商法总论copy2010a.ppt

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1、商 法 “利为商本，法乃商道”,课 程 体 系,商法总论,破产法,保险法 略,商法,公司法,票据法 略,证券法 略,海商法 略,指 定 教 材,范健 主编：商法(第三版) 高等教育出版社和北京大学出版社，2007.1出版。,参 考 书 目, 德国民商法导论 德 罗伯特霍恩等 著 中国大百科全书出版社1996版 商法基本问题研究 赵万一 著 法律出版社，2002版 商法总论 赵中孚 主编 中国人民大学出版社1999版 商法学教程 赵旭东 主编 中国政法大学出版社，2004年版 公司法学 赵旭东 主编 高等教育出版社，2003年版,* 查找其他资料的方法, 图书馆： （期刊） 中国法学 法学研究

2、政法论坛 比较法研究 中外法学 现代法学 法学评论 法商研究 法学 法学家等。 上网： CNKI 清华大学期刊网 民商经济法律网、各知名法律院校网 百度搜索引擎（中文） 专著的引文和参考文献。,第一编 商法总论,导 言 为什么要学习商法总论？ 怎样学习商法总论？ 思考： 一是商事与商事法制是如何互动的？ 二是商法的精神是什么？ 三是商法的“纲”是什么？,学习商法总论的两大方法,一是多维的思维方法。如：关注商法中的但书，即本法律条文的例外。 二是连贯思考的方法。,第一编 商法总论,第一章 商法的基础 第二章 商主体 第三章 商行为 第四章 商事登记 第五章 商号 第六章 商事帐簿,第一章 商法的

3、基础,一、商法的概念、特征与功能 （一）“商” （commerce）的含义 1、一般常识上的“商” 早期人们对“商”的朴素认识 ：商品的相互交换和互通有无 汉书食货志载：“士农工商，四民有业通财鬻货曰商” ； 白虎通义载：“商其远近，度其有无，通四方之物，故谓之商”。 现代人们对“商”的一般理解：一种以营利为 目的的活动。,2、经济学意义上的“商”,“商”是指现代社会生产过程中的某一部分经济活动（即商品流通活动）。它是沟通生产与消费的中间环节 ，或称买卖。 经济学意义上的“商”为狭义上的“商”。,3、法律意义上的“商”,即广义上的“商”，不仅包括流通领域，也包括生产、消费等领域。 法律意义上的

4、“商”：一切以营利为目的，直接或间接从事的经营活动的总称。,法律意义上“商”的范围, 第一种商，也为 “固有商”，是指直接媒介财货交易的行为以及传统上被纳入基本商事活动的行为。（流通领域，即买卖商） 第二种商，也称 “辅助商”，是指间接媒介商品交易的营业活动。（包括货物运送、仓储、包装以及各类商事中介行为，如代理、居间、行纪等。） 第三种商，是指虽然不具有直接或间接媒介商品交易的行为目的，但其行为性质与固有商和辅助商有着密切的联系或者为其营业提供商业条件的营业活动。（金融和生产领域，如银行、融资、信托、承揽、制造、加工、出版、印刷、摄影等。 ） 第四种商，是指仅与辅助商或者第三种商有一定联系的

5、营业。（服务业，如广告宣传、人身和财产保险、旅馆、饭店、戏院、旅游服务、信息咨询等 ） 台湾张国键商事法论,（二）商法的概念,1、商法的定义 国内学者的三种表述：商法是调整商事关系的法律；商法是调整商人和商行为的法律；商法是市场交易行为的基本准则。 我们认为：商法是调整商事关系（主要是商事交易主体在其商行为中所形成的法律关系）的法律规范的总称。,2、商法的分类,（1）形式意义上的商法和实质意义上的商法,（2）广义的商法和狭义的商法,2、商法的分类,我国尚不存在形式意义上的商法，但实质意义上的商法已经大量存在 。 私法中存在公法因素的现象明显地体现在商法中 ，但不是主流。 德海曼：“这些公法性条

6、款始终处于为私法交易服务的地位，它还不能从根本上改变商法的私法属性。”,（三）商法的特征,1、规制对象的营利性 商法与民法不同，民法侧重于保护民事主体的一般利益，而商法侧重于保护商主体的营利。 注意：这种营利性特征并不代表着商法指导人们如何营利，也不表现为商法规范本身的营利性，而仅仅只是从法律上构建一个自身营利的组织（商人）或规范其以营利为动机的商事行为。,2、复合性（兼具公法和私法的特性）,即作为私法的商法兼具有某些公法的性质，输入了很多强制性的公法规范。 德国法学家德恩：“商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严格的法律。” 这种复合性（或称“商法的公法化” ）并不意味着改变了商法的私法属

7、性 ，只能说明私法和公法的相互渗透。,3、技术性和易变性,民法规范具有伦理性，而商法规范具有技术性。 伴随商人和商事行为的样式和内容的发展变化，商法的修改也比较频繁。,4、国 际 性,所谓国际性，是指商法规范在国际范围趋于统一。表现为： 一是国际商事立法增多； 二是各国的商法通过修改，越来越趋于统一、协调。,（四）商法的功能,1、规范商人，保护商人的合法权益； 2、规范商行为，实现商事交易快速、安全和秩序的统一； 3、保护投资者的利益，实现商人的利益、投资者的利益和社会利益的协调。,二、商法的调整对象,（一）商法有无独立的调整对象？ 长期以来，商法是否独立曾是一个引起诸多争论的问题。 如今，商

8、法调整对象的独立性已被各国包括我国所公认。 应该承认的是，我国仍有以下问题要解决，否则商法不能真正建立起来：一是构建统一的商法体系；二应否制定一部商法典？如何制定商法典？,（二）商法的调整对象是什么？,商法的调整对象是商事关系。即主要是商主体在实施商行为过程中发生的权利义务关系。 从内容上分析，商事关系可以分为商事组织关系和商事行为关系。 商事关系的具体内涵 （见教材第13页）。简言之，商事关系主要包括平等的营利主体即各种企业组织，在持续的经营活动中形成的对内、对外关系等等。,（三）商法调整对象与民法调整 对象的区别,民事关系既包括经营活动，也包括非经营活动；而商事关系仅包括经营活动。 民事关

9、系不仅包括财产关系，还包括人身关系；而商事关系主要涉及财产关系，不涉及与自然人相关的人身关系。 民事关系中的财产关系主要是商品交换关系，重点是财产的支配权；而商事关系中的财产关系不仅包括商品交换，还包含商品生产和经营关系，不仅有财产的支配权，还有财产的管理权、经营权。 民事关系强调私法的平等权；而商事关系还强调公法主体国家对商主体的管理权利。,三、商法的体系与渊源,（一）商法的体系（略） （二）商法的渊源 商法的渊源包括商事制定法、商事条约、商事习惯、商事立法司法解释和商事自治规则等 。,1、商事制定法,商事制定法是商法的基本渊源，为国家立法机关和其他有权机关制定的商事法律规范。包括： 商事法

10、律； 商事行政法规； 商事地方性法规； 商事规章。即商事行政规章和商事地方性规章。,2、商事条约,值得注意的是，衡量条约是否为本国商法的渊源，首先要看本国是否缔约国，其次要看本国是否批准了该条约。 成为我国商法渊源的条约有：联合国国际货物销售合同公约、国际海上避碰规则公约、救助公约等等 。,3、商事习惯,商事习惯是指那些被反复实践和普遍认可的商业行为或做法。 一般带有一定的国际性。编篆成册的国际商事习惯有国际商事合同通则、国际贸易术语解释通则、约克安特卫普规则等。 此外，善意原则、合理原则等也是商事习惯法，可以被适用。,4、商事立法、司法解释,5、商事自治规则 （1）含义：商主体自主制定的有法

11、律效力的规则。 （2） 形式：一是公司章程、合伙企业的合伙协议；二是交易所业务规则；三是某些商主体预先制作的定型的合同条款。,“普通交易条款”,商主体预先制作的定型的合同条款，又称“普通交易条款” ，有两种： 一是格式条款。 王保树：格式条款仅是合同条款的一部分，效力仅及于合同当事人之间，故不是自治法。 讨论：行规的性质与效力,“普通交易条款”,二是业务条款。即经业界主导作成，并经政府主管部门认可（审批或备案）的交易条款，如保险险种的保险条款等。 王保树：这些业务条款是一个行业或行业团体长期采用而形成的条款，如不违反强制性法律规范和公序良俗、社会公共利益就具有一般的效力，可以成为自治法。,（3

12、）效力条件,一是不得违反强制性法律规范； 二是不得违反公序良俗、社会公共利益。即不得违反社会公认的道德规范。 三是程序上需经政府有关部门审批或备案。,思考：各类商法渊源的适用顺位问题,商事自治规则与商事制定法的关系 商事习惯与商事制定法的关系 商事制定法与商事立法、司法解释的关系 商事制定法内部的适用顺位 国际条约与国内法适用顺位,各类商法渊源的适用顺位,1、商事自治规则 2、商事条约 3、商事制定法（与立法、司法解释同时适用） 4、商事习惯 （5、民事制定法 6、民事习惯）,四、商法与其他法律部门的关系,（一）商法与民法 1、商法与民法关系的三种模式 民商合一模式 民商分立模式 商法作为民法

13、的特别法 依照特别法优于一般法适用的原则，凡涉及商事的事项，当商法有规定时，应优先适用商法；只有当商法没有规定时，依照民法补充适用的原则，才可以适用民法的有关规定。,2、民法与商法关系的具体表述,民法是一般法，商法是特别法。 民法是纯私法，商法则以私法为主体，兼有公法性内容。 民商法并行但不完全兼容。,（二）商法与经济法,（狭义）经济法是调整在国家协调本国经济运行过程中发生的经济关系的法律规范的总称。主要包括反不正当竞争法、反垄断法、宏观调控法和国家参与法。,1、商法与经济法的共同性,商法与经济法都是规范有关企业经济活动的法律 。 商法与经济法存在共同的因素，即公法因素。,2、商法与经济法的区

14、别,调整对象不同。商法的调整对象主要为平等主体之间的商事关系；经济法的调整对象为国家协调本国经济运行过程中发生的社会关系。 调整方法不同。商法注重私法中的意思自治原则，强调主体的自我调节机制；而经济法具有公法性质，信守国家统治原则，强调社会的整体调节机制 。,2、商法与经济法的区别,规范的属性不同。商法是以商人（主要是企业）为本位的私法，以任意性规范为主，强制性规范为辅；而经济法是以国家为本位的公法，以强制性规范为主，同时存在少量的任意性规范 。 体系构成不同。商法主要包括商人、商行为的原则规定、公司法、破产法、证券法、保险法、票据法、海商法等；经济法则主要包括经济法主体及其经济职能的原则规定

15、、反垄断法、反不正当竞争法、宏观调控法等。,（三）商法与行政法,1、商法与行政法的联系 商法中存在的公法性规范主要为行政性法律规范。 其作用在于辅助商法对商事关系和相关事项进行调整，是行政法对商法的补充。,2、商法与行政法的区别,调整对象及其性质不同。商法调整对象是商事关系，具有平等性；行政法的调整对象是行政关系，具有隶属性。 主体不同。商法的主体主要是平等主体，行政法的主体中一方必然为国家行政机关。 保护的利益不同。商法主要是保护商事主体的个体利益。行政法则主要保护国家利益。 规范的属性和调整方法不同。,（四）商法与劳动法,商法与劳动法在调整对象、调整方法以及规范属性等方面存在明显的区别。

16、商法与劳动法都涉及企业，而企业都以劳动力为存在条件，因此二者有千丝万缕的联系 。,企业员工与企业的关系,一是企业员工通过订立劳动合同建立的劳动关系； 二是公司与董事、监事、高级管理人员建立的关系； 三是企业员工的经营参与关系。 注意：上述关系中，劳动关系由劳动法调整，其余关系均由商法调整。,相 关 法 条,（1）公司法第四章第三节“董事会、经理”第四节“监事会”的关于其组成、任期、职权、报酬等规定；第六章“公司董事、监事、高级管理人员的资格和义务”的规定； （2）公司法第109条第2款规定：“董事会成员中可以有职工代表。董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举

17、产生。”第118条第2款规定：“监事会应当包括股东代表和适当比例的公司职工代表，其中职工代表的比例不得低于三分之一”,五、商法的历史,近代商法起源于中世纪。 欧洲早期的成文商法。 现代商法的发展，三大商法法系的形成。 中国商法的发展及商法典展望。,六、商法的基本原则,商主体严格法定原则 鼓励交易原则 促进交易便捷原则 保障交易明确、安全原则 维护交易公平原则,（一）商主体严格法定原则,1、商主体类型法定 是指可以进行商行为的商主体类型由法律予以明确设定，当事人不得创设法定类型之外的组织形式。 依照我国目前的立法，商事主体的类型依组织形式，可分为个体工商户、独资企业、合伙企业和公司等；依所有制，

18、可分为国有企业、集体企业、私营企业、混合所有制企业和个体工商户等类型。,（一）商主体严格法定原则,2、商主体内容法定 这是指各类商主体的组织关系和财产关系在法律中予以明确规定，当事人不得擅自创设或者变更其组织关系和财产关系。 3、商主体程序法定 这是指设立、变更和终止商主体，必须遵守商事法律规定的程序。,（二）鼓励交易原则,商法鼓励的交易应当具备两大条件：一是交易必须是合法、正当的；二是交易必须是自愿的。 鼓励交易原则在商法中的体现：一是确立其他基本原则而促成交易；二是最大可能维护交易的有效性 ；三是尽可能为交易人提供补救机会。,（三）促进交易便捷原则,1、交易规则的定型化。包括交易方式的定型

19、化和交易客体的定型化。 所谓交易方式定型化，是指商事法律中预先规定若干类型的典型交易方式（强行性规定），从而使商事交易的方式定型化。 所谓交易客体的定型化，是指商事法律对交易客体的商品化与证券化。,2、短期时效主义,这是指商法对各类商事请求权规定的时效期间较一般民事请求权为短，可以迅速解决商事交易纠纷，促进交易迅捷。 票据法、保险法、海商法中规定的时效大多较短。例如：持票人对支票出票人的权利，自出票之日起6个月；持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或被拒绝付款之日起6个月；持票人对前手的再追索权，自清偿日或被提起诉讼之日起3个月。,（四）保障交易明确、安全原则,1、交易明确原则 （1）采告知或者

20、通知主义 即交易各方有义务充分提示交易内容，并将交易活动进展和变更情况及时通知对方。 保险法第17条规定：“订立保险合同，保险人应当向投保人说明保险合同的条款内容，并可以就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问，投保人应当如实告知” ；而在保险合同生效后，保险法第 37条规定了投保人的危险增加通知义务。同时第22条也规定：“投保人、被保险人或者受益人知道保险事故发生后，应当及时通知保险人。” （2）禁止欺诈或者不正当竞争行为,2、交易安全原则,（1）强制主义 又称干涉主义或者要式主义，是指国家通过公法手段对商事关系予以强制性规定。 表现为：一是通过公法性规范直接调控商事管理关系；二是日益偏重于

21、使用强制性规范控制商事活动；三是形成多种法律责任并存的法律调整机制。,（2）公示主义,所谓公示主义是指商法要求交易当事人对于涉及到利害关系人利益的客观事实必须向公众显示。 商法中有关公示的制度主要有：一是登记制度；二是公告制度；三是上市公司的信息披露制度。,（3）外观主义,外观主义是指以交易当事人行为的外观为准来认定商事交易行为的效果。 依据外观主义，交易行为完成后，出于对交易安全的保护，即使外观表示与真实情况可能不一致，原则上不得撤销。这也是对信赖该外观事实而有所作为之人的一种保护。 商法中关于不实登记的责任 ，字号借用人、表见经理人、表见代理董事的责任 ，票据的文义性 、背书连续的证明力等

22、规定，都体现了外观主义的要求。,（4）严格责任主义,所谓严格责任主义，是指在商事交易中，不论债务人有无过错都应该对债权人负责。 我国公司法中关于股份有限公司的发起人在公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任的规定、票据法上汇票的出票人、承兑人、背书人及其他票据债务人对持票人均承担连带责任的规定等，就是严格责任主义的集中体现。,（五）维护交易公平原则,交易公平原则是指商事主体应从公平的观念出发从事交易行为，以均衡交易主体之间的利益。 该原则主要体现在平等交易原则、诚实信用原则和情势变更原则三个方面。,思 考,若以上原则有冲突时，应如何处理？ 有人认为：安全

23、至上，兼顾效率；效益至上，兼顾公平。,第二章 商主体,一、商主体的概念、特征和构成要素 （一）商主体的概念 对于何为“商主体”，国内学者间尚未达成共识。 仅就名称而言，有“商主体”、“商事主体”、“商人”、 “企业”、“商事法律关系主体”、“市场经营主体”、“市场主体”等 。 王保树： 以“商人”代替商主体；“商事法律关系主体”=“商主体” 。 范健：“商事法律关系主体”“商主体”，商事法律关系主体不仅包括商主体，还包括非商主体；商主体是从事营业性商行为的一方。,（一）商主体的概念,就商主体的定义而言，国内学者、地方性法规也表述不同。 王保树：商人是指参加商事法律关系，并以商为业者。 范健：传

24、统商法中的商主体和现代商法中的商主体。 深圳经济特区商事条例第五条：“商人是经依法登记，以营利为目的、用自己的名义从事商行为且作为经常性职业的自然人、法人和其他经济组织。”,（一）商主体的概念,我们认为：商主体，是指严格法定经登记从事商事行为，享有权利和承担义务的人，包括个人和组织。,（二）商主体的特征,必须是商法上规定的人。 是实施商行为的人。 是享有商事权利和承担商事义务的人。即商主体必须具有商事能力。,商 事 能 力,（1）商事能力与民事能力的关系 联系：商事能力一般应以具备民事能力为前提。 区别： 商事能力表明了商主体的特殊资格和地位，而一般民事能力不表达这种特权。 商事能力是一种附加

25、于民事能力之上的能力，具备一般民事能力并不必然具备商事能力。 商事能力以法律授权为前提，以授权起止为权利存续期限，而一般民事能力更多地与自然人的生命和意思成熟程度密切相关。,商 事 能 力,（2）商事能力的特别限制 公务人员商事能力的限制 须注意的是，禁止公务人员经商仅仅是禁止他们投资办企业，而不是禁止他们从事证券投资等活动。 外国人商事能力的限制 在任何国家，完全的国民待遇是不存在的，对外资进入范围和规模有一定限制。（WTO规则中承诺的除外）,（三）商主体的构成要素,成员 资产 财产责任制度 法律人格,二、商主体的类型,（一）按照组织形态划分 商个人，又称商自然人。 商法人，又称营利性法人、

26、企业法人。 商合伙，又称商事合伙。,（二）按照经营规模划分,大商人。也称完全商人。 小商人。也称不完全商人。 注意：小商人的权利与其他商人的权利并无区别，但在适用法律上有差别。日本商法典第8条规定：“本法关于商业登记、商号及商业账簿的规定，不适用于小商人。”,（三）按照是否必须办理注册登记划分,法定商人。也称必然商人或免登记商人。 注册商人。也称应登记商人。 任意商人。也称自由登记商人。 以上是1900年德国商法典的分类，虽然有很大影响，但长期以来颇受争议。 1998年修改后的德国商法典保留了法定商人和任意商人，但删除了注册商人。,（四）按照被认定商人的原因划分,固定商人。类似于法定商人。 拟

27、制商人。 日本商典法第4条第2款规定：“依店铺或其他类似设施，以出卖物品为业者，或经营矿业者，虽不以实施商行为为业，也视为商人。” 表见商人。,（五）按照经营种类划分,制造商、加工承揽商、销售商、供应商、租赁商、运输仓储商、餐饮服务商、房地产商、金融证券商、保险商、代理商、行纪商、居间商、信托商等等。,三、商主体的主要形态,（一）商个人 1、商个人的概念和特征 商个人，是指按照法定构成要件和程序取得特定的商事主体资格，独立从事商事行为，依法承担商法上的权利和义务的个体。,商个人的法律特征,须经法定核准登记，并在核准登记的范围内从事商行为。 享有的是商法上的权利，而不享有与自然人人身相关的许多权

28、利。 所从事的是商事行为。 对经营债务承担无限责任。,2、商个人的种类,（1）个体工商户 （2）农村承包经营户 （3）个人独资企业（与外商独资企业有区别） 值得注意的是，个人经营形式的个体工商户与个人独资企业、私营独资企业并无本质上的不同。 街头临时设点的摊贩和走街串巷的游商以及手工匠人等是否属于商主体，学者观点不一。,3、商个人的价值,（1）优点： 经营灵活； 法律规制相对宽松； 可以充分保持营业秘密。 （2）缺点： 资金少，筹资受到限制； 经营范围受到法律严格限制； 出资人负无限责任，风险很大。,（二）商法人,1、商法人的概念和特征 商法人是指按照法定构成要件和程序设立的，拥有法人资格，参

29、与商事法律关系，依法独立享有权利和义务的组织。 法律特征： 依法设立，具有独立人格。 具有独立的财产和财产权。 具有统一的组织机构。 承担有限责任。,2、商法人的种类,（1）国有商法人 （2）集体商法人 （3）合营或合资商法人 （4）私营商法人 （5）外商投资商法人,3、商法人的一般规则,不得擅自以其财产从事非经营活动； 原则上不得在授权的经营范围之外从事财产行为； 对自己的财产不享有完全的处分权。规定商法人的经营者一般无权处分商法人的固定资产，只有商法人的投资者才有这种权利。 不得违反资金专用条件或其他禁止性义务从事经营行为。,4、商法人的价值,（1）优点： 商主体可以有效地积聚和利用人力财

30、力物力资源； 法人资格不受自然人生死影响，有永续性，可以经营长期性事业； 投资者可以得到最大的利益而只承担最小的风险。 （2）缺点： 受国家法律的严格干预，设立程序复杂； 规模一般较大，缺乏灵活性； 因法律干预，不能充分保持营业上的秘密。,（三）商合伙,1、商合伙的概念和特征 商合伙，是指两个或两个以上的合伙人，按照法律和合伙协议的规定，共同出资、合伙经营、共担风险、共享收益，对合伙经营所产生的债务一般承担无限连带责任的商事组织。,商合伙的法律特征,必须由两个或两个以上的合伙人共同组建。 设立的基础是合伙合同。 财产为合伙人共有。 合伙人是共同经营关系。 各合伙人对合伙的债务一般承担无限连带责

31、任。,2、商合伙的种类,（1）个人合伙 （2）合伙企业 2006年新合伙企业法的内容简评 第一，对普通合伙企业和有限合伙企业分别予以规定； 第二，规定国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。 第三，增加了许多“合伙协议另有约定的除外”条款。,3、商合伙的价值 （思考）,介于商个人和商法人二者之间 优点 缺点,（四）商中间人,商中间人从事的主要是“辅助商”行为，本身是独立的商主体 。 商中间人包括代理商、居间商和行纪商三类。,1、代理商,（1）概念和特征 代理商是一种独立的商事经营者，接受委托，固定地为他人促成交易或以他人的名义缔结交易。 法律特征： 行

32、为方式是促成交易或缔结交易； 固定地接受委托行事； 是独立的商事经营者。,1、代理商,（2）法律渊源：民法通则关于民事代理的规定 （3）种类：单一代理商、区域代理商、独家代理商和总代理商。,2、居间商,（1）概念和特征 居间商是指为获取佣金而从事契约缔结之促成活动的商人。 法律特征： 行为方式是传达或介绍； 对商事促成活动及其结果不负有义务； 基于佣金请求权从事居间行为； 是独立的完全商人；,2、居间商,（2）法律渊源：合同法关于居间合同的规定 （3）价值：具有灵活性和专门性的优点。,3、行纪商,（1）概念和特征 行纪商是指以自己的名义为他人（委托人）购买或销售货物、有价证券并以其作为职业性经

33、营的人。 法律特征： 以自己的名义履行行为； 与交易活动的结果密切相关，与第三人发生直接权利义务关系； 行为费用由委托人承担，最后交易结果转让给委托人； 从事职业性的行纪经营。,3、行纪商,（2）法律渊源：合同法关于行纪合同的规定 （3）价值：有利于国际贸易或异地交易。,代理商、居间商和行纪商的区别,（五）商辅助人,1、概述 商辅助人，又称商使用人是指在商事交易过程中，从属于商主体，受商主体委任或支配，辅助商主体开展商事经营活动的人。 商辅助人与商主体存在两类关系：一是委任关系，如经理人、代办人；二是雇佣关系，如特别授权的雇员。 商辅助人本身不是独立的商主体，以商主体名义行为，后果由商主体承担

34、 。,2、商辅助人的种类,（1）经理人 经理权的特点： 是典型的直接代理权； 权利行使的形式是要将签名附加在商号上； 权限为管理商主体的事务并签名； 小商人无经理权； 应明示与登记； 受到法律或章程权限范围的限制； 不具有单一性和排他性。,经理人与代理商的区别,（2）代办人,代办权与经理权的区别： 权限更窄，局限在一定的业务范围； 小商人也有代办权； 不需商主体亲自授予； 可以默示授予； 签字只能附有代理关系的标记； 不必履行工商登记； 代办权可以转让。,经理权与代办权的区别,两种特殊的代办权,商店店员代办权； 商事雇员代办权。,四、我国商主体立法存在的问题 及其完善,（一）现状 重要的法律法

35、规有：民法通则、城乡个体工商户管理暂行条例、个人独资企业法、合伙企业法、公司法、私营企业暂行条例、全民所有制工业企业法、城镇集体所有制企业条例、乡村集体所有制企业条例、乡镇企业法、中小企业促进法、中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外商独资企业法等 。,（二）问题,立法存在空白点 重复立法和交叉立法 不同法律法规之间的分割与冲突较为突出 差别待遇诱发诸多问题,（三）完善路径,1、整合商主体立法逻辑 所有制形式的企业立法：改、废 外商投资企业与外资法分立 2、核心公司法的现代化与合理化 3、与相关立法（如证券法、反不正当竞争法、反垄断法等）对接。,第三章 商行为,一、商行为概述 （一）商行为

36、的概念 商行为（又称商事行为、商业行为） ,是商法中另一个基本概念。大陆法系各国商法和国内学者对其也未达成共识。 差异的焦点在于：商行为是商主体从事的行为，还是一般主体从事的行为。,1、各国商法的不同解释,规定“商行为是商人从事其商事经营的全部行为”。（1900年德国商法典第334条第一款 ） 没有定义商行为，但列举了三类商行为的范围。 （1807年法国商法典第632、633条 ） 分别对“绝对商行为” 和“营利商行为” 作了详细的列举式规定；并就附属商行为作出规定。 （1999年日本商法典第501、502、503条 ）,2、国内学者的不同观点,范健：商行为是商主体所从事的以营利为目的的经营行

37、为。 董安生：商行为是指任何主体所从事的以营利为目的的营业行为。 王保树：商行为是营利性或营业行为，前者商人以外的人可实施，而后者只能是商人才能从事。 方嘉民：商行为是商事法律行为的简称，是商主体为了设立、变更或终止商事法律关系而实施的营业行为。,3、个人观点,虽然定义不同，但学者在揭示商行为的内涵时，都确认它的营利性。 个人认为，商行为主要是指商主体所从事的营业行为，也包括一般主体依法律特别规定从事的营利行为。,小 结,商事法律关系主体包括严格法定经登记的商主体，也包括非商主体。他们参加商事法律关系的情形有三种： 一是双方都是商主体，从事的都是营业类商行为； 二是一方是商主体，另一方为非商主

38、体，但从事营利类商行为； 三是一方是商主体，另一方为非商主体，也非从事商行为但参加商事法律关系，如自然人以保险法向保险公司投保人寿险。,（二）商行为的特征,1、商行为是以营利为目的的法律行为。 商行为的营利性应从行为的目标来考察，而不在于行为的结果 。 在实践中，对营利性的判断一般采取推定原则。一是根据主体来推定；二是根据行为来推定。,（二）商行为的特征,2、商行为一般是经营性（营业性）行为。 除法律有特别规定外，一般民事主体偶尔从事营利活动，不属于商行为。 3、商行为一般是商主体所为的行为。 商行为主要是商主体所为的行为，但也有非商主体从事商行为的例外。 4、商行为是体现商事交易特点（包括技

39、术性、公开性、注重效率和外观主义等）的行为。,（三）商行为的分类,1、绝对商行为和相对商行为 按照大多数国家商法的规定，票据行为、证券行为、保险行为和海商行为等均属于绝对商行为。 绝对商行为通常由法律列举限定，不能作推定解释。 只有在行为主体是商人或行为具有营利性时，才能认定为相对商行为。 相对商行为不需要立法作限定性罗列，范围广泛。,2、单方商行为与双方商行为,单方商行为是指行为人一方为商主体而另一方为非商主体所从事的交易行为。 “另一方为非商主体”有两种情况：一是另一方为非商主体，从事商行为；二是另一方为非商主体，从事非商行为。 单方商行为的法律适用问题，有争议。 双方商行为是指行为人双方

40、均为商主体所从事的营利性营业行为。直接适用商法 。,3、基本商行为与辅助商行为,基本商行为包括绝对商行为和相对商行为。 辅助商行为。又称“附属商行为”，是指虽不具有直接营利性的内容，但却能起到协助基本商行为实现营利目的的辅助行为。,4、固有商行为和推定商行为,固有商行为是指依据法律规定或法律列举可以直接认定的商事行为。 推定商行为是指不能直接根据法律的规定来加以确认，而必须通过事实推定或法律推定来确认其行为性质的商行为。,二、一般商行为,（一）商法上的物权行为 对于一些特殊商事行为，在民法之外，商法中又有特殊的补充性规定。 商事物权主要包括商事所有权、商事质权和商事留置权等内容。,商事所有权,

41、如商事交易中财产所有权之取得、财产的转让、公司法上的财产权、股东权等。 其中，公司法上的财产权、股东权能充分体现商事所有权和民事所有权的差别。,商事质权与民事质权的差别,商事质权以合同质和法定质并重。 商事质权允许流质契约存在。即合同中可以约定，质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。 商事质权质物的出售警告到实际变价出售的等待期限更短。,商事留置权与民事留置权的不同,商事留置权的成立更容易，条件更低。 民事留置权的行使必须存在牵连关系，即只有因该物产生债权而不获清偿时，才能行使对该物的留置权 ；而在商事留置权中，对这种牵连关系没有特别要求。 海商法第87条：“应当向承运人支付的运费、

42、共同海损分摊、滞期费和承运人为货物垫付的必要费用以及应当向承运人支付的其他费用没有付清，又没有提供当担保的，承运人可以在合理的限度内留置其货物。”,（二）商法上的债权行为,商事债权行为的构成要件以民事法律行为的构成要件为基础，同时适用商法的特殊规定，这些特殊的规定在法律效力上优先于民法的规定。 商事债权的特殊性主要表现在商事合同缔结过程中要约和承诺的特殊性方面，具体涉及沉默的特殊性规定等内容。,商法上沉默的效力,德国商法典第362条规定：如果受要约人是商人，而其业务涉及对他人事务的管理，那么在其不打算接受要约时，必须作出明确表示；否则沉默将构成承诺。 在商法上,沉默可能构成承诺的条件：一是商人

43、必须与要约人已经存在业务关系；二是商人的经营活动必须是为他人处理事务（默示承诺仅限于提供服务的行为）；三是要约内容涉及商人所经营的业务，即不得超出商人的正常业务范围。 思考：商法上默示承诺存在的基础是什么？ 商主体与民事主体的理性差异；促进交易迅捷、维护商业信用等。,（三）商事交互计算,商事交互计算，是指把在一定期间内由商事交易所产生的债权债务进行一次性结算的特殊商事合同。 其特征在于：当事人中至少有一方是商人；交互计算合同属于诺成合同；当事人双方之间必须有经常性、持续性的金钱债权债务关系。,三、特殊商行为,商事买卖 商事代理、商事居间、商事行纪 商事信托 商事信用 商事期货交易 融资租赁 商

44、事仓储 商事运输,第四章 商事登记,一、商事登记概述 （一）商事登记的概念和特征 商事登记，也称商业登记，是指商主体或商主体的筹办人，为了设立、变更或终止商事主体资格，依照法律法规的规定，向登记机关提出申请，经登记机关审查核准,并将登记事项记载于登记簿的法律行为。,商事登记的概念,商事登记申请人是商主体或商主体的筹办人。 商业登记是申请人的申请登记行为和主管机关的审核登记注册行为相结合的一种综合性行为。 商事登记是对商事经营中重要事项或与之有直接关系的事项的记载，与商事经营无关的事项不必登记。,商事登记的概念,公司登记管理条例第20条：“设立有限责任公司，应当由全体股东指定的代表或者共同委托的

45、代理人向公司登记机关申请设立登记。设立国有独资公司，应当由国务院或者地方人民政府授权的本级人民政府国有资产监督管理机构作为申请人，申请设立登记。”第21条：“设立股份有限公司，应当由董事会向公司登记机关申请设立登记。”,商事登记的三大特征,创设性（目的特征） 要式性（行为特征） 包括：法定程序、法定机关、法定内容、法定格式、法定生效条件 。 公法性（本质特征）,（二）商事登记的意义,确认商主体的商事活动资格 。 （保护商人的权益） 公示交易信息，保障交易安全 。 （保护第三人的利益） 便于国家监督管理，实现经济宏观调控 。 （保护社会公共利益 ）,（三）商事登记的对象与管理机关,1、商事登记的

46、对象 商事登记的对象为商主体，但哪些商事主体必须履行商事登记，以及履行何种商事登记，各国法律的规定并不完全一样。 各国法律一般不对商事登记的范围进行具体列举，往往以排除法加以规定。 我国2002年的无照经营查处取缔办法规定：农民在集市贸易或者地方人民政府指定区域内销售自产的农副产品除外。,我国商事登记的对象,三分法：公司、非公司企业、外商投资企业 两分法：法人企业、非法人企业。,2、商事登记的管理机关,（1）国外四种模式 法院。德国、韩国 法院和行政机关。法国：公司由行政机关登记，一般商事登记由法院办理。 行政机关或附设机关。美英日。美国：州政府秘书处；日本：地方法务局 注册中心和商会。荷兰

47、（2）我国的商事登记机关是特定行政机关-工商行政管理局。,二、商事登记立法,（一）商事登记的立法体例 1、国外两种模式 商法典。如日本商法典第1编第3章、 德国商法典第1编第2章、 韩国商法典第1编第6章。 单行法。如日本商事登记法、法国商事及公司登记法、瑞士商事注册条例,2、中国：三架马车,公司：公司登记管理条例 非公司企业：企业法人登记管理条例合伙企业登记管理办法个人独资企业登记管理办法等 外商投资企业：中外合资经营企业法、中外合作经营企业法、外商独资企业法关于商事登记的规定。 还有个体工商户登记管理办法,（二）商事登记的立法原则,1、强制登记主义和任意登记主义 强制登记主义 ：登记是商主

48、体成立的必要条件，产生创设效果 。 任意登记主义 ：登记非商主体成立的要件，仅产生宣告效果。 我国目前立法采用强制登记主义。,相 关 法 条,公司登记管理条例第2条规定，“有限责任公司和股份有限公司的设立、变更、终止，应当依照本条例办理公司登记。” 企业法人登记管理条例施行细则第2条规定：“具备企业法人条件的全民所有制企业、集体所有制企业、联营企业、在中国境内设立的外商投资企业（包括中外合资经营企业、中外合作经营企业、外资企业）和其他企业，应当根据国家法律、法规及本细则有关规定，申请企业法人登记。”第4条规定：“不具备企业法人条件的下列企业和经营单位，应当申请营业登记：(一) 联营企业；(二)

49、 企业法人所属的分支机构；(三) 外商投资企业设立的分支机构；(四) 其他从事经营活动的单位。” 企业法人登记管理条例第3条规定：“依法需要办理企业法人登记的，未经企业法人登记主管机关核准登记注册，不得从事经营活动。”,2、商事登记的立法原则,自由设立原则 特许原则 核准（或称行政许可）原则 准则原则 严格准则原则 我国目前采取核准和严格准则的混合原则。,三、商事登记种类和程序,（一）设立登记 设立登记的主要内容见教材第68-69页。 设立登记的五大程序 名称预先核准登记 申请与受理 审查 核准发照 公告,1、名称预先核准登记,两项要求： 一是法律、行政法规规定设立公司必须报经审批或公司经营范围中