第五讲反不正当竞争法.ppt

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1、第五讲 反不正当竞争法,本讲框架,竞争的概念与特点,竞争概念： 两个以上具有不同经济利益的生产经营者，为争取利益最大化，以其他利害关系人为对手，采取能够争取交易机会的各种商业性行为。 竞争特征： 主体特点 利益最大化为目的 优胜劣汰为结果,竞争法的立法模式,一元模式 二元模式 交叉模式,反不正当竞争法的调整对象,反不正当竞争法是指调整市场竞争过程中因规制不正当竞争行为而产生的社会关系的法律规范总称。 不正当竞争行为是指经营者违反法律规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。分别为混淆行为，商业贿赂行为，虚假宣传行为，侵犯商业秘密行为，低价倾销行为，不正当有奖销售行为，诋毁商誉行为

2、。 渊源： 反不正当竞争法于1993年9月2日颁布，12月1日起实施 针对特殊不正当竞争行为的行政规章和其他法律,混淆行为,混淆行为是指经营者在市场经营活动中，以种种不实手法对自己的商品或服务作虚假表示、说明或承诺，或不当利用他人的智力劳动成果推销自己的商品或服务，使用户或者消费者产生误解，扰乱市场秩序、损害同业竞争者的利益或者消费者利益的行为。 行为种类。根据反不正当竞争法第5条的规定，下列行为均属于混淆行为： （1）假冒他人的注册商标。 （2）与知名商品名称、包装、装潢相混淆。 【提示】所谓“知名商品”，是指在市场上具有一定知 名度，为相关公众所知悉的商品。所谓知名商品特有的名称，是指知名

3、商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。 知名商品特有的名称、包装、装潢的归属，在有多人主张权利时，应当依照使用在先的原则予以认定。 （3）擅自使用他人的企业名称或姓名，引人误认为是他人的商品 （4）伪造、冒用各种质量标志和产地的行为。,讨论： 包装 v. 名称 TIFFANY,讨论：波尔多？,商业贿赂行为,涵义：指经营者为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员或其他能影响交易的相关人员以财务或其他好处的行为。 以回扣、折扣、佣金、咨询费、介绍费等名义争取交易机会的现象非常普遍。 经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入

4、账。接受折扣、佣金的经营者必须如实人账。 【提示】在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。,商业贿赂行为,行为要点： （1）行为的主体是经营者和受经营者指使的人（包括其职工）；其他主体可能构成贿赂行为，但不是商业贿赂。 （2）行为的目的是争取市场交易机会，而非其他目的（如政治目的、提职、获取职称等）。 （3）有私下暗中给予他人财物和其他好处的行为，且达到一定数额。如若只是许诺给予财物，不构成该行为；给予的财物或好处数额过小，如为联络感情赠送小礼物，亦不构成该行为。 （4）该行为由行贿与受贿两方面构成。 【提示】一方行贿，另一方不接受，

5、不构成商业贿赂；一方索贿，另一方不给付，也不构成商业贿赂。,课堂讨论： 跨国公司商业贿赂案,依据所给材料，分析跨国公司商业贿赂案的深层原因。,侵犯商业秘密行为,商业秘密：不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。,商业秘密的特征 characteristics of trade secret,秘密性：不为公众所知悉 保密性 一定的保密措施 经济性：能为权利人带来经济利益 实用性,秘密性 商业秘密的秘密性是指如果对于可通过此类信息获得经济利益的群体来说，信息是保密的是不公开的，该信息便可以认定为具有秘密性,中国反不正当竞争法,美国统一商业秘密法

6、 Uniform TS Act,商业秘密的分类 the types of trade secret,技术秘密 商业秘密法的保护 专利法的保护 经营秘密 管理秘密,？ questions?,被称作商业秘密的信息应该带来什么样的经济利益？这种经济利益是潜在的还是实在的？这种经济利益是独立存在的还是可以依附于其他信息或实物存在的？ 这种商业秘密是否必须被权利人积极使用以创造经济价值？是否阻止该信息使用，即消极使用而创造相应的经济价值的信息也可能成为商业秘密呢？ 是否只有给权利人带来商业上的竞争优势的信息才被考虑为商业秘密？ ,独立经济价值 independent economic value,信息即

7、使不被连续使用仍然可以成为商业秘密 Info. not in continuous Use = has economic value 信息即使不被使用也可以成为商业秘密 Info. not yet in use = has economic value 信息即使不被积极利用而是消极利用也可以成为商业秘密 Info. not in positive Use = has economic value 信息即使不用于商务实践也可以成为商业秘密 Info. not in use in a business = has economic value 信息即使不能使权利人处于有利的竞争地位，只要可以产生独

8、立的经济价值，仍然可以成为商业秘密 Info. not give a competitive advantage = has economic value,侵犯商业秘密行为,经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；（3）根据法律和合同，有义务保守商业秘密的人（包括与权利人有业务关系的单位、个人，在权利人单位就职的职工）披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。 【提示】 1.第三人明知或应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。第三人

9、的行为可能与侵权人构成共同侵权。 2.第三人善意免责。,不正当有奖销售行为,有奖销售是一种有效的促销手段，其方式大致可分为两种：一种是奖励给所有购买者的附赠式有奖销售，另一种是奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。法律并不禁止所有的有奖销售行为，而仅仅对可能造成不良后果、破坏竞争规则的有奖销售加以禁止,不正当有奖销售行为,禁止以下列方式进行有奖销售：（1）谎称有奖销售或对所设奖的种类，中奖概率，最高奖金额，总金额，奖品种类、数量、质量、提供方法等作虚假不实的表示；（2）采取不正当手段故意让内定人员中奖；（3）故意将设有中奖标志的商品、奖券不投放市场或不与商品、奖券同时投放，或者故意将带有不同奖金金额

10、或奖品标志的商品、奖券按不同时间投放市场；（4）抽奖式的有奖销售，最高奖的金额超过5000元（必须超过5000才违法；必须来自一张奖券；以非现金的物品或者其他经济利益作为奖励的，按照同期市场同类商品或者服务的正常价格折算其金额）；（5）利用有奖销售手段推销质次价高的商品；（6）其他欺骗性有奖销售行为。,低价倾销,指经营者已排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。 如果因特殊原因而低于成本价格销售商品，则不构成低价倾销行为。对此，反不正当竞争法第11条列举了四种除外情况：（1）销售鲜活商品；（2）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；（3）季节性降价；（4）因清偿债务、转产、歇业降

11、价销售商品。,低价倾销,低价倾销的行为要点如下： （1）行为的主体是经营者，而且在绝大多数情况下，是大型企业或在特定市场上具有经营优势地位的企业。 （2）经营者客观上实施了低价倾销行为。这里的低价倾销，如上所述，是指以低于成本价格销售商品。 【提示】在国际贸易中，构成倾销并非以低于成本价为条件，这一点不同于我国的反不正当竞争法的规定。 （3）经营者低价倾销行为的目的是排挤竞争对手，以便独占市场。 【提示】因此，并非一时就某一种商品低于成本价格销售，而是较长时间以较大的市场投放量低价倾销。有些国家在其制止不正当竞争的法律中，明确规定连续一段时间大量低价倾销，才构成不正当竞争行为。我国反不正当竞争

12、法尚无此类定量的技术性规定。,诋毁商誉行为,指经营者捏造，散布虚假事实，损害竞争对手的商业信誉，商品信誉，从而削弱其竞争力的行为,诋毁商誉行为要件：,（1）行为的主体是市场经营活动中的同行业经营者，其他经营者如果受其指使从事诋毁商誉行为的，可构成共同侵权人。 【提示】新闻单位被利用和被唆使的，仅构成一般的侵害他人名誉权行为，而非不正当竞争行为。 （2）经营者实施了诋毁商誉行为，如通过广告、新闻发布会等形式捏造、散布虚假事实，使用户、消费者不明真相产生怀疑心理，不敢或不再与受诋毁的经营者进行交易活动。若发布的消息是真实的，则不构成诋毁行为。 （3）诋毁行为是针对一个或多个特定竞争对手的。如果捏造

13、、散布的虚假事实不能与特定的经营者相联系，商誉主体的权利便不会受到侵害。 【提示】应注意的是，对比性广告通常以同行业所有其他经营者为竞争对手而进行贬低宣传，此时应认定为商业诋毁行为。 （4）经营者对其他竞争者进行诋毁，其目的是败坏对方的商誉，其主观心态出于故意是显而易见的。,Microsoft v. Google & Lee,2005年7月以来，美国微软公司和Google公司之间发生了诉讼。诉讼的缘起是软件开发业知名的华裔工程师李开复博士的跳槽。 李博士原在微软做软件开发，任职全球副总裁。2005年5月，李博士发电邮给Google，双方见面，7月向微软提出辞职。7月19日Google宣布李博士

14、加盟该公司，出任全球副总裁和中国区总裁。当天，微软公司向华盛顿州地方法院提起诉讼，指控Google和李开复博士违反了竞业禁止协议。次日，Google向加利福尼亚州法院提起反诉，要求按照加州法律，判决微软公司与李博士之间的雇用协议中限制性条款属于违法。 7月28日，美国高等法院作出一项临时性裁定，李博士不得在9月6日前到Google工作。高等法院认定李开复博士掌握了微软的商业秘密，而且Google与微软之间存在着竞争关系。但是高等法院的判决留有余地，认为李博士到Google的具体岗位只要不涉及到互联网和桌面搜索技术等业务，就没有理由禁止他跳槽到Google。这项临时禁令发出后，微软和Google

15、同时宣布他们取得了重大胜利。Google称，即使李博士不能从事商业性工作，仍然可以按照协议获得年薪。 9月13日，美国金县高等法院法官冈萨雷斯作出裁决，认为李开复博士可以立即到Google工作，但是工作范围只限于招聘、创建Google中国工程研究院，与政府部门沟通联络等内容。 法律问题 1、该案例凸现了什么法律争议点？ 2、你如何评价该法官的判决？,Microsoft v. Google & Lee,While employed at MICROSOFT and for a period of one year thereafter, I will not (a) accept employm

16、ent or engage in activities competitive with products, services, or projects (including actual or demonstrably anticipated research or development) on which I worked or about which I learned confidential or proprietary information or trade secrets while employed at MICROSOFT; (b) render services in

17、any capacity to any client or customer of MICROSOFT for which I performed services during the twelve months prior to leaving MICRSOFTs employment; (c) induce, attempt to induce, or assist another to induce or attempt to induce any person to terminate his employment with MCROSOFT or to work for me or

18、 for any other person or entity. If during or after my employment with MICRSOFT I seek work elsewhere, I will provide a copy of this Agreement to any persons or entities by whom I am seeking to be hired before accepting employment or engagement by them.,Microsoft v. Google & Lee,The complaint assert

19、s causes of action for (1) breach of the covenant not to compete, (2) breach of non-disclosure promises and misappropriation of trade secrets, and (3) tortious interference with contractual relations. Google and Lee seek a declaration that the covenant not to compete is invalid and unenforceable und

20、er California law.,反垄断法,罗纳德科斯说，他可是烦透了反垄断法。因为：如果价格上去了，法官们就说这是垄断；如果价格下去了，他们就说这是掠夺性定价；如果价格没什么变化，他们又说在搞价格共谋。 美威廉兰德斯,垄断行为与不正当竞争行为的区别,垄断行为是指违反法律或社会公共利益，通过合谋性协议，安排或协同行动，或者通过滥用经济优势地位，排斥或控制其他正当的经济活动，在一定的生产领域或流通领域内实质上现在竞争的行为。 不正当竞争行为指经营者违反反不正当竞争法的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。,垄断行为与不正当竞争行为的区别,性质不同 垄断本质已不是竞争行为，是

21、排斥与限制竞争 不正当竞争本质仍是竞争，只是竞争手段，方式缺乏正当性 主体范围 垄断主体较窄 不正当竞争主体较为广泛 行为的方式 垄断利用看似符合平等，资源的市场交易规则的手段【合并】 不正当竞争主要采用欺诈，商业贿赂，诽谤等不道德方式 直接后果 垄断使有效竞争不足，损害竞争的活力和效率 不正当竞争的直接后果是破坏市场竞争秩序，导致竞争过度，但不消除竞争,地域范围,（1）中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用于反垄断法。 （2）中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用反垄断法。 例：澳大利亚铁矿石垄断事件，必和必拓与力拓铁矿石合资计划。中国商务部宣布违反中国

22、反垄断法。,排除范围,1.经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使（知识产权）的行为，不适用本法；但是，经营者滥用（知识产权），排除、限制竞争的行为，适用本法。 2.（农业）生产者及（农业）经济组织在农产品生产、加工、销售、运输、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。 注意：反不正当竞争和反垄断针对的分别是竞争过度和竞争不足的规制。,反垄断机构,主管机关：国务院反垄断委员会，议事协调机构，副总理担任主任协调各部位工作，宏观调控。 执法机构：（1）商务部对应经营者集中行为；（2）发改委对应价格垄断行为；（3）国家工商局总局负责其他。,垄断行为的分类,垄断行为分为经营性垄断和行

23、政性垄断。 经营性垄断行为包括： （一）经营者达成垄断协议；（勾结） （二）经营者滥用市场支配地位；（独霸） （三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。（注意定语的限制）,本身违法原则 v. 合理原则,本身违法原则的基本含义是：某些损害竞争的行为已被司法判例确定本身就是违法的，无须通过对其他因素的考虑去判断。 合理原则的基本含义：某些对竞争的限制比较模糊的行为是否构成违法，必须在慎重考察企业行为的意图、行为方式以及行为后果等因素之后，方能做出判断。,U.S. v Topco Associate Inc. 405 US 596（1972）,Topco Associate Inc是由分

24、布在33个州的23家小型地方性连锁超市组成的协会，它们的目的是在地域基础上建立排他性市场，以便于跟大的连锁超市竞争。该协会成员使用共同的Topco标志，并且规定各个成员只能在指定区域内销售。,U.S. v Topco Associate Inc. 405 US 596（1972）,地区法院依合理原则承认了Topco行为提高了其成员与全国连锁店和地域中其他超级市场进行竞争的能力，因此符合反托拉斯法。 最高法院撤销原判，认为：竞争者在同一市场水平安排地域和减少竞争的协议是本身违法的传统例子，因此，下级法院运用合理原则是错误的。,行政性垄断行为,行政性垄断行为主要包括行政机关和法律、法规授权的具有管

25、理公共事务职能的组织滥用行政权力，排除、限制竞争。（地方保护主义和行业保护主义） 国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作。 总结：反垄断委员会和反垄断执法机构不同，前者是宏观调控机关，后者是具体执法机关。后者例如商务部门和工商行政管理机关。 国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。,垄断协议,垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。 （一）禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议： （横向勾结） （1）固定或者变更商品价格； （2）限制商品的生产数量或者销售数量；例：OPEC（Orga

26、nization of Petroleum Exporting Countries）石油输出国组织限制石油产量，抬高石油价格 （3）分割销售市场或者原材料采购市场； （4）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品； 例：电信部门延迟网络升级 （5）联合抵制交易； 例：中石油、中石化联合停售90号汽油 （6）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议,垄断协议,（二）禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议： （纵向勾结） （1）固定向第三人转售商品的价格； （2）限定向第三人转售商品的最低价格； Ex. 茅台给下游分销商订1000元以上的价格. （3）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

27、,垄断协议,（三）行业协会不得组织本行业的经营者从事本章禁止的垄断行为。 例如：房地产协会组织开发商囤积房源，哄抬房价。 经营者违反规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款； 尚未实施所达成的垄断协议的，可以处50万元以下的罚款。,推定经营者具有市场支配地位,（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的； （二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的 （三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。 有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市

28、场支配地位。 总结： 1.相关市场是争议（个案）的地域范围，不应当理解为（在中国范围内）； 2.既要求整体规模，有要求个体实力。 被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。 法律责任：由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。 有支配地位并不违法,关键是不得滥用,经营者集中,（一）经营者合并；（公司合并） （二）经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；（股权控制） （三）经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。（债权控制） 经营者集中具

29、有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当作出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以作出对经营者集中不予禁止的决定。,课堂讨论,在我国，随着大型零售商市场地位的不断增强，零售商与供应商之间的矛盾与冲突不断激化。供应商如果想把生产的产品摆进大型超市、大型卖场，就需要向零售商支付进场费、节庆费、店庆费、条码费、新品费、商场海报费等名目繁多的费用，还有五花八门、巧立名目的持续性收费。更严重的是，零售商不仅拖欠货款，还会擅自在应付货款中扣除各种事前并未约定的费用。,例如，一些商品在活动期间经零售商折扣、低价甩卖后，其损失不但要求供应商自己负担，零售商还会从支付给供应商的货款中扣除其利润差额。所以，有些供应商不但结不到货款，反而欠零售商的钱。供应商为了渠道畅通、维持交易关系，多数敢怒不敢言。零售商对个别供应商的发难置若罔闻，依然我行我素，因为他们确信自己的渠道主导权是无可动摇的。 大型零售商在交易中优势地位的形成，是现代商品流通发展的规律使然。在产业资本与商业资本的博弈中，商业资本利用自己的销售平台、规模经济效应，获得了空前的谈判能力、议价能力。 Q：你认为大型零售商可能从哪些方面对供应商进行控制的？,