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1、农民工维权案例赏析蚂蚁扳倒大象秦富贵工伤案结案报告 【案情介绍】 2002年冬天，陕西省大荔县的农民工秦富贵遇到了来自东北的包工头金满仓。此后，他在金满仓手下相对稳定的打工数年。 2004年2月，金满仓从中铁电气化局集团西北铁路工程有限公司承建的“西安三环A09标”分包到了部分工程。2006年2月6号，金满仓在西安市工商行政管理局注册成立了“西安金仓公路桥梁工程有限公司”（后于同年4月12日更名为“西安金仓建筑劳务有限公司”）。2006年2月7日，金满仓以“金仓公司”的名义与西铁工程公司重新签订了“西安三环A09标北段上部现浇箱梁工程”项目承包合同。2006年2月14日，秦富贵即来到该工地干活
2、。 2006年2月17日早上，他在工作时不慎从施工搭架的上下楼梯通道跌落坠地受伤。随后，他被送到位于三桥的武警医院治疗，老板金满仓还派了专门的人来陪护，医药费也能及时给付。出院后，老板又在工地附近的城中村里给他租了间民房，让他修养，还安排人给他送饭。再后来，他就可以自己拄着拐杖去工地吃饭了，一切好像都向着好的方向发展。 但是，到了8月份，该工地工程完工后，公司的人员和设备都要撤走，老板给了他几十块钱后就再也不管了，秦富贵一下子陷入没饭吃的境地。无奈之下，他拄着拐杖，找了从三桥到火车站沿途的多家派出所，得到的只是接待警察个人捐助的几十元钱而已。后来他又辗转到了西安救助管理站，寻求救助。 转眼到了
3、二次手术，取掉内固定钢板的时候。秦富贵费尽周折，再次找到金满仓。这时，金老板没有给秦富贵出钱手术，而是扔给他一纸赔偿协议，欲以5000元一次了结此事。秦富贵起初并不愿意这样了结，他甚至两次找到西铁工程公司信访办。信访办一位上了点年纪的人劝他，先把这点钱拿上，用它来打官司，否则生存都是个问题。秦富贵又将信将疑的找了几位律师，得到的答复相差无几。秦富贵只好与老板重谈协议。 2006年9月27日，老板以“东北民工队”的名义与秦富贵达成赔偿5500元的协议，并让其堂兄金成仓代表其在协议上签字。秦富贵也很快从西铁工程公司“三环项目部”拿到了赔偿金。 秦富贵拿着协议再次找到某位律师（实际是位很有名气的法律
4、工作者）。他看了协议，就草率的为秦富贵拟写了起诉状，将金满仓本人告上新城法院（因为金的住所地在西安市新城区），要求撤销赔偿协议。新城法院受理后，认为原告秦富贵没有证据，劝他撤诉。 2006年10月底，秦富贵找到了我当时所在的那家律师事务所，经我所主任的同意，由一位实习律师对其进行援助。实习律师自己也心里没底，所以多次向我和几位律师虚心求教，一心想把自己的第一个案子办好。这时，我初次接触到了这桩案子，凭着自己的经验，我告诉他，这是个工伤案子，应该先认定工伤，再做劳动能力鉴定，然后就工伤待遇申请仲裁，不行的话，还得一审二审的打官司。同时，我提醒他，注意事发一年内申请工伤认定，劳动能力鉴定后两个月内
5、申请仲裁，而且赔偿协议也需要在一年的除斥期间内诉讼撤销。 这位实习律师也很快通过自己努力找到办案线索，理顺了办案思路。他把西铁工程公司申诉到省劳动仲裁委，通过对方的答辩，获知金满仓注册成立“金仓公司”的事实，旋即向未央区劳动保障局申请工伤认定。这时，新的问题又产生了，按照金仓公司登记的地址找去，却找不到这家公司。他向工商机关进行了虚假登记。 经过半年的辛苦工作，工伤认定、劳动能力鉴定和停工留薪期确认都做下来了，这位实习律师却再也无力援助下去了。幸好这时我们总站成立了，我也从所里来到了总站。秦富贵也就顺理成章的成为我到总站后援助的第一个当事人。 【办案经过】 基于工伤认定和劳动能力鉴定已经做出以
6、及我先期对案情的了解，我对案件的办理很快就理清了思路，并拟定了几套方案。 其时，北京工作站的时福茂律师来给陕西的农民工项目律师做专题培训。我也有幸接触到了陕西的几十位农民工问题的资深律师。利用会上交流的机会，我把几套方案向与会专家进行了咨询。最终，我选择了博纳新所徐茜律师等赞同的那套方案，同时向西安市劳动仲裁委申请工伤待遇争议仲裁和向灞桥区法院（公司登记地址）申请撤销赔偿协议诉讼。 工伤待遇争议仲裁这边因为有工伤认定和劳动能力鉴定，而且金仓公司经公告未到庭，所以没有遇到什么阻力，因此比较顺利的裁决下来。但是，撤销赔偿协议诉讼那边，却遇到了不少麻烦。 首先是立案难的问题。第一次去立案时，审查法官
7、说要等仲裁结果，我只好删改了诉状中的部分内容。第二次去立案，审查法官又说人身损害案去未央区（侵权行为地）立案。我辩驳说，我们打的是撤销协议官司。他又说，那诉状里怎么有应当赔偿七万余元的字句。我说，这是用来证明赔偿5500元显失公平的。他又说，必须把这些话删改才能立案。我让秦富贵先按他的意思删改时，他又说不用改了。不过，看来他怒气未消，决定让秦富贵缴500多元诉讼费，还不给减免。好在当日秦富贵能拿出那么多钱，才算把案子立上。 其次是取证难。秦富贵在危难之时，曾向好几家派出所求助，但是现在那些接待过他的警察却无人愿意出来作证。这时的希望只有西安救助站这一家了。我通过电话查询，得知西安救助站设在长安
8、区某个偏僻的地方，当我找到那里时，先是门卫不让进，好说歹说都不行的情况下，我以自己也是来寻求救助的为由勉强进入办公区。可是当我说明来意后，接待的人直摇头，表示他们的电脑资料只保存了今年的信息，以前的无法可查了。最后，我找到他们的一位科长，要求查档，并且提出电脑没有就肯定有纸质档案。起初那位科长也不承认，不愿意给查。 后来，我说：“你们每年获得那么多财政拨款，这些钱怎么用了，不可能没有个底子吧，只保留一个总的帐目备查，那谁又知道你们把钱到底用到哪里去了，贪污了也未可知” 。这下子，那位科长才承认档案肯定有，安排人给我查找。最后，秦富贵曾寻找救助的证明终于拿到了。 最后，我不得不提对方在庭审中百般
9、抵赖。第一次开庭时，对方律师竟然说出公司四月成立，事故二月发生，所以秦富贵此时不可能与公司有劳动关系，因此不是工伤的荒唐之词。我驳斥对方说，公司是2月6日成立，2月7日承包工程，秦富贵2月14日进入工地干活，2月17日发生工伤，4月份不过是公司名称变更而已。对方又拿出2004年的承包合同说，西安三环A09标北段是金满仓个人承包的，不是公司承包的，秦富贵只是在此受雇于老板个人而已。我反驳他们，2004年的合同无法证明2006年的状况。金满仓也说，赔偿协议是在西铁工程公司项目部办公室签订的，当场有许多项目部的人，没有人拿刀逼着秦富贵签，因此协议是公平的，合法的，秦富贵是自愿的。 对方律师补充说，秦
10、富贵作为完全民事行为能力人，对其行为后果能够预见，对自己的签字应当负责，签了字就不能被撤销，并且诋毁秦富贵自己摔倒还来讹人。我当即要求法庭制止他们的人身攻击言论，并且依据合同法的有关条款和案件事实对他们所谓的公平、合法、签了字就不能撤销等言论进行了反驳。最后，法庭决定调取工伤认定档案审核相关证据。 依照苏法官的意见，先由我自行到未央区劳动保障局调取案卷内证据，不行的话他再依职权调取。我找到了未央区劳动保障局劳动监察科，见到承办工伤认定的杨某，并经其请示他们科长，我总算看到了案卷，并从中发现2006年的承包合同这份有价值的证据。但是，当我要求复制时却被告知，我可以复印，但是他们不会给付复印件上盖
11、章。这样，我拿了复印件有什么用？经过短暂的考虑，我决定先复印到手再说。后来，我又拿着复印件向苏法官说明情况，他才安慰我们说他依职权调取。第二次开庭时，对方面对2006年的承包合同这样铁的证据，就只有狡辩的份了，不断重复一些明显是抵赖的话。在我据实驳斥了他们之后，苏法官征求双方调解的可能，遭到对方的断然拒绝，宣布休庭，择日判决。经过两周心里煎熬后，判决出来了，我们胜诉了。 金仓公司不服，上诉到西安市中级人民法院。开庭时，公司请来两名很会表演的证人，证明公司对秦富贵照顾的多么好，而他又是多么的好吃懒做，不务正业。但是，虚假的东西就是经不起推敲。在我的质问下，这两名证人前言不搭后语，破绽百出。这时，
12、对方的律师见状暴跳如雷，说我是在抠字眼。就在我们节节胜利之时，庭审记录用的电脑出现故障，致使许多对我们有利的字句段落丢失，而保存下来的部分变得对我们有些不利。为此，庭审后秦富贵拒绝在笔录上签字。我和书记员交涉，她却勃然大怒，反说记录完全正确，我们是在无理取闹。我又找到办案法官，说明情况。她决定，择日重新核实。 这样一来，我们的火力已经完全暴露，对方有了充分的喘息时间。所以，我们不能坐等，必须有新的手段。为此，我们又多方走访秦富贵求助过的派出所，说服他们出来作证。功夫不负有心人，终于有两家派出所出具了秦富贵在危难之时接受过他们救助的证明。而且，为了证明赔偿协议确实显失公平，我们还出示了仲裁裁决书
13、。铁证面前，对方律师只有跳脚骂娘的份了。月余之后，终审判决下来了，我们大获全胜了。 【案情焦点】 本案的焦点是，工伤认定前的私了协议能否成为工伤待遇仲裁的障碍，以及私了协议怎么定性，怎么处理。 【法律适用】 1、合同法第五十四条规定可变更可撤销的合同，第五十五条规定撤销权的行使； 2、劳动法第七十九条规定了先裁后审的程序，第八十二条规定仲裁时效，第八十三条规定了起诉的时限和裁决的效力； 3、企业劳动争议处理条例第十七条规定了管辖权，第二十四条规定了仲裁的提起条件，第二十五条规定了相关程序的时限，第二十六条规定了拒不到庭的处理方法，第二十八条规定了仲裁调解制度，第三十二条规定了审限，第三十四条规
14、定了仲裁费的收取； 4、工伤保险条例第二十九条规定医疗费、住院伙食补助费、交通费、住宿费的支付标准，第三十一条规定停工留薪期待遇，第三十五条规定七级伤残待遇，第六十条规定工伤待遇的支付人； 5、陕西省实施工伤保险条例办法第二十四条一次性医疗补助金和伤残补助金的支付标准。 【法律分析】 法律分析 一、赔偿协议是公司乘人之危，在违背秦富贵真实意思的情况下签订的，且在签订时就显失公平，可以依据合同法予以撤销。 二、工伤待遇问题则需要通过劳动争议仲裁程序解决。 办案思路 一、所面临的主要问题是，撤销赔偿协议与劳动争议仲裁的衔接问题。第一种方案是，在劳动仲裁时，把撤销协议作为仲裁请求之一。这样做的好处是
15、便捷，即当一方不服时，经过一审、二审，最终经过三个法律程序就可以结案。这样做的风险是，劳动仲裁部门以已有赔偿协议为由不予受理。第二种方案是，先行仲裁，不提撤销赔偿协议。如果对方以已有协议抗辩而获得劳动仲裁支持，则我方不服，在起诉时依据相关司法解释，增加一项撤销协议的诉讼请求。这种做法在现实中风险很大，而且极有可能因为仲裁期间的耽误而错过了一年的撤销权行使期（一般认为是除斥期间）。 第三种方案是，先进行撤销协议的诉讼，再进行劳动仲裁。这样做的坏处是环节多，即撤销协议需要一审、二审，前后共需多个法律程序。这种做法的好处是步步为营，稳扎稳打，风险最低。而且即使因诉讼错过仲裁时效，也可以依据相关司法解
16、释，主张时效中断，通过诉讼赢得官司。 二、对第一种和第三种方案的讨论。我曾就这两种方案在省农民工律师培训会上咨询了与会专家，两种方案都有支持者。最后，考虑到司法实践上，劳动仲裁不具有终局性，而法院对劳动仲裁所依据的部门规章和文件也经常不予认可，因此确定实施第三种方案把握性较大。 三、现实中的具体步骤。分别提起劳动仲裁和撤销协议诉讼，如果对方在仲裁时以协议抗辩，则申请中止审理，待撤销协议的判决生效后再恢复审理。 对本案的几点思考 一、法理思考。赔偿协议的定性问题。即若认为协议是独立的民事法律行为，则只能通过诉讼撤销。而若认为协议是劳动合同（本案中无劳动合同只有事实劳动关系）的附件或者补充，其便具
17、有劳动合同的性质，则其效力问题亦可通过仲裁解决，即前述第一种方案在理论上是可行的。 二、实践思考。本案之所以典型，是因为其普遍。在现实生活中，当农民工发生工伤时，基本上会出现两种情况，一是包工头或单位根本不管，任由你打赢官司也得不到执行；二是如本案这类情况，在农民工身处危难之时，强迫你签订一个显失公平的协议，以此作为其挡箭牌，逃避法律责任。所以就这类案件进行探讨，在立法时提出谏言，具有重大的现实意义。 （注：2008年9月1日，西安市灞桥区人民法院对金仓公司法定代表人金满仓采取司法拘留措施后，本案最终执行和解，秦富贵拿到了55000元。文中的人物及公司均为化名。） 童工之痛，莫让断臂少年再伤心
18、 童工于浩受伤赔偿案 案情简介： 于浩，一个还不满15岁的天真少年，虽然家住在天津市蓟县的一个村子里，他却不满足于这样的生活，总想看看外面的世界是什么样的，是不是象电视里演得那样五彩缤纷。 2004年，初中二年级还没有读完，小于浩就辍学回家，2005年2月17日，他跟着叔叔于伟以及在北京维立佳化纤棉有限公司当厂长的刘建等人就离开了家乡，来到陌生的大都市北京打工。 当天下午，厂长刘建对于浩进行了简单的交代后，于浩就开始了工作。当时工厂并没有查看于浩的身份证明，只是让他在一个本子上写下了自己的姓名和住址。此后的六天，于浩与其他工友一起干些杂活，直到2月23日才正式上班，于浩被安排到生产车间，负责往
19、机器里送原料。刚出校门的于浩对新的生活环境既陌生又兴奋，干起活来也格外卖力。上午辛苦的半天劳动，使小于浩感到很疲惫，到了下午，有些力不从心的于浩正往机器里送棉花原料时，神思恍惚的刹那，衣服袖子突然被卷进了隆隆做响的机器，紧接着，左臂也被绞入机器，霎时鲜血染红了雪白的棉花，于浩看到这一幕，早已惊的不知所措。 公司领导得知于浩出事后，立即将昏迷的于浩送往附近的医院。医生查看病情后立即通知：需要紧急手术，得赶紧去大医院！他们又立刻赶到另一个较大的医院，经诊断为：左上肢挫灭伤、血管神经损伤、皮肤剥脱伤、多发骨折、需截肢手术！但是准备做手术时，却又被告知没有床位，于浩不得不再次转院。连遭挫折的小于浩到当
20、晚8：40分才得以实施手术，2小时后手术结束，于浩的左臂被截肢。 2005年3月25日，于浩伤愈出院，公司共支付医疗费27400元。当天下午，公司领导和于浩的父亲于建民带于浩到假肢厂定做假肢。在登记于浩年龄时公司领导和于浩的父亲产生分歧：公司领导认为于浩的年龄为18岁，而于浩父亲坚持于浩的年龄为16岁。事实上，于浩的出生时间为1990年9月28日，实际上还不满15周岁，于建民按农村习惯认为于浩应当按照虚岁16岁来登记。假肢厂的登记表中于浩的年龄最终写为16岁。于浩父亲坚持称于浩16岁，让公司感到了压力：使用不满16周岁的童工是违法的，公司将因此受到处罚！公司在向假肢厂交付19000元的假肢定金
21、后，态度发生了明显变化，不再支付任何费用。而按照有关法律的规定，公司应当向于浩支付296，740元的一次性赔偿金。于浩每五年还要更换一次假肢，每个假肢的价格为63，910元，假肢费用合计约80余万元。 艰难维权： 公司领导突然变脸 公司陡然改变态度，交付假肢定金后不再支付任何费用，这让于浩的父亲无法接受。身心俱惫的父亲找公司领导，公司领导称他们无法决定，得向总公司汇报后再说，但是此后一直没有任何音信。无奈，于建民只好亲自去找总公司的领导，领导刚开始同意解决此事，让于浩继续在公司干。于建民提出，孩子小小年纪出了这样的事情，再没有心思在工厂里干活了，想把于浩带回家，要求公司一次性赔偿50万元。领导
22、听了却变了脸：“你要50万有什么用啊，人一生50万哪够用？”他坚持要于浩到工厂上班，算是养着于浩，对一次性赔偿始终不同意。 于浩的父亲想，只要公司肯负责任，自己的心里也能稍微踏实一些。哪里想到没过多久，公司压根不承认于浩在工厂干过活，如果想要钱，于建民就必须写一个字据，表明于浩已满17岁或者于浩发生事故时是到公司来玩的而不是工作。这不是逃避责任吗？！悲愤的父亲不能接受，最终，双方未能就于浩的赔偿事宜达成一致意见。 2005年5月9日，于浩的父亲通过电话向北京青少年法律援助与研究中心求助。接待咨询的律师了解基本案情后建议其到劳动监察大队举报或者到劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 政府机关左右推脱 5
23、月10日，于浩和他的父母到北京市某区劳动监察大队举报，由于于建民出身农民，语言表达能力较差，再加上遭遇到这样的事情，说话有些不清楚，未等于建民把情况说完，劳动监察大队的工作人员就打断了他的陈述：“你来这不是跟企业要钱吗？这事你得找仲裁，我们只处罚企业，不负责要钱！” 于建民只好带着于浩找到某区劳动争议仲裁委员会，而接待他的工作人员同样没等他把话说完就说这事不归他们管，让他找安全生产管理局。于建民赶忙跑到安全生产管理局，而那里的工作人员听完于建民的陈述后，同样称：“我们也是针对企业的，你要索赔还得找仲裁。”又把他推回了原点。 2005年5月11日于建民再次找到劳动争议仲裁委员会，仲裁委的工作人员
24、又称，没有工伤认定不能进行仲裁，让其先进行工伤认定。2005年5月13日，于建民向某区劳动和社会保障局工伤保险科提交了申请认定于浩工伤的相关材料。2005年5月17日，某区劳动和社会保障局根据北京市实施办法的规定，以受伤人员于浩系童工为由，做出不予受理的书面通知。无奈之下，于浩的父亲又来到仲裁委员会，5月18日，仲裁委仍以没有工伤证为由对于浩的仲裁申请不予受理，但是未出具不予受理的书面通知书。 走投无路时求助法律援助 5月20日，走投无路的于建民正式向北京青少年法律援助与研究中心提出法律援助申请，中心当即决定为童工于浩提供法律援助。中心律师时福茂立刻为于浩准备了民事起诉状及鉴定申请书，当天北京
25、市某区人民法院受理了于浩的起诉。此后，时福茂律师通过电话询问该案的进展情况，主办法官让等通知。6月20日，某区法院电话通知代理律师，本案定于7月5日下午1：30开庭。此后，由于主办法官到外地学习，代理律师未能就鉴定事宜与法官进行沟通。 7月4日，在律师的指导下，于建民再次找到劳动争议仲裁委员会，要求其出具不予受理的书面通知书。当日，劳动争议仲裁委员会以“无劳动保障行政部门核发的工伤证，不符合劳动争议受理条件”为由，依据中华人民共和国企业劳动争议处理条例第二条的规定，向于浩出具了书面的不予受理通知书。 2005年7月5日下午，于浩和他的父亲于建民、援助律师到达某区法院，准备开庭。但是法官却说：“
26、今天只是问话，进行举证指导，不是开庭。”问话时被告曼格尼商贸有限公司（原名为北京维立佳化纤棉有限公司）的代理人称：首先，原告于浩到单位打工是其叔叔于伟介绍的，当时询问于浩年龄时，于伟说于浩已经满16岁，于浩在旁边没有反对，显然原告隐瞒了实际年龄。其次，于浩不是在自己的工作岗位上受伤，而是机器未停稳时于浩串岗把自己的左臂伸进机器中，于浩对事故负主要责任。因此，合理部分可以赔付，但是原告于浩必须拿出依据。原告要求进行伤残等级鉴定时，主办法官称，法院只对人身损害赔偿案件委托鉴定，对工伤事故不予委托，明确指出本案的伤残等级鉴定需原告自己来做。 劳动能力鉴定路途坎坷 2005年7月7日，律师陪同于浩及其
27、父于建民一起到某区劳动能力鉴定委员会，申请对于浩的伤残等级进行鉴定并对于浩需要安装假肢予以确认。起初，负责接待的工作人员以于浩不属于工伤、没有工伤证为由不予受理，经代理律师反复解释并找到主管，才最终同意对于浩的伤残进行鉴定。 代理律师将事先准备好的劳动能力鉴定申请书及其他材料递交进去时，接待人员却称必须填置制式的劳动能力鉴定、确认申请表，尽管事先准备的申请书与制式的申请表内容一致，但是为了能够顺利进行鉴定，代理律师立刻按工作人员的要求重新填写一份。当工作人员得知除了要求进行伤残等级鉴定外，还要求对安装假肢予以确认时，要求再填写一份，代理律师不得不再誊写一份。11页的材料全部按照接待人员的要求准
28、备好，鉴定委员会终于同意接受于浩的申请。并通知于浩在2005年7月14日到鉴定委员会骨科进行鉴定，并自本人参加鉴定之日起15天后取鉴定结论。 因为鉴定委员会规定，每月月初的1日10日收鉴定材料，每月中旬的11日20日为鉴定时间，自本人参加鉴定之日起15天后取鉴定结论。7月14日，于浩参加了鉴定。为了能在开庭前即7月19日拿到鉴定结论，于浩的父亲和援助律师请求工作人员尽早出具鉴定结论，被其诚意所感动，工作人员同意其在7月18日领取鉴定结论。7月18日，鉴定结论为于浩属四级伤残，需配上臂假肢。这份鉴定结论为确定于浩索赔的具体数额提供了准确依据。 诉讼脚步匆匆 7月19日，于浩案正式开庭。在庭审中，
29、被告坚持认为，原告提交的不予受理通知书在起诉之后，程序错误。由于不予受理通知书是7月4日出具的，考虑到如果不重新起诉，法院驳回原告的起诉后，无论是再次仲裁还是再次提起诉讼都将超过法定时效，故与原告法定代理人商议后，决定撤回起诉并在当日以7月4日劳动仲裁委员会出具的不予受理通知书第二次提起诉讼。 8月12日，法院向被告送达应诉通知书、起诉状等法律文书时，被告以名称已经变更为由拒绝签收应诉通知书。法院的特快专递也以“此地址无此单位”为由被退回。 8月17日，经查，被告在原告第二次起诉前将原来的北京市维立佳化纤棉有限公司变更为北京曼格尼商贸有限公司。与法官交涉案件继续审理问题，法官认为，仲裁的不予受
30、理通知书要重新出具，原因是被告名称已经变更且15日的起诉时效已经超过。律师认为被告的变更是在法院审理过程中进行的，建议法院继续审理，法官表示请示领导后再决定。 8月26日，原告律师领取法院对于浩第二次起诉的民事裁定书。 8月30日，援助律师与于浩的法定代理人于建民一起到被告住所地核对地址。确定名称变更后的被告地址仍是原来的地址。 9月5日，法院留置送达给被告应诉通知书、起诉状等法律文书。 9月26日，法官通知9月29日进行举证指导。律师将时间及时通知了原告法定代理人。 9月29日，参加举证指导，提交相关证据6份，并将原来的讼标的变更为114万元。庭审指导中多家新闻媒体的记者参加旁听。法院确定最
31、后举证时间为10月9日。 10月9日，原告向法庭提交相关证据7份，主要证明原告于浩系童工并在被告处打工时受到伤害，伤残程度为四级，需要安装假肢，治疗中的花费。被告提交证据14份，主要证实于浩在工作中违反了劳动纪律有过错，故意隐瞒实际年龄，自己应当承担主要责任。法院定于9月20开庭。 10月14日，法院通知开庭时间改为11月3日。 11月3日，公开审理。法院对部分事实当庭予以确认：原告系童工、原告在被告处打工时受到伤害，经鉴定为四级伤残需配上臂假肢，8月22日仲裁不予受理诉至法院。双方的争议焦点在：本案适用劳动法还是民法通则，于浩父母是否承担过错责任以及童工是否可以安装假肢等问题。 11月4日，
32、向法院提交代理词。主要观点为：童工伤残的处理必须依照劳动争议来处理，这是劳动法的规定，劳动案件尤其是童工案件根本不适用过错责任，应当参照工伤保险的规定来处理，童工缺失上臂，劳动能力鉴定部门已经确认应当安装上臂假肢，被告应当赔偿假肢费用。 11月11日，宣判。判决被告赔偿原告于浩29万余元的一次性经济赔偿金，但是假肢费部分被全部驳回。接受了多家媒体的采访，认为法院不予支持假肢费部分是错误的，原告会在法定时间内依法提起上诉。 11月15日，在认真分析一审判决并征求当事人的意见后，代书上诉状，依法提出上诉。要求二审法院支持于浩的假肢费及交通费。 11月23日，收到对方的上诉状，分析答辩意见。对方的上
33、诉请求为要求适用过错责任，主要理由为：于浩隐瞒了实际年龄，伤残鉴定错误，赔偿数额过高，并且认为如果一个小小的童工索赔就使企业倒闭会给社会带来更大的动荡。 2006年1月10日，到某区法院询问案件的移送情况，法院称已经移交二审法院。 2月6日，法院通知于浩案定于2月24日开庭。 2月14日，通知于浩父亲开庭时间及需要准备的手续、材料。 2月16日，通知中国质量万里行的记者王黎明，再次打电话给于浩父亲重申带齐手续及证据。 2月24日，二审问话，对方律师提出了重新鉴定申请，法官要求递交书面申请。二审法院对案件事实再次核实，与一审查明事实基本一致。援助律师向法院提交了该法院关于未成年工李某某终审判决，
34、作为证据证实假肢费的标准。 3月13日，电话联系于建民关于先予执行的问题。鉴于法院无法及时作出二审判决而于浩急需各种费用，与法官沟通后，希望提出先予执行申请，由二审法院尽早作出裁决。 3月17日，律师到二审法院递交先予执行申请书。下午法院通知3月22日上午第二次问话，并让援助律师通知另外一位律师及当事人。 3月20日，联系中国教育电视台的记者姚敬国、北京电视台的记者白红洁、法制中国的记者李苓及其他媒体。 3月22日，第二次问话，法院主持调解。对方同意调解，但是只同意支付15万元的一次性赔偿金，于浩的法定代理人认为不得低于60万元，因双方主张的数额差距太大调解不成。 4月13日，法院通知4月18
35、日宣判。及时通知了另一位代理律师及于建民。 4月18日，二审宣判。二审法院经过审理，认为曼格尼公司雇用于浩的行为违反了禁止使用童工的规定，因此该公司应当负担于浩治疗期间的医疗费、生活费、鉴定费、一次性赔偿金，鉴于于浩在一审法院判决后已经安装假肢，故曼格尼公司应支付于浩此次以及今后所需支付的残疾辅助器具费。法院最后判决，由曼格尼公司支付给于浩残疾辅助器具费56万元，合计858456元。当事人比较满意，等待申请执行。 法律分析： 一、使用童工是非法行为，要受到法律的重罚。 童工是指未满十六周岁，与单位或者个人发生劳动关系、从事有经济收入的劳动或者从事个体劳动的少年、儿童。为了保护未成年人的身心健康
36、，保障未成年人接受义务教育的权利，维护未成年人的合法权益，避免未成年人被用人单位非法招用，国家制定了大量的相关法律、法规和规章。 中华人民共和国劳动法第九十四条规定：“用人单位非法招用未满十六周岁的未成年人的，由劳动行政部门责令改正，处以罚款；情节严重的，由工商行政管理部门吊销营业执照。” 年月日全国人大常委会决定批准中国政府签署经济、社会及文化权和国际公约，该公约第十条规定了，“本公约缔约各国承认：应为一切儿童和少年采取特殊的保护和协助措施，不得因出身或其他条件而有任何歧视。儿童和少年应予保护免受经济和社会的剥削。雇佣他们做对他们的道德或健康有害或对生命有危险的工作或做足以妨害他们正常发育的
37、工作，依法应受惩罚。各国亦应规定限定的年龄，凡雇佣这个年龄以下的童工，应于禁止和依法应受惩罚。” 2002年10月1日国务院颁布施行的禁止使用童工规定第二条规定：“国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户（以下统称用人单位）均不得招用不满16周岁的未成年人（招用不满16周岁的未成年人，以下统称使用童工）。” 国务院于2003年4月27日公布并于2004年1月1日起施行的工伤保险条例第六十三条规定：“用人单位不得使用童工”。 本案中，于浩出生于1990年9月28日，2005年2月于浩仅14周岁，北京曼格尼有限公司雇佣年仅14周岁的于浩，显然属于非法使用童工。 那么，童工与非
38、法招用的单位之间到底是什么关系呢，劳动关系？事实劳动关系？还是普通的民事关系？或者其他的关系？ 有一种意见认为：童工与用人单位之间是劳动关系，童工在工作中受伤应当属于工伤，要按照工伤的赔偿标准来对童工赔偿。 第二种观点意见认为：童工与用人单位之间不是劳动关系，只能算做普通民事关系。即使按照工伤的标准来赔偿，也不属于劳动关系的范畴。 第三种意见认为：虽然童工伤残或者死亡，用人单位还应当一次性地对伤残的童工、死亡的童工的直系亲属给予赔偿，比照工伤赔偿处理。但是，这并不等于将雇佣童工的无效合同，当作事实劳动看待。这类合同也不能视为劳务合同。因为不满16周岁的童工属于限制民事行为能力人或者无民事行为能
39、力人，订立劳动合同或劳务合同都与其年龄、智力不相适应。因此，雇佣童工，不是劳动关系，也不是事实劳动关系，也不属于劳务关系，而是违法法律、行政法规强制性规定的无效行为。 第四种意见认为：童工因为不具备劳动行为能力，因此与用人单位之间不能成立劳动关系。但用人单位因为非法招用未成年人，与劳动部门就形成了劳动行政关系，要接受劳动保障部门的处罚。 之所以对童工和用人单位之间的关系争议如此之大，是因为童工原本应该在学校里接受教育，而不是和成年人一样到工厂里工作。但是，一旦出现了童工的现象，就应该从保护这些少年儿童的角度来考虑问题。我们认为，用人单位与非法招用的童工之间存在的是劳动关系，只是因为这种关系中童
40、工缺乏劳动能力，不能建立合法有效的劳动关系，也不是事实劳动关系，只能是无效劳动关系。但即使是无效劳动关系也属于劳动关系的范畴，而不是民事关系，不适用人身损害赔偿的规定，而适用非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法。 根据禁止使用童工规定第六条的规定：“用人单位使用童工的，由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月处元罚款的标准给予处罚。用人单位经劳动保障行政部门依照前款规定责令限期改正，逾期仍不将童工送交其父母或者其他监护人的，从责令限期改正之日起，由劳动保障行政部门按照每使用一名童工每月处万元罚款的标准处罚，并由工商行政管理部门吊销其营业执照或者由民政部门撤销民办非企业单位登记。”曼格尼公司使用童
41、工于浩，应当受到劳动和社会保障局5000元罚款的行政处罚。依照禁止使用童工规定，由于非法使用童工并致其伤残，工商行政管理局吊销用人单位的营业执照。 二、童工伤亡后如何要回自己的赔偿？ 首先，用人单位非法招用童工工作造成伤害的，有责任给予童工赔偿。禁止使用童工规定第十条规定：“童工伤残或死亡的，用人单位应当一次性地对伤残的童工、死亡童工的直系亲属给予赔偿，赔偿金额按照国家工伤保险的有关规定计算。” 工伤保险条例第六十三条规定：“用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。”
42、非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法第二条规定：“用人单位使用童工造成伤残、死亡的，必须按照本办法的规定向伤残童工或者死亡童工的直系亲属给予一次性赔偿。” 根据上述规定，曼格尼公司应当向于浩给予一次性赔偿金，赔偿的标准不得低于工伤保险待遇。于浩的伤残为四级，一次性赔偿金为赔偿基数的10倍（赔偿基数为2004年北京市职工平均工资28348元/年）。即一次性赔偿金不得低于283480元。 那么，受伤童工应当通过什么途径来要回属于自己的赔偿金呢？根据劳动保障监察条例第十一条的规定：“劳动保障行政部门对用人单位遵守禁止使用童工规定的情况实施劳动保障监察。” 工伤保险条例第六十三条规定：“用人单位使用童工
43、造成童工伤残、死亡的，童工或者童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议的有关规定处理。” 非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法第八条规定：“单位拒不支付一次性赔偿的，伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属可以向劳动保障行政部门举报。经查证属实的，劳动保障行政部门应责令该单位限期改正。”第九条规定：“伤残职工或死亡职工的直系亲属、伤残童工或者死亡童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。” 根据上述规定，某区劳动和社会保障局对曼格尼公司使用童工实施监察、受理于浩的举报并责令曼格尼公司向于浩支付一次性赔偿金，是其法定职责。其推拖不予
44、受理并让于浩进行劳动争议仲裁，显属行政不作为。 如何更好的帮助童工？当前处理童工伤亡中的一些误区 1童工伤亡后是否能进行工伤认定？ 工伤是指职工在工作过程中因工作原因遭受事故伤害或者患职业病。认定工伤必须存在职工与用人单位的劳动关系，包括劳动合同关系和事实劳动关系。用人单位使用童工是违法的，童工不具备劳动者的劳动能力，用人单位与童工之间根本没有形成合法的劳动关系，因此童工在用人单位发生伤亡事故，不应进行工伤认定。 按照北京市实施办法第二十一条的规定，属于工伤保险条例第六十三条规定情形的工伤认定申请，劳动保障行政部门不予受理。工伤保险条例第六十三条规定：“用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由
45、该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿。”所以，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，不应当进行工伤认定。童工于浩赔偿案中，北京市某区劳动和社会保障局对于浩的工伤认定以“受伤时尚未年满16周岁”不予受理是正确的。 2无工伤证，劳动争议仲裁委员会对仲裁申请是否受理？ 中华人民共和国企业劳动争议处理条例第二条规定：“本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列劳动争议：（一）因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；（二）因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；（三）因履行劳动合同发生的争议；（四）法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议
46、。” 有些劳动争议仲裁委员会认为，童工遭受伤害或死亡不能进行工伤认定，不属于工伤保险的范围，更不属于上述条例列举的其他情形，故不属于劳动仲裁的范围。 某区劳动争议仲裁委员会对于浩的仲裁申请就是以“无劳动保障行政部门核发的工伤证，不符合劳动争议受理条件”为由，决定不予受理。事实上，这种认识是十分错误的。工伤保险条例第六十三条及非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法第九条均明确规定，伤残童工或者死亡童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照劳动争议处理的有关规定处理。显然，伤残童工或者死亡童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议，属于劳动仲裁的范围。 北京某区劳动争议仲裁委员会对于浩的仲裁申请以于浩没有工伤证为由，认为不符合受理条件不予受理，显然是违反上述法律规定的。 3童工伤残或死亡，伤残童工或死亡童工的直系亲属是否要直接向人民法院起诉？ 童工伤残或死亡后，劳动保障行政部门对伤残童工或死亡童工的直系亲属的投诉不予受理，劳动争议仲裁委员会对其仲裁请求置之不理，更不要说出具书面的不予受理通知书，伤残童工或死亡童工的直系亲属只得直接向人民法院起诉。当然，有些残童工或死亡童工的直系亲属及某些法官认为童工伤残或死亡属于人身损害赔偿案件，直接到法院起诉，法院也作为普通民事案件进行审理。 工伤保险条例第六十三条及非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法