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1、国际贸易法（四） （International Trade Law）,天津外国语学院 涉外法政学院 2009年-2010年,第四编 国际贸易纠纷与争端的解决,第十六章 国际贸易纠纷的解决 第十七章 国际贸易争端的解决,第十六章 国际贸易纠纷的解决,第一节 国际贸易纠纷的解决途径 第二节 国际商事仲裁,一、国际贸易纠纷的解决方法 (一）含义 国际贸易纠纷：是指贸易交往中当事人之间基于合同或侵权等的纠纷。国际贸易实践形成了各种解决国际贸易纠纷的办法，其中主要有协商和解、调解、诉讼和仲裁等。其中仲裁是解决争议的主要途径。 （二）解决方法 1、协商和解 争议双方当事人在自愿基础上，自行进行磋商或谈判，
2、在互谅互让基础上达成解决争议的协议。 协商和解解决争议，具有当事人自愿自觉遵守所达成的协议，程序简便，形式灵活，节省时间和费用以及有利于以后继续贸易合作等优点。各国法律都规定双方当事人应首先通过协商和解办法解决争议。 协商和解解决争议也可能发生难以达成和解协议或者达成协议很有可能一方不遵守和解协议的情况,第一节 国际贸易纠纷的解决途径,2、调解 调解：在第三人介入下，通过第三人劝说，使争议双方在自愿基础上互谅互让，达成协议。 根据第三人身份不同可分为民间调解、仲裁调解和法庭调解，但仲裁调解属于仲裁解决方式，法庭调解属于诉讼解决方式，此处的调解主要是指民间调解。 民间调解是指在仲裁机构、法院或者
3、国家机关以外的第三者主持进行的调解，调解人可以是组织或个人。 调解人一般是具有解决国际贸易的法律知识和专业知识，而且能够坚持公平原则，容易获得当事人的信任，消除当事人之间的误解和隔阂。 3、诉讼 诉讼是当事人通过法院来解决纠纷的途径。 国际民事诉讼：由一个国家的法院主持的，当事人和其他诉讼人参加的，为解决国际商事案件纠纷所进行的全部活动。在诉讼过程中，法院居于主导地位，代表国家行使审判权，是解决案件的主持者和裁判者。,第一节 国际贸易纠纷的解决途径,我国法院受理案件的前提条件 当事人之间无各种形式的仲裁协议； 正式向我国法院提出诉讼请求并正式递交了起诉书； 属于我国法院管辖； 符合我国法院的地
4、域管辖、级别管辖和特别管辖的要求。 当事人选择在我国诉讼时，应遵守我国民事诉讼法第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”。 根据我国缔结或参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国人民法院和外国法院可以相互请求，代为送达文书、调查取证以及进行其他诉讼行为。 请求和提供司法协助的，应当按照我国缔结或者参加的国际条约所规定的途径进行。没有条约关系的，通过外交途径进行。任何外国机关或者个人未经我国主管机关批准不得在我国领域内送达文书、调查取证。 人民法院作出的判决、裁定，如果被执行人或者其财产不在我国领域内，当事人请求执行的，可以由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行，也可以由人民法院依照我国缔结或
5、者参加的国际条约的规定或者按照互惠原则，请求外国法院承认和执行。,第一节 国际贸易纠纷的解决途径,4、国际商事仲裁 仲裁也称公断，由双方当事人协议将争议提交给仲裁员者，由仲裁员断定双方的争议并作处具有约束力的仲裁裁决。 仲裁员：当事人争议领域专家权威人士。仲裁员在仲裁时应遵守仲裁规则。 仲裁规则：规定如何进行仲裁的程序和做法，其中包括如何提出仲裁申请、如何进行答辩、如何指定仲裁员、怎样进行仲裁审理、如何作出仲裁裁决以及裁决的效力等内容。仲裁规则的作用主要是为当事人和仲裁员提供一套进行仲裁的行动准则，以便在仲裁时有所遵循。 国际货物贸易当事人之间纠纷，如果提交仲裁，则属于国际商事仲裁。 国际商事
6、仲裁是解决贸易纠纷最重要的途径，具有如下特点： 当事人自主性较大，对仲裁方式、仲裁地点、仲裁机构、仲裁 员、仲裁程序、仲裁所适用的法律等，当事人都可以自由作出决定； 程序灵活、迅速及时，收费较低； 具有必要强制性，这体现在仲裁协议的强制性、仲裁裁决的强制性； 有利于保持当事人间的关系，并可协调不同法律之间的冲突。,第一节 国际贸易纠纷的解决途径,二、国际商事仲裁机构及仲裁规则 联合国国际贸易法委员会及其仲裁规则 国际商会仲裁院及仲裁规则 外国仲裁机构及其仲裁规则 全国性仲裁机构：英国伦敦仲裁院、美国仲裁协会、瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院、瑞士苏黎世商会仲裁院、日本商事仲裁协会等。 特定行业专业性的
7、仲裁机构：如伦敦油籽协会、伦敦谷物贸易协会、伦敦羊毛终点市场协会、伦敦黄麻协会等行业协会所设立的仲裁机构。 中国国际经济贸易仲裁委员会及其仲裁规则 中国国际经济贸易仲裁委员会(CIETAC)，民间性常设仲裁机构，总部北京，深圳、上海等地设立分会。 适用统一仲裁规则，现行仲裁规则是2002仲裁规则。采用统一仲裁员名单。裁决具有终局性。分会的设立只是为了便于就近处理有关国际经贸仲裁案件。 在国际上赢得良好声誉，越来越多中外当事人愿意订立在该会仲裁的条款。,第一节 国际贸易纠纷的解决途径,一、国际商事仲裁协议 （一）含义及作用 仲裁协议是双方当事人所达成的表示愿意把他们之间可能发生或已经发生的争议交
8、付仲裁机构解决的一种书面协议，仲裁协议是仲裁机构以及仲裁员受理争议案件的依据。各国仲裁法仲裁机构的仲裁规则：当事人如果要采用仲裁方式解决他们之间的争议，必须签订仲裁协议。 仲裁协议的作用 双方当事人均须受仲裁协议的约束，发生的争议，必须以仲裁方式解决，不能向法院起诉； 仲裁员和仲裁庭依据仲裁协议取得对有关争议案件的管辖权； 排除法院对有关争议案件的管辖权，只要双方当事人订立了仲裁协议，他们就不能把有关争议案件提交法院处理，一方违反仲裁协议，把他们之间的争议向法院提起诉讼，对方可根据仲裁协议要求法院停止诉讼程序，把有关争议案件提交仲裁庭或仲裁员审理。,第二节 国际商事仲裁协议与程序,（二）仲裁协
9、议的种类 仲裁条款，双方当事人在争议发生前订立的，表示愿意把将来可能发生的争议提交仲裁解决的协议，包含在国际货物买卖合同中即仲裁条款(Arbitration Clause)。 提交仲裁的协议，是指由双方当事人在争议发生之后订立的，表示同意把已经发生的争议交付仲裁解决的协议，这种协议是与国际货物买卖合同分别订立的，是独立于货物买卖合同的一个协议，通常称之为提交仲裁的协议(Submission)。 两种仲裁协议法律上具有同等效力。只要合同中订有仲裁条款，日后发生争议时，当事人就可据此提起仲裁，而不须另外再签订提交仲裁的协议。 （三）仲裁协议内容 仲裁地点，仲裁地点关系到仲裁程序与准据法的选择； 仲
10、裁机构，如我国对外经济贸易仲裁委员会 仲裁程序规则，通常被选择的仲裁机构适用该机构的仲裁规则进行仲裁，但有的国家允许当事人任意选择； 仲裁裁决效力，即裁决是否具有终局性，对当事人有无约束力，能否向法院上诉等,第二节 国际商事仲裁协议与程序,（四）仲裁协议的形式 多数国家仲裁法和仲裁规则都要求仲裁协议应采取书面形式。 1958年承认和执行外国仲裁裁决的公约对仲裁协议的惟一要求就是仲裁协议应当是书面的，并以此作为缔约国承认和执行仲裁裁决的主要条件之一。 （五）主合同无效时，仲裁协议效力 联合国国际贸易法委员会仲裁规则第21条规定：合同中的仲裁条款将被视同独立于该合同其它条款的一种协议，仲裁庭有权据
11、此决定合同的存在和效力，当仲裁庭作出主合同无效的裁决时，并不影响仲裁条款的法律效力。,第二节 国际商事仲裁协议与程序,二、国际商事仲裁程序 中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2000），我国国际经济贸易仲裁委员会的仲裁程序如下： （一）仲裁申请、答辩、反请求 申请人提出仲裁申请书，仲裁委员会,认为手续完备, 向被申请人发出仲裁通知,将仲裁申请书、仲裁规则、仲裁员名册和仲裁费用表一并发送给被申请人,将仲裁通知、仲裁规则、仲裁员名册和仲裁费用表发送给申请人。 申请人和被申请人各自选定一名仲裁员,或委托仲裁委员会主任指定。被申请人在规定时间提交答辩书和有关证明文件。 被申请人如有反请求,应在规定时
12、间以书面形式提交仲裁委员会。仲裁庭认为有正当理由的,可以适当延长此期限。 当事人申请财产保全,仲裁委员会应当将当事人的申请提交被申请人住所地或其财产所在地的人民法院作出裁定。,第二节 国际商事仲裁协议与程序,（二）仲裁庭的组成 双方当事人各自选定一名仲裁员，第三名仲裁员由双方当事人共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定。 第三名仲裁员担任首席仲裁员。首席仲裁员与被选定或者被指定的两名仲裁员组成仲裁庭,共同审理案件。 双方当事人可在仲裁委员会仲裁员名册中共同选定或者共同委托仲裁委员会主任指定一名仲裁员作为独任仲裁员,成立仲裁庭,单独审理案件。 被选定或者被指定的仲裁员,与案件有个人利害关系的,应
13、当自行向仲裁委员会披露并请求回避。 当事人对被选定或者被指定的仲裁员的公正性和独立性产生具有正当理由的怀疑时,可以书面向仲裁委员会提出要求该仲裁员回避的请求,但应说明提出回避请求所依据的具体事实和理由,并举证。仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任作出决定。,第二节 国际商事仲裁协议与程序,（三）仲裁庭审理 仲裁庭应当开庭审理案件。但经双方当事人申请或者征得双方当事人同意,仲裁庭也认为不必开庭审理的,仲裁庭可以只依据书面文件进行审理并作出裁决。 仲裁案件第一次开庭审理的日期,应于开庭前30天通知双方当事人。当事人可请求延期,但必须在开庭前12天以书面形式向秘书局提出;是否延期,由仲裁庭决定。 仲裁庭
14、开庭审案不公开进行，当事人要求公开审理，可作出是否公开审理的决定。 当事人对其申请、答辩和反请求所依据的事实应提出证据。必要时仲裁庭自行调查事实,收集证据。 仲裁庭可以就案件中的专门问题向专家咨询或者指定鉴定人进行鉴定。 当事人提出的证据由仲裁庭审定、专家报告和鉴定报告,由仲裁庭决定是否采纳。 开庭时一方当事人不出席,仲裁庭可缺席审理和作出缺席裁决。当事人庭外自行和解的,可以请求仲裁庭根据其和解协议的内容作出裁决书结案,也可申请撤销案件。 仲裁庭可以按照其认为适当的方式进行调解。仲裁庭在进行调解的过程中,任何一方当事人提出终止调解或仲裁庭认为已无调解成功的可能时,应停止调解。,第二节 国际商事
15、仲裁协议与程序,（四）（四）仲裁庭裁决 仲裁庭应当在组庭之日起九个月内作出仲裁裁决书。 仲裁庭应当根据事实,依照法律和合同规定,参考国际惯例,并遵循公平合理原则,独立公正地作出裁决。 仲裁庭在其作出的仲裁裁决中,应当写明仲裁请求、争议事实、裁决理由、裁决结果、仲裁费用的负担、裁决的日期和地点。当事人协议不愿写明争议事实和裁决理由的,以及按照双方当事人和解协议的内容作出裁决的,可以不写明争议事实和裁决理由。 作出裁决书的日期,即为仲裁裁决发生法律效力的日期。 仲裁裁决是终局的,对双方当事人均有约束力。 任何一方当事人不得向法院起诉,不得向其他机构提出变更仲裁裁决的请求。 当事人应自动履行裁决。不
16、履行的,另一方当事人可以根据中国法律的规定,向中国法院申请执行；或根据承认及执行外国仲裁裁决公约,向外国有管辖权的法院申请执行。,第二节 国际商事仲裁协议与程序,（五）仲裁裁决的执行 仲裁裁决后，需要双方当事人执行仲裁裁决。 多数国家法律都规定，如果败诉一方在本国或在本国有财产，而败诉方拒不履行仲裁裁决，申诉方可以向本国法院申请强制执行，这就是仲裁裁决在本国的执行，仲裁裁决在本国执行相对容易得多。 如果败诉一方在外国，拒不履行仲裁裁决，申诉人就需要外国法院申请强制执行，这就是仲裁裁决在国外的承认与执行问题。 仲裁裁决在国外承认与执行比较复杂，涉及双方当事人切身利益和两国利害关系。许多国家的法律
17、都规定了执行外国仲裁裁决的限制条件，如要求以互惠为条件等。 为便利仲裁裁决在国外承认和执行，国际上先后缔结三个公约，最重要是1958年在纽约缔结的承认和执行外国仲裁裁决的公约，简称为纽约公约。 我国1986年参加该公约。我国加入时明确声明：我国只在互惠基础上对另一缔约国作出的仲裁裁决的承认与执行适用该公约；并仅对契约性和非契约性商事关系所引起的争议适用该公约。,第二节 国际商事仲裁协议与程序,第十七章 国际贸易争端的解决,第一节 国际贸易争端解决概述 第二节 WTO争端解决基本程序,一、WTO争端解决机制的产生 世界主要贸易国都是WTO的成员，成员间贸易额占全球国际贸易额的绝大部分 GATT是
18、临时性多边贸易协定，没有专门争端解决机构和系统争端解决规定，处理争端方面软弱无力，是“一只没有牙齿的老虎” 乌拉圭把争端解决机制列入谈判的重要议题，关于争端解决规则和程序的谅解书 WTO成立以来，争端解决机制发挥越来越重要作用。总理事会作为争端解决机构，处理就WTO协议而产生的任何争端。 根据世界贸易组织成员的承诺，在发生贸易争端时，当事各方不应采取单边行动对抗，而是通过争端解决机制寻求救济并遵守其规则及所做出的裁决。 谅解书是争端解决基本法律文件。WTO争端解决机制比GATT更具强制性和约束力。,第一节 国际贸易争端解决概述,二、WTO争端解决机制的原则 鼓励成员通过双边磋商解决贸易争端：双
19、边磋商是WTO争端解决的第一步，必经一步。 保证WTO规则有效实施为优先目标 争端方通过磋商，寻求均可接受并与WTO有关协定或协议相一致的解决办法。 未达成解决办法，争端解决机制首要目标是确保成员撤销被认定违反WTO措施。 该措施暂时未能撤销，应申诉方要求，被诉方应进行临时性补偿谈判 未达成满意补偿方案，经争端解决机构授权，申诉方可采取报复措施。 严格规定争端解决的时限：争端解决程序各个环节，均被规定严格明确时间表 实行反向协商一致决策原则：争端解决机构审议专家组报告或上诉机构报告，只要不是所有参加方都反对，则视为通过，排除了败诉方单方面阻挠报告通过的可能。 禁止未经授权的单边报复：争端当事方
20、应妥善解决争端，禁止采取任何单边的、未经授权的报复性措施。 允许交叉报复：成员在某领域被裁定违反WTO，合理期限内未纠正，受损成员经授权可进行报复。报复应先在相同领域进行“平行报复”；不可行时可在相同协议下跨领域进行即“跨领域报复”；仍不可行时，报复可以跨协议进行，即“跨协议报复”。,第一节 国际贸易争端解决概述,三、WTO争端解决机制的管辖范围 谅解书第1条对WTO争端解决机制的管辖范围作了详细规定 WTO争端解决机制，适用于各成员根据WTO各项协定、协议所提起的任何争端。 特别规则优先原则。谅解附录2列出了所有含有特别规则和程序的协议，如实施卫生与植物卫生措施协议、纺织品与服装协议、技术性
21、贸易壁垒协议、反倾销协议、补贴与反补贴措施协议、服务贸易总协定及有关附件等。 对适用规则的协调。当某一争端解决涉及多个协定或协议，且这些协定或协议的争端解决规则和程序相互冲突时，争端各当事方应在专家组成立后的20天内，就适用的规则及程序达成一致。如不能达成一致，争端机构主席应与争端各方进行协商，在争端当事方提出请求后10天内，决定应该遵循的规则及程序。 争端解决机构主席在协调时应遵守“尽可能采用特别规则和程序”的指导原则。,第一节 国际贸易争端解决概述,WTO争端解决基本程序，包括磋商、专家组审理、上诉机构审理、裁决的执行及监督等。 除基本程序外，在当事方自愿基础上，也可采用仲裁、斡旋、调解和
22、调停等方式解决争端。,第二节 WTO争端解决基本程序,一、磋商 一成员方向另一成员方提出磋商要求，被要求方接到请求后10天内作出答复 如同意举行磋商，则磋商应在接到请求后30天内开始。 如果被要求方在接到请求后10天内未作出反应，或在30天内或相互同意的其他时间内未进行磋商，则要求进行磋商的成员方可以直接向争端解决机构要求成立专家组。 如果在接到磋商请求之日后60天内磋商未能解决争端，要求磋商方(申诉方)可以请求设立专家组。 紧急时(如涉及易变质货物)，成员方应在请求日后10天内进行磋商。20天内磋商未能解决争端，则申诉方可以请求成立专家组。 要求磋商的成员方应向争端解决机构、有关理事会和委员
23、会通知其磋商请求。 磋商情况应保密，不得损害任何一方在争端解决后续程序中的权利。若第三方认为与拟举行的磋商有实质性贸易利益关系，可申请加入磋商。 若磋商成员方认为该第三方要求参与磋商的理由充分，应允许其参加磋商。,第二节 WTO争端解决基本程序,二、专家组审理争端 （一）专家组的成立和授权 若磋商无结果或经斡旋、调解和调停仍未解决，投诉方可以请求成立专家组。 专家组经请求即设立，若一个以上成员就同一事项请求成立专家组，则尽可能由一个专家组审查。若成立一个以上专家组审查与同一事项有关的各种申诉，则各专家组应尽可能由相同人士组成，各专家组审理进度应进行协调。 专家组3人组成，专家组的成员以个人身份
24、工作，不代表任何政府或组织。 谅解第8条：除非争端当事方有令人信服的理由，否则不得反对秘书处向他们提出的专家组成员人选。第8条第3款还规定，当事方和有利益关系的第三方公民不得担任专家组成员。 谅解规定：当争端发生在发展中成员与发达成员之间时，如发展中成员提出请求，相应的专家组至少应有一人来自发展中成员方。 谅解第7条第1款规定专家组的职权范围，即根据争端各方所援引协定或协议的规定，对申诉方的请求予以审查，并提交调查报告，以协助争端解决机构提出建议或作出裁决。,第二节 WTO争端解决基本程序,（二）专家组的审理程序 专家组一般应在6个月内完成全部工作，并提交最终报告。不能如期提交报告，可延迟，但
25、最长不得超过9个月。 专家组首先听取争端各方陈述和答辩意见。然后将报告初稿的叙述部分(事实和理由)散发给争端各方。 在专家组规定时间内，争端各方应提交书面意见。待收到各方书面意见后，专家组应在调查、取证基础上完成一份中期报告，并向争端各方散发，再听取争端各方意见和评议。 争端各方可以书面要求专家组在提交最终报告前，对中期报告进行审查。如有此要求，专家组应与争端各方举行进一步会谈。如专家组在规定时间内末收到争端各方对中期报告的意见，则中期报告应视为专家组最终报告，并迅速散发给各成员方。 为完成最终报告，专家组有权从任何个人或机构获取资料和专门意见。 专家组在向成员方管辖的个人或机构索取资料和意见
26、前，应通知该成员方政府。对争端中涉及的科学或技术方面的问题，专家组可以设立专家评审组，并要求其提供书面咨询报告。,第二节 WTO争端解决基本程序,（三）专家组报告的通过 谅解第16条：为使各成员有足够时间审议专家组最终报告，只有在报告散发给各成员方20天后，争端解决机构方可考虑审议通过。 对报告有反对意见的成员方，应至少在召开审议报告会议I0天前，提交供散发的书面反对理由。 在最终报告散发给各成员方60天内，除非争端当事方正式通知争端解决机构其上诉决定，或争端解决机构经协商一致决定不通过该报告，否则该报告应在争端解决机构会议上予以通过。,第二节 WTO争端解决基本程序,三、上诉机构审理 上诉机
27、构的设立，是WTO在争端解决机制方面的又一创新，使当事方有进一步申诉案情的权利，并使WTO争端解决机制更具准确性与公正性。 谅解第17条：设立常设上诉机构，受理对专家组最终报告的上诉。 常设上诉机构由7人组成，通常由其中3人共同审理上诉案件。 为保证上诉机构权威性公正性，其成员应是法律、国际贸易和WTO协定或协议方面的公认权威，并具有广泛代表性。成员不从属任何政府，不得参与审议与其有利益冲突的争端。 上诉机构只审理专家组报告所涉及的法律问题和专家组所作的法律解释。上诉机构可以维持、修改或推翻专家组的结论。 上诉机构的审议，自争端一方提起上诉之日起到上诉机构做出报告之日止，一般不得超过60天。
28、争端解决机构应在上诉机构报告散发后30天内通过该报告，除非争端解决机构经协商一致决定不予通过。,第二节 WTO争端解决基本程序,四、争端解决机构裁决的执行及其监督 （一）争端解决机构裁决的执行 专家组报告或上诉机构报告通过后，对争端方有约束力，应无条件接受。 如不能迅速执行，应确定合理执行期限。“合理期限”由有关成员提议，并经争端解决机构批准；如未获批准，由争端各方在建议和裁决通过后45天内协商确定期限；如经协商也无法确定，由争端各方聘请仲裁员确定。 如果被诉方被认定违反WTO有关规定，且未在合理期限内执行争端解决机构的建议和裁决，则被诉方应申诉方请求，必须在合理期限届满前与申诉方进行补偿谈判
29、。 补偿是指被诉方在贸易机会、市场准入等方面给予申诉方相当于其所受损失的减让。补偿只是一种临时措施，即只有当被诉方未在合理期限内执行争端解决机构的建议和裁决时，方可采用。如果给予补偿，应与WTO有关协定或协议一致。,第二节 WTO争端解决基本程序,未能就补偿问题达成一致，申诉方可要求对被诉方进行报复，即中止对被诉方承担的减让或其他义务。争端解决机构应在合理期限届满后30天内给予相应授权，除非争端解决机构经协商一致拒绝授权。 根据所及不同范围，报复可分为平行报复、跨部门报复和跨协议报复三种 报复措施也是临时性的，出现下列情况时报复措施应终止 被认定违反WTO有关协定或协议的措施已被撤销； 被诉方
30、对申诉方所受的利益损害提供了解决办法； 争端当事各方达成了相互满意的解决办法。,第二节 WTO争端解决基本程序,（二）争端解决机构裁决的执行监督 争端解决机构应监督已通过的建议和裁决的执行情况 在建议和裁决通过后，任何成员都可随时向争端解决机构提出与执行有关的问题，以监督建议和裁决的执行。 除非争端解决机构另有决定，在确定了执行的合理期限6个月后，争端解决机构应将建议和裁决的执行问题列人会议议程，并进行审议，直至该问题解决。 在争端解决机构每一次会议召开的10天前，有关成员应向争端解决机构提交一份关于执行建议和裁决的书面报告。,第二节 WTO争端解决基本程序,五、我国应充分利用WTO贸易争端解决机制 我国入世后与他国发生的贸易争端，如关于农产品、纺织品以及一些出口加工半成品方面的反倾销问题，应积极利用世贸组织的争端解决机制解决。 在利用争端解决机制时，我国应充分利用谅解对发展中国家的优惠规定。,第二节 WTO争端解决基本程序,