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1、第三章 合 同 法 新编国际商法（第二版） 曹祖平 编著 中国人民大学出版社 * * 第三章第三章 合合 同同 法法 第三章 合 同 法 一般而言，合同是两个或两个以上的当事人，以发生、变 更或消灭民事法律关系为目的而达成的某种协议。从法律 角度而言，合同是经过一方发出要约和另一方对此承诺而 成立的。各国法律都规定，合同的订立必须合法，必须真 实。依法成立的合同对当事人具有约束力。诚实信用是履 行合同的一项基本原则。违约是指合同当事人完全没有履 行或没有完全履行合同义务的行为。对于违约的补救办法 ，各国除了有不少相同的规定之外，还有若干不同的规定 。此外，两大法系对情势变迁、合同落空、不可抗力

2、、合 同的消灭和诉讼时效等均有不同的规定。中国的新合同法 与世界主要国家的合同法接了轨。电子商务的迅速发展对 传统合同法构成巨大的冲击，国际电子商务法正在形成与 完善。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 本章重点内容是了解和掌握 （1）合同成立的必要条件; （2）合同履行的基本原则与违约的形式; （3）违约的法律后果与补救办法; （4）中国新合同法关于要约与承诺的规定; （5）联合国电子商务示范法的主要内容。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 重点问题 合同法的概念 合同的成立 合同的履行 合同的消灭 中国的合同法 电子商务示范法 DateDate第三章第三章 合合

3、 同同 法法 目录 第一节第一节 合同法概论合同法概论 第二节第二节 合同的成立合同的成立 第三节 合同的履行 第四节第四节 合同的消灭合同的消灭 第五节第五节 中国的合同法中国的合同法 第六节第六节 电子商务示范法电子商务示范法 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第一节 合同法概论 一、合同的概念与特征 （一）合同的概念 合同，是指有关当事人确定、变更或消灭相互权 利与义务关系的协议。 中国民法通则第58条规定:“合同是当事人 之间设立、变更或终止民事关系的协议。” 中国新合同法第2条规定:“本法所称合同 是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立 、变更、终止民事关系的协议。

4、” DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第一节 合同法概论 （二）合同的特征 从法律意义上讲，合同有以下四个特征: （1）合同是有关双方当事人的协议，而不是 单方面的协议，是一种民事法律行为。 （2）合同是双方当事人意思表示一致的协议 。 （3）合同是各方当事人明确表示相互权利与 义务的协议。 （4）合同是具有法律约束力的协议。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第一节 合同法概论 二、西方两大法律体系关于合同的定义 德国民法典运用“法律行为”这个抽象的概念 ，把合同纳入法律行为的范畴内，作为法 律行为的一种。 法国民法典中没有“法律行为”这个抽象的概 念，而是运用“

5、合意”（con-sensus）这个比 较具体的概念。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第一节 合同法概论 英美法国家强调合同的实质在于当事人所 作的一种“许诺”或“允诺”（promise），而不 仅仅是达成协议的事实。 英美法认为，法律上强制执行的是当事人 所作的许诺，而 大陆法则认为，法律上强制执行的是当事 人之间的协议或合意。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第一节 合同法概论 西方各国的法律对于合同的有效成立，都要求具 备一定的条件，即合同有效成立的条件。 归纳起来，各国对合同的有效成立有以下六项要 求: （1）当事人之间必须达成协议，这种协议必须通过 要

6、约与承诺达成; （2）当事人必须具有订约的能力; （3）合同必须有对价或约因; （4）合同标的与内容必须合法; （5）合同必须符合法律规定的形式要求; （6）当事人的意思表示必须真实。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第一节 合同法概论 三、合同法的体系及其编制体例 两大法律体系在合同法的形式、编制体例 以及一些具体的法律原则方面也各不相同 。 在大陆法国家，合同法是以成文法的形式 出现的，一般包含在民法典或者债务法典 中。 在英美法国家，关于合同的法律原则主要 包含在普通法中，这是几个世纪以来由法 院以判例形式发展而成的判例法。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法

7、 第一节 合同法概论 四、合同的重要作用 合同是进行经济贸易活动的基本法律形式。没有 合同，各种经济贸易活动就不能顺利的进行，社 会经济生活就不能正常运行。 就国际商贸而言，合同法是从事对外经济贸易工 作的专业人员所必须具备的基本法律知识，因为 企业的全部经济贸易活动都是通过订立各种合同 而进行的，每个业务环节都离不开合同，有时， 一笔交易往往需要签订若干个合同才能达成与完 成。由此可见合同法的重要性。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 一、要约与承诺 合同是当事人之间意思表示一致的结果。 法律上把订立合同的意思表示称为要约与 承诺。 各国合同法都认为，意思表

8、示一致是指必 须由双方当事人就同一标的交换各自的意 思，从而达成一致的协议。意思表示可以 是明示的，也可以是默示的，即可以从当 事人的行动推定他们的意思。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 （一）要约（offer） 1.要约的定义 要约是一种意思表示，即一方向另一方提出愿意 根据一定的条件与对方订立合同，并且包含一旦 该要约被对方承诺时就对提出要约的一方产生约 束力之意。 提出要约的一方称为要约人（offeror），其相对 方称为受要约人（offeree）。 要约可以采用书面的形式作出，也可以用口头或 行动作出。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法

9、 第二节 合同的成立 一项有效的要约必须符合以下三个条件: （1）要约必须表明要约人愿意根据要约中提 出的条件与对方订立合同的意思。要约的 目的在于订立合同，因此，凡不是以订立 合同为目的的意思表示，就不能称为要约 。 （2）要约的内容必须明确、肯定。 （3）要约必须传达到受要约人时才能生效。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 要约引诱 又称为邀请要约 或要约邀请， 其目的虽然也是为了订立合同，但是它本 身不是一项要约，而只是为了邀请对方向 自己发出要约。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 要约与要约邀请的主要区别在于: 如果

10、是要约，它一经对方承诺，合同即告 成立，要约人则必须受其约束; 如果是要约邀请，即使对方完全同意或接 受该要约邀请提出的条件，那么，发出该 项要约邀请的一方仍然不受其约束，除非 他对此表示承诺或确认，否则合同仍然不 能成立。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 2.要约的约束力 要约的约束力包含两个方面的含义: 一个是指对要约人的约束力; 另一个是指对受要约人的约束力。 一般而言，要约对受要约人是没有约束力 的。受要约人接到要约，只是在法律上取 得了承诺的权利，但不受要约的约束，并 不因此而承担了必须承诺的义务。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法

11、第二节 合同的成立 所谓要约对要约人的约束力，是指要约人 发出要约之后在对方承诺之前是否能反悔 ，是否能把要约的内容予以变更，或把要 约撤销的问题。 这个问题主要产生于要约已经到达受要约 人之后至受要约人作出承诺之前这段时间 ，至于要约人在其要约送达受要约人之前 可以将其要约撤回或变更，则是没有疑问 的。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 一旦要约已经到达受要约人之后，要约人 是否必须受其要约的约束， 在受要约人尚未作出承诺之前，要约人是 否可以撤销其要约或更改其内容， 对于这种情况，英美法、德国法与法国法 有各自不同的规定。 DateDate第三章第三章 合

12、合 同同 法法 第二节 合同的成立 （1）英美法。 英美法认为，要约原则上对要约人没有 约束力，要约人在受要约人对要约作出承 诺之前，随时可以撤销要约或更改其内容 。即使要约人在要约中规定了有效期限， 他在法律上仍可以在期限届满以前随时将 要约撤销。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 （2）德国法。 德国法认为，除非要约人在要约中注 明了不受约束的词句，要约人必须受其要 约的约束;如果在要约中规定了有效期，则 在有效期内不得撤回或修改其要约;如果在 要约中没有规定有效期，则根据通常情况 在可望得到答复以前，不得撤销或修改其 要约。 DateDate第三章第三章

13、 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 （3）法国法。法国法原则上认为，要约人在其要约 被受要约人承诺之前是可以撤销要约的。法国民 法典对这个问题没有作出具体的规定，但是法国 的法院判例认为，如果要约人在要约中指定了承 诺期限，要约人也可以在期限届满以前将要约撤 销，但是必须承担损害赔偿的责任。即使在要约 中未规定承诺的期限，但是如果根据具体的情况 或正常的交易习惯，要约视为应在一定的期限内 等待者，如果要约人不适当地撤销要约，那么， 亦必须负损害赔偿之责。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 （4）公约的规定。联合国国际贸易法委员会于 1980年在维也纳通过了

14、一项关于国际货物买卖 合同公约（Convention on Contract for The International Sale of Goods）。 根据该公约的规定，要约在其被受要约人承诺之 前，原则上可以撤销， 但是有下列情况之一者就不能撤销: （1）要约写明承诺的期限，或以其他方式表示要约 是不可撤销的; （2）受要约人有理由信赖该项要约是不可撤销的， 并已本着对该项要约的信赖行事。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 3.要约的消灭 要约的消灭是指要约失去效力，无论是要 约人或受要约人不再受要约的约束。 要约消灭或失效主要有三个方面的原因: （1）要

15、约因期限已过而失效。 （2）要约因由要约人撤回或撤销而失效。 （3）要约因被受要约人的拒绝而失效。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 （二）承诺 1.承诺的定义 承诺，是指受要约人根据要约规定的方式 ，对要约的内容加以同意的一种意思表示 。要约一经承诺，合同即告成立。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 一项有效的承诺必须具备以下四个条件: （1）承诺必须由受要约人作出。 （2）承诺必须在要约的有效期内作出。 （3）承诺必须与要约的内容一致。 （4）承诺的传递方式必须符合要约所提出的 要求。 DateDate第三章第三章 合合

16、同同 法法 第二节 合同的成立 2.承诺生效的时间 承诺从什么时候起生效，这是合同法中的 一个十分重要的问题。因为根据西方各国 的法律，承诺一旦生效，合同即告成立， 双方当事人就承受了由合同所产生的权利 与义务。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 在这个问题上，英美法与大陆法，特别是 德国法有很大的分歧。两者的不同规定表 现为三种不同的主张: （1）“投邮主义”（mail-box rule）。 （2）“到达主义”（received the letter of acceptance）。 （3）“了解主义”（knowledge of the letter of a

17、cceptance。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 （1）“投邮主义”（mail-box rule）。这是英美法 的主张。英美法认为，在以书信或电报作出承诺 时，承诺一经投邮，立即生效，合同即告成立。 （2）“到达主义”（received the letter of acceptance）。大陆法中的德国法，在承诺生效 的时间问题上采用了与英美法不同的原则。 （3）过去，大陆法原则上采取“了解主义”（ knowledge of the letter of accep-tance），即不 仅要求收到对方的意思表示，而且要求证明是否 真正了解其内容时，该意思表

18、示才能生效。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 3.承诺的撤回 撤回承诺是承诺人阻止承诺发生效力的一 种意思表示。承诺必须在其生效之前才能 撤回，其一旦生效，合同即告成立，承诺 人就不得撤回其承诺。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 根据英美法的有关判例，由于其认为承诺 的函电一经投邮就立即生效，因此，受要 约人在发出承诺通知后就不能撤回其承诺 。 根据德国法，由于其认为承诺的通知必须 送达要约人才能生效，因此，受要约人在 发出承诺通知后，原则上仍然可以撤回承 诺，只是撤回的通知必须与承诺的通知同 时或提前到达要约人，才能把承

19、诺撤回。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 二、对价与约因（consideration and cause） 有些西方国家的法律要求，一项在法律上有效的 合同，除了当事人之间意思表示一致外，还必须 具备另一项要件。 对于这项要件，英美法称之为“对价”，法国法称 之为“约因”，并以有无对价或约因作为区别有诉 权的合同（actionable contract）与无强制执行力 的约定（unenforceable pacts）或社交性的协议 （social agreement）的一个根本标志。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 （一）

20、英美法的对价 英美法把合同分为两种类型: 一种类型是签字蜡封合同，这种合同是由当事人签 字与加盖印 并把它交给对方而作成（signed， sealed and delivered）的，其有效性完全是由于 它所采用的形式（form），不要求任何对价; 另一种类型是简式合同（simple contract），它包 括口头合同与并非以签字蜡封式作成的一般的书 面合同，这类合同必须有对价，否则就没有约束 力。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 具体地说，对价包含三层意思: （1）从对价与诺言的关系看，对价是受诺人为使诺 言人的诺言产生法律的约束力，向诺言人提供的 一种

21、与诺言相对应的报偿。 （2）从交易条件看，所谓对价，是指合同标的物是 互为有偿的，既可以是金钱，也可以是其他有价 值的东西，例如，商品或服务就可以用价格计算 或衡量。 （3）从法律意义看，所谓对价，是指一种相互关系 ，即买卖双方在法定范围内互有权利与义务，都 必须受法律规定的约束。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 根据英美法的解释，一项有效的对价必须具备以 下五个条件: （1）对价必须是合法的。 （2）对价必须是待履行的对价或已经履行的对价， 而不是过去的对价。 （3）对价必须具有某种价值，但不要求充足。 （4）已经存在的义务或法律上的义务不能作为对价 。

22、（5）对价必须来自受允诺人（promisee）。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 为了适应当代商业发展的需要，美国统 一商法典第二篇第2-209条第1款明确规 定，关于修改现存合同的协议，即使没有 对价也具有约束力。此外，美国法为了防 止在某些情况下由于缺乏对价而产生不公 平的结果，还形成了一项所谓“不得自食其 言”（promissory estoppel，诺言禁止反悔 ）的原则。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 此外，美国第二次合同法重述第90条 ，即“有理由认为是诱发了行为或限制了行 为的诺言”这一条，对此作出了以下规

23、定:“如 果诺言人有理由预见其诺言会诱使受诺人 或某一第三人实施行为或限制行为，同时 ，该诺言在事实上诱发了此种行为或限制 行为，那么，如果只有通过强制执行该诺 言，才能使不公正得到避免，该诺言就是 有约束力的。就违背诺言而准许的补救仅 限于为维护正义而要求的范围。” DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 上述定义规定了构成“自食其言”的各项要件 ，以及受诺人可以据此请求救济的范围: （1）诺言人向受诺人作出了某种许诺; （2）诺言人预见或理应预见该诺言会使受诺 人实施某种行为或限制行为; （3）该诺言事实上导致受诺人的行为或限制 行为，从而导致受诺人的损失，也就

24、是说 ，在该诺言与受诺人蒙受的损失之间存在 一定的因果关系; DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 （4）只有强制执行该诺言，才能维护公正，这一要 件强调，诺言人在主观上有错误，即他知道或理 应知道，如果他自食其言，将会使受诺人蒙受损 失，而受诺人在主观上没有过错，即他对该诺言 给予信赖，并根据这种信赖在采取行为之前是具 备应有的谨慎的; （5）受诺人获得救济的权利受到比通常的救济如合 同的救济与侵权行为的救济更加严格的限制。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 （二）法国法中的约因 法国法把约因作为合同有效成立的要件之 一。 根据

25、法国法的解释，债的约因是指订约当 事人产生该项债务所追求的最接近与最直 接的（immediate and direct）目的。 在双务合同中，存在两个约因，即双方当 事人之间存在着相互给付的关系。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 （三）德国法的规定 德国在合同成立的问题上，没有采用约因原则。 德国法与法国法不同，它不以约因作为合同成立 的必要条件。 德国法有所谓“不当得利”（unjust enrichment）的 制度，这是指没有法律上的任何原因而取得他人 财产或其他利益。 德国法虽然不把“原因”（即约因）作为合同成立 的要件，但是实际上，“原因”在德国民法

26、的其他 方面仍然起着很大的作用。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 德国法上的不当得利，在英美法与法国法 中称为“准合同”（quasi contract），美国法 有时称其为“偿还法”（law of restitution）。 其名称虽然不同，但是法律效果则是一样 的，都是由于缺乏法律上的原因或对价， 双方当事人不能成立合同关系，受益人必 须归还从他人处取得的财产或利益。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 准合同不是合同。 准合同是法律上的默示合同。 准合同的当事人之间也不存在事实上的默 示合意。 准合同是因为不当得利的行为而

27、发生的。 准合同的理论能够在合同法与侵权行为法 不能提供适当的救济时为受到损害的一方 提供衡平法上的救济，从而实现法律上的 公正。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 三、合同的形式 从订立合同的形式的角度看，合同可以分 为要式合同与不要式合同。 要式合同，是指必须根据法定的形式或手 续订立的合同。 不要式合同，是指法律上不要求根据特定 的形式而订立的合同。 要式合同最早来源于罗马法。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 西方各国法律之所以对某些合同要求必须 根据法定的形式订立，其目的与作用有两 个: 一是用以作为合同生效的要件;

28、 二是用以作为证明合同存在的证据。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 （一）法国法 法国法把要式合同分为两种情况:一种情况是以法 定形式作为合同有效的要件，另一种情况是作为 证据要求。 在第一种情况下，法院有权不根据当事人的申请 ，而根据其职权宣告不按法定形式订立的合同无 效。 第二种情况是把某种法定形式作为证据，用以证 明合同的存在及其内容，除了法律规定的形式外 ，法院不接受其他形式的证据。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 （二）德国法 德国民法典在总则中明确地规定，不 根据法律规定形式的法律行为无效。 但是，这并不是说，

29、德国的法律要求一切 合同都必须具备特定的形式。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 （三）英美法 英美法把合同分为签字蜡封合同与简式合 同两种。 签字蜡封合同是要式合同，这种合同无须 对价，但是必须以特定的形式订立。 简式合同必须要有对价。 简式合同不等于不要式合同 。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 根据英国的判例，下列三种合同必须采用 签字蜡封形式订立: （1）没有对价的合同; （2）转让地产或地产权益的合同，包括租赁 土地超过3年的合同; （3）转让船舶的合同。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合

30、同的成立 简式合同是指必须有对价支持的合同，但 是不等于完全是不要式的合同。 根据英国法，以下几种简式合同是必须以 书面形式作成的，否则合同无效或者不能 强制执行: （1）要求以书面形式作为合同有效成立要件 的合同。 （2）要求以书面文件或备忘录作为证据的合 同。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 （四）联合国国际货物买卖合同公约有 关合同形式的规定 联合国国际货物买卖合同公约对于国 际货物买卖合同的形式原则上不加以任何 限制。无论当事人采用口头形式还是书面 形式，都不影响合同的有效性，也不影响 证据力。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节

31、 合同的成立 联合国国际货物买卖合同公约第11条明确地 规定:“买卖合同无须以书面订立或证明，在形式方 面不受任何其他条件的限制，买卖合同可以用包 括证言在内的任何方法证明。” 该公约的这一规定是为了适应当代国际贸易的特 点，因为许多国际货物买卖合同是以现代通讯方 法订立的，不一定存在书面形式合同。 中国在核准该公约时，对第11条提出了保留，声 明订立国际货物买卖合同必须采用书面的方式。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 四、合同必须合法 无论是英美法国家还是大陆法国家都承认，“契约 自由”（freedom of contract）与“意思自主”（ auton

32、omy of will）是合同法的基本原则。 所谓契约自由，是指任何有订约能力的人，都可 以根据他们的意愿自由地订立合同，即可以自由 地决定是否订立合同，自由地选择订约的对象， 并可以自由地与订约对方商定合同的内容。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 （一）大陆法 法国民法典在总则中原则性地规定，任何个 人都不得以特别约定违反有关公共秩序与善良风 俗的法律。然后，把违法、违反善良风俗与公共 秩序的问题，同合同的原因（即约因，下同）与 标的联系在一起作出规定。 德国法与法国法的区别在于，德国法不具体规定 是合同的标的违法还是合同的约因违法，而是着 重于法律行为与

33、整个合同的内容是否有违法的情 况。 以上所说的善良风俗与公共秩序属于伦理道德与 政治的范畴。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 （二）英美法 英美法认为，一项有效的合同必须具有合 法的目标或目的。凡是没有合法目标的合 同就是非法的（illegal），因而是无效的。 在英美法中，违法的合同有两种情况: 一种情况是成文法所禁止的合同; 另一种情况是违反普通法的合同。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 根据某些英美法学者的分类，以下三种合 同属于非法: 1.违反公共政策（contrary to public policy） 的合同

34、2.不道德的合同（immoral contract） 3.违法的合同（illegal contract） 4.合同违法的后果 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 五、合意必须真实（reality） 合同是双方当事人意思表示一致的结果，如果当 事人意思表示的内容有错误（mistake）或意思与 表示不一致，或者是在受欺诈（fraud）或胁迫（ duress）的情况下订立了合同，这时，双方当事 人虽然达成了协议，但是这种合意是不真实的。 对于这种合同应当如何处理，作出错误的意思表 示的一方或者受欺诈或胁迫的一方当事人是否能 以此为理由主张该合同无效，或要求撤销该合同

35、 ，这是合同法上的一个十分重要的问题。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 （一）错误 1.法国法 根据法国法，以下两种错误都可以构成合同无效 的原因: （1）关于标的物的性质方面的错误。 （2）关于涉及与其订立合同的双方当事人所产生的 错误。 法国法认为，动机上的错误原则上不能构成合同 无效的原因。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 2.德国法 德国法认为下列两种错误都可以产生撤销 合同的后果: （1）关于意思表示内容的错误，即表意人在 订约时是在错误的影响下作出意思表示的 。 （2）关于意思表示形式上的错误，例如，把 美元误

36、写作英镑。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 3.英国法 英国普通法认为，订约当事人一方的错误 ，原则上不能影响合同的有效性。 只有当该项错误导致当事人之间根本没有 达成真正的协议，或者虽然已经达成协议 ，但是双方当事人在合同的某些重大问题 上（vital matters）都存在同样的错误时， 才能使合同无效。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 4.美国法 美国法同样认为，单方面的错误原则上不 能要求撤销合同，至于双方当事人彼此都 有错误时，亦仅在该项错误涉及合同的重 要条款、认定合同当事人或合同标的物的 存在、性质、数量或有

37、关交易的其他重大 事项时，才可以主张合同无效或者要求撤 销合同。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 （二）欺诈 欺诈，是指以使他人发生错误为目的的故 意行为。 各国法律都认为，凡是因受欺诈而订立合 同时，蒙受欺骗的一方可以撤销合同或主 张合同无效。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 1.法国法与德国法 法国法与德国法对欺诈的处理有不同的原则。 根据法国民法典第1116条的规定:“如当事人 一方不实行诈欺手段，他方当事人决不签订合同 者，此种诈欺构成合同无效的原因。”即诈欺的结 果将导致合同无效。 根据德国民法典第123条的规定

38、:“因被诈欺或 被不法胁迫而为意思表示者，表意人得撤销其意 思表示。”根据这一规定，诈欺的结果导致撤销合 同。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 2.英美法 英美法把欺诈称为“欺骗性的不正确说明”（ fraudulent misrepresentation）。 1976年英国不正确说明法（ Misrepresentation Act，1976）把不正确说 明分为两种: 一种称为“非故意的不正确说明”（innocent misrepresentation）; 另一种称为“欺骗性的不正确说明”。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立

39、所谓“不正确说明”（misrepresentation）， 是英美法的术语，是指一方在订立合同之 前，为了吸引对方订立合同而对重要事实 所作的一种虚假的说明。它既不同于一般 商业上的吹嘘（puffing），也不同于普通 的表示意见或看法（opinion）。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 根据英国法的解释： 如果作出不正确说明的人是出于诚实的相信 有其事而作出的，就属于非故意的不正确说明; 如果作出不正确说明的人并非出于诚实的相 信有其事而作出的，则属于欺骗性的不正确说明 。 英国的法律对于欺骗性的不正确说明在处理上是 相当严厉的，蒙受诈欺的一方可以要求赔偿

40、损失 ，并可以撤销合同或拒绝履行其合同义务。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 （三）胁迫 胁迫，是指以使人发生恐怖为目的的一种 故意行为。 各国的法律都一致认为，凡是在胁迫之下 订立的合同，受胁迫的一方可以主张合同 无效或撤销合同。因为在受胁迫的情况下 所作的意思表示，不是自由表达的意思表 示，不能产生法律上的意思表示的效果。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 六、合同的解释 （一）解释合同的方法与原则 关于如何解释合同的问题，历来存在两种 对立的方法: 一种方法是强调探求表意人的真实意 思（intention or wil

41、l），而不拘泥于文字; 另一种方法是强调外部现象，即以当 事人表示出来的意思（expression or declaration）为依据。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 前者称为“意思说”（will theory），它是以 当事人意思自主原则为根据的。 这种理论认为，当事人的内在意思是 产生、变更与消灭他们之间的权利与义务 关系的根本因素，是法律行为的核心，所 以，应当把“意思”放在第一位，把“表示”放 在从属的地位。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 后者称为“表示说”（declaration theory）， 它是以维

42、护法律秩序为出发点的。 这种理论认为，当事人的内心意思非 他人所能得知，只有表示出来的意思才能 作为解释他们的合同的根据。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 一般而言，在解释合同时： 法国法采用“意思说”， 英美法采用“表示说”， 德国法原则上采用“意思说”，但是在涉及商 事方面的问题时也有例外。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 在合同成立前与合同成立时的口头协议， 是否能改变书面合同的内容。在这个问题 上，英美法坚持表示说的原则。这项原则 称为“口头证据规则”（parol evidence rule ）。 DateDate

43、第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 “口头证据规则” 有一些例外的情况。例如，在下 列情况下，法院可以允许当事人提出口头证据: （1）涉及书面合同的有效性的问题， （2）涉及书面合同生效的前提条件， （3）在书面合同订立以后，可以用口头协议更改 ，但是该口头协议必须有对价，而且必须符合欺 诈法的要求。 （4）如果书面合同的文字有含混不清之处或遗 漏，也允许当事人提出口头证据予以解释，但是 口头证据不得与书面合同的条款相抵触，而且在 司法实践中，英国和美国法院不轻易地作出接受 口头证据的决定。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 （二）关于对共同条

44、件（general condition）的解 释 现代西方国家一些大企业在进行交易时，往往不 是与交易对方逐项商定合同的条款，而是事先就 印备了一套文件，具体地规定了交易双方的权利 与义务，如果对方同意签字，合同即告成立。这 种文件有人称为“共同条件或一般交易条款”，有 人称为附合合同（contract of adhesion）或标准 合同（standard contract）。 所谓附合合同，实际上就是完全由一方当事人事 先制定好的一种标准合同。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 从法律角度看，这种共同条件或附合合同 有两个问题: 第一，它是否能成为合同的一

45、部分，在什 么情况下能成为合同内容的一部分。 第二，如果这种合同的起草者把不应有的 负担加在对方身上，法官是否能以“违反诚 实信用”或违反公共秩序等理由，宣布该项 合同或其中某项条款无效。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 1.德国法 根据德国法，某些经济行业拟订的共同 条件必须经过有关政府行政部门的批准， 这些行业主要包括空运、保险与储蓄银行 等。至于其他行业所拟订的共同条件，则 由法院进行监督与解释。德国法院一般承 认共同条件是合同的一部分，并认为当事 人应当受共同条件的约束。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 2.法国法

46、 法国法院在决定共同条件是否已吸收入 合同作为合同内容的一部分时，主要是考 虑对方当事人是否知道这些共同条件，或 者是否只要加以注意就能够知道其内容， 如果回答是肯定的，则该共同条件就成为 合同的内容。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 3.英国法 过去，英国成文法很少有关于合同条款无效 的规定。但是自60年代以来，这方面的立法大大 地加强了。例如，1960年英国公路运输法规 定:免除公共承运人（common carrier）对旅客人 身伤害与死亡的责任的免责条款是无效的。又如 ，1973年英国货物供应默示条款法规定:在消 费性合同中，限制对货物的瑕疵提出请求

47、救济的 权利的条款应属无效。除成文法的规定外，英国 法院对共同条件的审查主要集中于其中的免责条 款。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 4.美国法 美国法对共同条件的态度及处理方法与 英国法有所不同，其区别主要表现在两个 方面: （1）对共同条件是否已被吸收入合同的问题 ，美国法院的要求比英国更加严格; （2）美国法院公开以共同条件的内容违反公 共政策或“显失公平”（unconscionab1e）为 理由，宣告这种条款无效。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 美国法院认为，凡是违反公共政策的共同 条件都是无效的。这项标准主要适

48、用于公 用事业企业，例如，电话电报公司、仓储 公司、机场、托运公司与医院等。这些企 业大多数是私营的。根据美国法，这些企 业不得拒绝与别人订立合同，也不得免除 其因疏忽引起的责任。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 美国统一商法典关于“显失公平的合同或条款 ”的第2-302条的内容如下: （1）如果法院作为一个法律问题，认定某项合 同或合同中的某项条款在合同订立时即已经是显 失公平的，法院得拒绝强制执行该项合同，或者 不执行显失公平的条款而仅执行合同的其余部分 ，或者限制任何显失公平的条款的适用，以避免 显失公平的后果。 （2）如果法院受理主张某项合同或合同的某条款 显失公平的案件，应当向当事人提供合理的机会 ，让其就商业背景、目的和后果等问题提出证据 ，以帮助法院作出判决。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立 美国统一商法典上述所谓“显失公平”（ unconscionable）的概念，是指基于一般社 会的或经济的观点，包括公共政策之类， 或者是就特定的商事交易的规矩惯例，认 为在订立合同时，整个合同或者是某项合 同条款偏袒一方当事人（one-sided）到了 可以视为不法的程度。 DateDate第三章第三章 合合 同同 法法 第二节 合同的成立