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1、一、相关案例2004年2月5日，北京市防治重大动物疫病指挥部办公室下发了京防指字200429号关于采取政府收购方式清理本市原种禽场周边地区散养家禽的紧急通知：其中清理范围包括西田各庄肉鸡原种场半径3公里以内的所有散养家禽；清理方式为采取统一收购、统一加工，并由政府给予一次性补偿方式进行清理。当日，某县人民政府发布了通告并下发了密政字200464号关于清理北京家禽育种有限责任公司周边地区家禽紧急会议纪要。会议议定：对北京家禽育种有限责任公司半径3公里以内的所有家禽进行收购。涉及西田各庄镇苍头、疃里、西田各庄、董各庄4个村；对养殖户补偿标准为散养鸡每只30元，成规模养殖的肉鸡，由畜牧专业人员核定肉
2、鸡实际养殖成本，在核定后补偿养殖成本的基础上，每只再补偿2元。西田各庄镇苍头村霍某所饲养肉鸡在被收购范围内。2004年2月6日，被告某县西田各庄镇人民政府收购成规模养殖户原告霍某饲养的33日龄肉鸡2996只。之后，被告某县西田各庄镇人民政府根据某县畜牧服务中心畜牧师王某估算的肉鸡成本加上每只肉鸡2元的利润，即以每只肉鸡13.10元的价格对收购原告霍某的肉鸡进行了补偿。原告霍某已将补偿款领走。某县人民法院判决如下：为了预防禽流感疫情，保护原种基地的安全，被告某县西田各庄镇人民政府根据有关文件精神，对收购范围内成规模肉鸡养殖户原告王某饲养的肉鸡进行收购，理当予以补偿。原告王某对被告某县西田各庄镇人
3、民政府的收购行为应给予理解和支持。被告某县西田各庄镇人民政府根据市场行情等客观情况，以某县畜牧服务中心畜牧师王某估算的肉鸡成本加上每只肉鸡2元的利润，即以每只肉鸡13.10元的价格对收购原告王某的肉鸡进行补偿，并无不当，对原告王某的诉讼请求，本院不予支持。1本案发生在禽流感的大背景下，是一起典型的行政补偿诉讼。行政补偿是指国家对公民、法人和其他组织因行政机关和行政机关工作人员合法行使职权行为或因公共利益需要致其合法权益受到损害而给予补偿的法律救济制度。2行政补偿，作为一种权利保障和利益平衡机制，对为了实现国家和社会公共利益而合法地给特定人带来特别损失时依法予以弥补，具有重要的作用和意义。二、行
4、政补偿制度的价值（一）保障公民的财产不受公权利的侵害我国宪法明确规定：国家保护公民、法人和其他组织的合法财产权。虽然行政征收等行政行为是合法的行政行为，但其毕竟对公民的财产权造成了损失或即将造成损失，而要保障公民的宪法权利就只能用行政补偿。（二）对构建和谐社会具有重要意义行政补偿是针对行政相对人利益的损失而采用国家补偿的责任制度，是为规范行政权对公民和法人及其他组织的损害而设立的一种制度，其核心是为了保护公民和法人及其他组织的合法权益，即保护行政相对人的私权益，使公权力的行使与私权益保障之间实现最佳的平衡，从而有效地保证和谐社会的构建。（三）对提高管理效率有重要意义行政补偿制度给予行政相对人以
5、适度补偿，从而弥补了其一定程度上的损失，使行政主体能够在较短的时间和合理的范围内更有效地行使行政权，达到预期的行政目标。这在行政管理活动中称为行政效益的提高。三、行政补偿的立法沿革及我国的法律现状行政补偿的概念起源于公益征收，它是一种由国家对土地及其他财产所有权进行强制征收而发展起来的制度。在世界史上，最早开行政补偿制度先河的是国家责任最发达的法国，法国早在1789年的人权宣言中就宣布：“财产是神圣不可侵犯的权利，除非当合法认定的公共需要显系必要时，且在公平而预先补偿的条件下，任何人的财产不得受剥夺“。3在德国，有“对于因公共福祉而牺牲权利及利益之人，国家应予补偿“的规定。4在我国，几千年的封
6、建社会一直尊崇“君权至上”，不可能建立国家行政补偿制度。党的十一届三中全会以后，我国各种立法走上正轨，一些单行法律、法规对行政补偿作了规定，例如1982年国务院公布的国家建设征用土地条例和1986年第六届全国人大常委会通过的中华人民共和国土地管理法，对行政补偿制度的一些具体内容，如征收标准、补偿条件、补偿额度等作了规定。我国目前没有制定行政补偿基本法，国家赔偿法对行政补偿的问题也没有做任何规定。虽然海洋环境保护法、大气污染防治法、森林法、草原法、城市房屋拆迁管理条例等几十部法律法规中都涉及到了行政补偿问题，使许多行政管理领域的行政补偿问题有法可依，但范围、标准并不统一。类似SARS、禽流感此类
7、突发事件，目前国内仍然缺乏统一的行政补偿标准的规定。行政许可法的颁布实施与2004年宪法修正案第十三条的规定对于行政补偿制度具有里程碑式的意义。作为一种权利保障和利益平衡机制的现代法律制度，行政补偿制度将会在我国依法治国的进程中扮演越来越重要的角色。四、行政审判实务中，行政补偿案件的法律适用在目前缺乏统一的行政补偿法的情况下，对行政补偿案件的审理应当如何适用法律呢？第一，程序方面上的问题，优先适用中华人民共和国行政诉讼法；如果其他行政法律法规另有规定的话，适用其他法律的规定。第二，实体方面上的问题，有相关的行政法律法规规定的情况下，优先适用此规定。如果缺乏此方面的规定，一方面参照相关地方政府的
8、政策文件，另一方面，鉴于行政补偿属于具体行政行为，虽然依行政诉讼法规定，只应就具体行政行为进行合法性审查。但由于行政补偿标准缺乏明确的法律法规规定，此时就此标准应进行合理性审查，参考其他相关法律法规或者其他地市的政策进行合理性审查。5五、当前我国行政补偿诉讼中法律适用存在的问题法律适用是司法实践中的一个难点，通常认为法官在适用法律时至少面临三种困境：一是无法可依，存在立法上的“真空”地带；二是法律规范之间存在冲突，或法律条款的含义模糊不清；三是可以适用的法律存在合法性或合理性问题。这些问题在行政补偿法律适用中表现得非常突出。（一）法律规范的模糊性和概括性使适用法律缺乏可操作性。客观上，立法所解
9、决的问题具有普遍性和一般性，有时使用模糊语言虽非概括之必要，但可能完全是出于立法策略的需要。行政补偿领域的法律规范中出现频率最高的是“公共利益”一词。从宪法的两个补偿条款看，“公共利益”目的是行政补偿构成要件之一。行政许可法第8条基于信赖保护原则的行政补偿条款中也规定了“公共利益”目的。然而，就目前来看，无论在我国理论界还是在实务部门，对公共利益及公共利益目的的界定都很模糊，这直接导致了行政补偿领域诸多问题的出现，导致人民法院审理行政补偿案件难于把握“公共利益”的判断标准。又如在行政补偿单行法律法规中对行政补偿范围的描述往往是诸如“补偿”、“适当的补偿”、“合理的补偿”、“相应的补偿”或“依照
10、国家有关规定给予补偿”。但对于补多少、补什么、怎样补、何时补、谁来补等问题则十分含糊。用语的抽象、原则、简单、粗放，造成实践中缺乏可操作性，难于掌握和实施。6（二）法律漏洞或缺陷造成法律适用上的困难。由于立法者的疏忽，或者缺乏远见，或者立法技术的欠缺等因素的存在，法律规则中时有缺陷或漏洞出现，造成法律适用困难。依笔者所见，目前有关行政补偿的法律规范中至少存在以下法律漏洞：1、现行宪法中没有对行政补偿的基本原则作出规定。2004年宪法修正案使我国行政补偿制度有了宪法依据，但其最大的不足是没有规定行政补偿的基本原则。法律的基本原则，对于每一个法律制度来说，都是必不可少的，它有助于该法律制度的统一，
11、有助于准确地适用和理解法律条文，并可以补充具体法律条文的不足。有了行政补偿的基本原则，才能使具体的立法有可以遵循的统一标准，也才能使所有应予补偿的对象得到公平的而非厚此薄彼的补偿。否则，就会导致各个部门之间的补偿标准不一致，从而产生不公平现象，破坏平等原则。现代西方国家都把行政补偿的基本原则直接写进宪法，如德国基本法规定的“公平”补偿原则；日本宪法规定的“正当”补偿原则，美国联邦宪法第五修正案规定的“公正”补偿原则等等。而在我国宪法条款中只用了“补偿”二字，没有明确规定行政补偿的基本原则。单行法律法规规定不周全、不协调。2、缺乏统一的行政补偿立法。虽然我国已经有几十部单行法律法规对行政补偿问题
12、有所涉及，但是这些行政补偿的法律规定是分散的、各自独立并针对不同领域作出的，整体的、规范化的行政补偿制度尚未建立。由于缺乏统一的行政补偿立法，政策性调整的倾向就很明显，造成了补偿标准的不稳定性以及补偿方式的差异性、补偿的随意性和不公正性引发一系列行政补偿纠纷。而且由于补偿的范围、标准不一，对侵害程度相同或相似的情形予以不同的补偿，或者对侵害程度不同或相当悬殊的情形予以相同的补偿，从而违反了宪法所确定的“法律面前人人平等”的原则。此外，单行法律与有关法规之间也存在着大量不协调甚至发生矛盾冲突的情况。3、我国现行的行政补偿法律法规对行政补偿的程序大多未作规定，尤其缺少救济程序设置。我国以单行法律法
13、规确立损失补偿的不少，但在这些法律法规中设定损失补偿程序的却不多。行政相对人因行政机关的合法行政行为导致其权益损失时，应该通过何种程序在多长时间内才能获得行政补偿，相对人在该程序中拥有什么样的权利，大多数法律法规并没有作出明确规定。行政机关如果拒绝行政相对人的补偿请求，双方不能就补偿数额或补偿方式达成协议，或者行政相对人不服行政机关单方作出的裁决、决定时，行政相对人能否提起诉讼，在这些法律法规中更没有作出明确规定。由于程序的短缺，从而使相对人的行政补偿具体权益得不到真正落实，连低水平的正义也难于实现。（三）裁判依据适用困难。1、行政补偿纠纷是否属于行政诉讼受案范围无明确的法律规定。一般认为，我
14、国行政诉讼法第2条以及最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第1条的规定，是人民法院受理行政补偿案件的法律依据。最高人民法院2004年1月14日发布的关于规范行政案件案由的通知中，明确将行政补偿列入为“行政行为的种类”，这意味着行政补偿已经被我国最高司法机关确认为行政诉讼的一种。但在我国的行政诉讼实践中，相当一部分人认为，行政补偿是基于行政机关的合法侵权行为而由国家承担的责任，因此行政补偿不能通过行政诉讼途径解决。而且，最高法院对行政补偿诉讼的案件类型未作明确规定，司法实践中所掌握的行政补偿案件的受案范围也不统一。因此，行政补偿纠纷在受案范围上还存在一定的障碍。2、对行政补
15、偿案件的起诉条件规定不明确，司法实践中做法不一。目前，行政补偿纠纷已屡见不鲜，且有不断增长的趋势。但这些纠纷应否经过复议程序，如经过复议程序对复议结果不服，又能否诉诸法院或者因行政补偿引起的纠纷能否直接向法院起诉？这些问题，至今没有明确的法律规定。有人认为，行政补偿纠纷与行政赔偿纠纷有许多相同点，因而在目前法无明文规定的情况下应当参照行政赔偿的程序予以解决，当事人单独提起行政补偿应当先行通过行政程序处理后才能向人民法院提起诉讼。另有人认为，既然法律对行政补偿案件的起诉条件没有特别规定，就应依行政诉讼法及司法解释的规定，不需以行政复议或行政程序为前置程序，而且对行政补偿行政复议不服仍可向人民法院
16、起诉。由此造成不同法院基于不同的出发点对行政补偿纠纷案件要么直接受理，要么变相地不予受理。3、裁判时援引法律条困难。就行政赔偿而言，我国已经制定并实施了国家赔偿法，有关国家赔偿问题有了统一的法律规定。此外，行政诉讼法及其司法解释都对行政赔偿案件的审理作出了相应规定，行政赔偿制度已经比较完善。而行政补偿则缺乏统一的立法，而且行政诉讼法及其司法解释中也未涉及行政补偿案件审理有关问题。有人认为程序法与实体法都要援引，有人认为仅仅引用程序性规定即可。尽管行政诉讼法律条款的援引问题还有争论，但由于我国现行行政补偿制度依靠单行法律法规立法的方式过于局限，不可能穷尽行政补偿的所有事项，如因合法行政行为对人身
17、权的损害补偿，现行立法就未涉及，一旦诉到人民法院，人民法院裁判就缺乏直接的实体法律依据，也缺乏诉讼法上的程序法律规定。一般认为，我国宪法第10条第3款和第13条规定是关于行政补偿救济程序的法律依据，但人民法院将宪法直接作为行政补偿诉讼判决的依据在实践中仍是有争议的。近年来，随着宪法司法化进程的推进，实践中已经有将宪法作为法律依据直接办案的情形，比如齐玉苓案件。应当说，基于宪法对补偿的明确规定，法院在没有直接法律法规规章和其他规范性文件依据的情况下，可以直接依据宪法的规定，判令相关补偿义务机关承担补偿责任，对受害人予以救济。7六、行政补偿法律规范在司法审查程序中的适用规则的理论思考（一）效力等级
18、原则。行政法律规范的效力级别可分为：法律、行政法规和地方性法规、部门规章和地方政府规章、自治条例和单行条例、其他规范性文件。当不同效力级别法律规范对同一行政补偿问题的规定存在冲突时，应当适用上位法；当不存在冲突时，居于下位的实施性规定反而应当优先适用。8居于效力等级最低端的“其他规范性文件”，包括：国务院部门的规定；县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；乡镇人民政府的规定，通常是有关部门为指导法律执行或者实施行政措施而作出的，它在其效力范围内对于相应的行政机关具有约束力，许多具体行政行为皆是直接依据这类规范而做出的。作为下位法，其他规范性文件的适用有两点特殊之处：一是即使与上位法不存在冲
19、突的实施性规定，也不能得到优先适用，而只能作为具体行政行为合法的依据；二是对其他规范性文件的审查存在合法性审查和合理性审查两个方面。“经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。”9（二）合法性规则。我国行政诉讼法第五条规定：“人民法院审理行政案件对具体行政行为是否合法进行审查。”这就是行政诉讼中的“合法性审查”原则，它要求行政主体具有法定职权，具体行政行为证据确凿充分，符合法定程序，适用法律法规正确。而在这里所指的合法性原则，则是指补偿行为所依据的法律规范应当是合法的，包括权限合法、内容合法、目的合法。这是
20、最基本的适用规则。首先，法律规范的制定主体应当有法律明确的规定或授权，并且在法定的权限范围内对行政补偿做出规定，不得超越职权。其次，法律规范的内容应当有利于保护公民、法人或其他组织的合法权益。由于行政补偿法律关系中行政机关具有绝对的主导性，行政相对人处于绝对的弱势地位，如果行政补偿法律规范的内容在权利义务上不对等，缩小权利主体的范围，限制或剥夺行政相对人的权利，或没有规定相应的权利保障和实现途径，应当视为内容不合法。其三，法律规范制定的目的不应受到恶意的支配。如果法律规范的制定不是为了更好地履行行政职能，而是为了保护本部门、本地区或私人的利益，那么可以断定这样规定的目的是不合法的。（三）利益衡
21、量原则。利益衡量原则是指国家机关在行使公权力过程中，应当全面调查有关利益，进行轻重缓急的选择和协调，确保各方利益得到最大化实现。10利益衡量原则以法官自由裁量权的行使为前提，法官在各种利益、价值的博奕中寻求平衡最佳点，要能够代表社会公众一般的价值取向和利益考虑。笔者认为，应当着重考虑以下两个因素：一是保护弱势一方的利益。行政法律关系的双方分别代表了国家和个人，力量对比之悬殊不言自明。此时需要法官在审查适用法律的过程中，权衡公共利益与个人利益的关系，或者完全支持一方利益，或者通过牺牲一种利益的部分来促进另一种利益的增长。二是对基本人权的保护。（四）程序合理原则。行政诉讼涉及对两种程序的审查：一种
22、是对所依据法律规范制定程序的审查；另一种是对行政行为适用程序的审查。有学者提出“最低程度的公正”的概念，其要意在于“有些程序要求是一个法律程序为了体现程序正义而不可缺少的，是最低限度的要求。如果这些要求没有得到满足，不论该程序的其它方面如何，程序的公正性和正当性都会产生问题。11依据这种观点，任何一种程序都必须要具备程序中立、程序公正、程序理性、程序经济四个基本的、最低程度的要求。在对行政补偿法律规范的审查适用中，程序审查必不可少。从程序中立的要求看，法律规范的制定过程尽可能少地受到人为因素或外来因素的干扰，如制定者与其所制定的法律规范具有某种利益关系，或存在偏见、偏私，或制定者的此项职能与其
23、他项职能无法分离开来，不能够保持中立。从程序公正的要求看，规范的制定是否保持了一定程度的信息公开、透明，监督程序是否完善。从程序理性的要求看，法律规范的制定过程是否是一个不断限制行政自由裁量权、防止行政随意化的过程。从程序经济的要求看，在条件适当的情况下是否采用了较为简便的形式。对于行政补偿法律规范的制定，听证程序也十分重要。因为行政补偿的制定涉及政府对公民、法人、其他组织的合法权益进行损害后的救济，其中重要的内容和原则的确定应当以听证的形式进行，一方面保障公民的知情权和参与权，另一方面通过接受来自公众的声音对规范予以完善，确保规范的合理性、稳定性。（五）比例原则。比例原则源于德国，它通过考察
24、目的与手段的关系，尤其是考察目标价值的实现不能过分损害公民的基本人身财产权利这一方面，来防止超限度地破坏利益与价值的均衡。12比例原则之于行政法正如同诚信原则之于民法，因此也有学者将其称为行政法的“帝王条款”。我国尚没有法律对比例原则进行准确的阐述，但在司法实践中却出现了比例原则运用的成功案例。最高人民法院在汇丰公司不服哈尔滨市规划局行政处罚上诉案作出的判决书中，有这样的表述：“规划局所作的处罚决定应针对影响的程度，责令汇丰公司采取相应的改正措施，既要保证行政管理目标的实现，又要兼顾保护相对人的权益，应以达到行政执法目的和目标为限，尽可能使相对人的权益遭受最小的侵害。”尽管是只言片语的论述，我
25、们仍然能够窥见比例原则在我国司法审查程序中得以适用的三点基本涵义：第一，所采取的行政手段应当能够促成行政目的的实现；第二，应当确保行政行为给行政相对人带来的损害是最小的；第三，所采取的行政手段与行政相对人所遭受的损害应当成比例。在行政补偿司法审查程序中，比例原则同样对法官适用法律作出限制。首先，该法律规范是具体行政行为的依据，能够促成行政补偿的实现；其次，该法律规范对于补偿标准、补偿范围、补偿原则的规定应当与行政行为造成的损害相当，能够使相对人所受的损害降至最低。（六）特别规则。是指在紧急状态下对行政补偿的法律适用规则。紧急状态是一个宪政概念，是为解决社会非常状态下的政府权力运作和公民权利保护
26、之间问题的制度设计。13在紧急状态下，前述五种行政补偿法律适用规则仍然应当得到适用，只是在适用时要把握一个度的问题。如：利益衡量原则，在正常状态下要求法官充分保护弱势一方的利益，充分考虑人的生存、自由和发展等基本人权。紧急状态包括战争、政变、动乱、恐怖活动、流行疫病、自然灾害等情形，此时国家独立安全、社会秩序稳定和公共利益上升为主导利益。政府会为了促成这一利益而采取法律未规定的或与一般法律规定相抵触的非常管理措施，在一定程度上限制或剥夺公民、组织的权利和自由。如在“非典”时期对“非典”病人强制治疗、对疑似患者限制人身自由等措施。此时利益衡量原则发生逆转，公共利益的保护成为首要考虑的问题。需要强调的是，保障基本人权原则和法律保留原则应当作为特别规则中的基本内容，在公共利益与个人利益的紧张关系中最大限度地实现对基本人权的保障。【作者介绍】北京市房山区人民检察院公诉一处。注释与参考文献1摘自http：/