民事实务与律师文书.ppt

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1、民事实务与律师文书浅说,一、选择做律师的职业准备,应把律师当成相当长阶段职业或者终身职业的思想准备,律师工作归于社会科学范畴 思想意识，思维习惯，交流方式，文字表述,律师需要社会实践的积累 对人的认识，对社会的理解,律师有被社会接受的过程 为人所传颂，被社会所确定, 律师是个成熟期较长的职业,二、选择做律师的执业准备,对法律的尊重 包括对政治的尊重 对律师行业的尊重,对委托人的尊重 对自己的尊重 个人素质和执业水平的提高 如履薄冰 日思夜想 刻苦钻研 团结合作,三、民事实务基本技能,（一）调查了解案件基本事实 1、认识与分析当事人 委托人，对方当事人，包括律师及其社会关系、背景,2、调查了解案

2、件事实 辅导当事人 与当事人共同全面收集案件材料 与当事人进行充分交流 确定案件基本事实 拟定需调查研究的问题,3、案件的专业性、复合性,4、对适用的法律、法规及相关专业性的规定进行分析研究 法律、法规、司法解释 全国律师协会及省律师协会的操作指引 最高法院的案例及审判指导,5、法律方案草拟及制定 诉讼措施执行,操作指引,1、中华全国律师协会律师承办海商海事案件操作指引 2、中华全国律师协会律师承办拆迁法律业务操作指引 3、中华全国律师协会律师承办国有企业改制与相关公司治理业务操作指引,4、律师信用证业务指引 5、律师法律顾问工作规则 6、律师二手房买卖服务指引 7、律师担保业务操作指南 8、

3、律师代理劳动争议仲裁案件操 作指引,9、律师承办有限责任公司收购业务指引 10、律师参与仲裁工作规则 11、律师办理知识产权业务指引 12、律师办理行政案件操作指引 13、律师办理民事诉讼案件规范,14、律师办理建设工程法律业务操作指引 15、律师办理婚姻家庭案件业务操作指引 16、律师办理房屋租赁业务指引 17、律师从事证券法律业务规范,企业内部控制基本规范 财政部 审计署 中国保险监督管理委员会 中国银行业监督管理委员会 中国证券监督管理委员会,合同审查的流程,一、把握审查合同的目的及要求 要求委托人提供审核合同的相关基础资料,介绍相关基本信息，了解合同签订的真实目的和签订背景。注意听取或

4、询问委托人最关注或担心的问题。,二、草拟、审查合同草稿 明确合同双方的责任义务 确定合同所涉事务的重点、难点 分析、预测履行合同可能发生的问题 及解决方法,三、注意合同所涉专业性问题 查询了解相关的专业情况 必要的时候向有关专业人士或部门咨询。,四、搜集与审核合同相关的法律规定或者类似的案例、格式合同范本等资料。,审查合同应注意的问题 主体明确 概念统一 表述准确 结构完整 权利义务清晰,用法言法语解说，专业术语表达 行文中注意尊重对方 格式调整、文本规范 审查定稿 促成交易的完成,律 师 文 书,一、对律师的重要性,对事实的掌握 对法律的熟悉 文字表述能力 解决问题能力 委托人的认可,二、对

5、客户的重要性,律师及其律师事务所水平如何 律师对事实认定是否清楚，是否解决问题 知道法律风险及法律解决措施 是否能接受律师意见 对律师及律师事务所的意见评价,三、书写律师文书步骤,（一）、前期准备 掌握基本事实 了解委托人目的 调查核实 法律分析 草拟方案,（二）、律师文书的要点 1、律师文书形式 松之盛律师事务所各式文本 2、律师文书内容,合同法第十二条 合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款： （一）当事人的名称或者姓名和住所； （二）标的； （三）数量； （四）质量； （五）价款或者报酬； （六）履行期限、地点和方式； （七）违约责任； （八）解决争议的方法。 当事人可以参照各类合同的

6、示范文本订立合同。,实 例 合 同,民 事 诉 讼 证 据,证据的概念 举证责任 证据相关概念 如何收集证据 证据的编排 如何举证、如何质证、如何认证,民事诉讼证据概念： 在民事诉讼中，证据是指用以确认案件客观事实的根据。凡是能够证明案件客观真实情况的事实材料，都是民事诉讼证据。,民事诉讼证据的基本特征： 第一，客观性。民事诉讼证据的客观性是指，一切证据都必须是客观存在的真实情况，而不能是想象、揣测或臆造的产物，并且不以任何人的主观意志为转移。 第二，关联性。诉讼证据的关联性，是指诉讼证据必须与案件的待证事实有内在的必然联系。 第三，合法性。诉讼证据的合法性，是指作为诉讼证据的事实材料必须符合

7、实体法的要求并依法定程序而取得。,证据的种类： 书证 物证 视听资料 证人证言 当事人的陈述 鉴定结论 勘验笔录,（二）举证责任 举证责任概念 举证须知 举证责任倒置 免证事实,举证责任概念： 民诉法第六十四条 当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。,所谓举证责任，就是指当事人对自己提出的主张，有提供证据加以证明的责任。 举证责任包含两方面基本内容，即行为责任与结果责任。 行为责任是指当事人对自己的主张，负有提供证据证明其真实性

8、的责任。 结果责任是指当事人对其所提主张不实施举证行为或在其主张无法证实时承担不利诉讼后果的责任。,举证责任倒置： 若干规定第四条 下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任： （一）因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任； （二）高度危险作业致人损害的侵权诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担举证责任； （三）因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律规定的免责事由及其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任； （四）建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落致人损害的侵权诉讼，由所有

9、人或者管理人对其无过错承担举证责任；,（五）饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担举证责任； （六）因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任； （七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任； （八）因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任； 有关法律对侵权诉讼的举证责任有特殊规定的，从其规定。,免证事实： 免证事实，即免除当事人举证的事实。本条规定了六种免证事实。 若干规定第九条 下列事实，

10、当事人无需举证证明： （一）众所周知的事实； （二）自然规律及定理； （三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实； （四）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实； （五）已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实； （六）已为有效公正文书所证明的事实； 前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外。,适用意见第75条 下列事实，当事人无需举证； （1）一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的； （2）众所周知的事实和自然规律及定理； （3）根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实； （4）已为人民法院发生法律

11、效力的裁判所确定的事实； （5）已为有效公证书所证明的事实。,（三）证据相关概念 起诉证据 反诉及答辩证据 交换证据及冲突证据、对抗证据 原始证据与传来证据；直接证据与间 接证据,起诉证据： 起诉证据属于广义上民事诉讼证据的范畴，但对于起诉证据内很难得界定，以及起诉证据与一般诉讼证据的区别，理论和实践中都有重大分歧。 有人认为，起诉证据是当事人为获得积极起诉后果而于起诉时向人民法院提交的，用来证明起诉人享有起诉权和受诉法院享有管辖权的证据材料；有人则认为，案件事实或争议事实也应作为起诉证据的待证事实。,起诉证据一般包括： （1）作为原告的公民、法人和其他组织的身份证明，原告诉讼权利能力和诉讼行

12、为能力的证据，或者原告代理人有代理权的证据； （2）被告身份证明，被告诉讼权利能力和诉讼行为能力的证据； （3）作为原告诉讼请求基础的事实理由之证据材料； （4）法院有主管和管辖权的原因事实的证据。,（四）如何收集证据 认真而耐心地听取委托人陈述 仔细审查案件相关事实 明确证据材料与委托人诉求的差距 明确委托人诉求与法律的差距 根据委托人诉求及法律规定拟定调查提纲 培训委托人，根据调查提纲开始收集证据 补充完善相关证据材料 申请法院证据保全及调查取证 行政诉讼、刑事诉讼案中获取证据,案例分析,三环与金杯案： 我国在汽车行业的两大汽车集团，一家在南方，一家在北方，两家经过初步的磋商。 北方优势：

13、传统汽车行业的老大，有雄厚的汽车工业基础，优秀的技工，广阔的市场。 南方优势：先进的技术和设备，良好的市场销售渠道和网络。 在2004年决定共同组建一家汽车离合器公司，成为南北两个汽车离合器的生产基地，垄断全国的汽车离合器市场。 投资合同书约定，合资公司投资总额为6000万元，注册资本为1200万元，其中南方公司720万元，北方公司480万元。两股东以此办理了工商登记。公司会计报表中也反映，合资公司对三环和金杯的长期负债4800万元。三环投入2900万元，金杯投入1800万元。 因经营理念问题，双方发生分歧，最后发生诉讼。三环集团向合资公司诉讼，要求合资公司返还资产2200万元。,（五）证据的

14、编排 若干规定第十四条 当事人应当对其提交的证据材料逐一分类编号，对证据材料的来源、证明对象和内容作简要说明，签名盖章，注明提交日期，并依照对方当事人人数提出副本。 人民法院收到当事人提交的证据材料，应当出具收据，注明证据的名称、份数和页数以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章。,（六）举证、质证、认证 举证的概念 质证的概念 证据的审核认定,一、举证的概念,二、质证的概念: 所谓质证，是指在辩论中，对有争议的事实和证据，由持不同意见的双方当面进行质询诘问。质证可以在当事人之间，证人之间及其相互之间进行。通过对某一事实和证据进行辩论、对质，有利于审判人员鉴别真伪，确认证据的证明力及其大小。 质证时，当事人应当围绕证据的真实性、关联性、合法性，针对证据证明力有无以及证明力大小，进行质疑、说明与辩驳。,三、证据的审核认定： 最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定第四章关于对证据的审核和认定问题。 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第五章证据的审核认定。,相关法律规定： 中华人民共和国民事诉讼法。 最高人民法院关于适用中华人民共和国民事 诉讼法若干问题的意见。 最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定。 最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题 的若干规定。,