71元仍应认定有效。如此认定，既体现了
49、法律的公正与严肃，又符合证据规则的要求，同时也反映提出对己不利的证据害处之所在。,律师评析,3 工程价款的确定方式与计价方法案例 一起建设工程招投标案例,年初，某房地产开发公司欲开发新区第三批商品房，是年4月，某市电视台发出公告，房地产开发公司作为招标人就该工程向社会公开招标，择其优者签约承建该项目。此公告一发，在当地引起不小反响，先后有二十余家建筑单位投标。原告A建筑公司和B建筑公司均在投标人之列。A建筑公司基于市场竞争激烈等因素，经充分核算，在标书中作出全部工程造价不超过500万元的承诺，并自认为依此数额，该工程利润已不明显。房地产开发公司组织开标后，B建筑公司投标数额为450万元。两家的投标均低于标底44