2019山东财经大学公选课证券法第二编第五章.ppt

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1、第二编 证券法律行为编 第五章 证券发行制度,第一节证券发行概述,一、证券发行的含义 关于证券发行，我国立法并未予以明确定义，学界有狭义与广义之分：前者仅指证券的制作与交付，与证券募集相区别；后者则包括证券的募集与制作、交付整个过程，证券募集仅为证券发行的一个阶段。,我国证券立法体现了将证券募集与证券的制作与交付统一界定为证券发行的倾向。 为正确理解证券发行，首先须理解证券的募集、制作与交付。募集，是发行人劝诱证券投资者认购或应募其将发行的证券、证券投资者向发行人认购证券并交付投资款项的行为；制作，指发行人依法定程序和形式，作成证券，载明法定事项，依法由法定代表人签名、公司盖章的过程；交付，指

2、脱离占有现实交给股东或应募人的行为。,概言之，证券发行具有如下特点： 1发行主体特定。 2发行程序法定。证券发行必须履行严格的法定程序，以保证证券发行的合法性和已发行证券的有效性。 3发行目的明确。 4发行结果确定。证券发行的完成以证券的交付为标志，其结果是证券发行人与投资者之间法律关系的正式确立。,理论研究 证券发行的本质,证券发行中投资者转移其资金所有权，发行人出让其证券所有权，从而给人以投资者与发行人之间存在一种证券买卖关系的强烈的表象。 但亦有学者指出，证券法律法规中对有关证券发行活动使用“销售”、“发售”等词语，只是借用交易活动中的常用术语以形象地描述证券发行过程中的某些活动，并不意

3、味着证券发行是一种交易活动，也不意味着证券发行人与投资者之间是一种买卖关系。,理论研究 证券发行的本质,依笔者观点，对证券发行本质的探究，因对证券发行界定采纳狭义说还是广义说，证券发行通过直接方式还是间接方式尤其是采取代销还是包销的不同，似能得出不同的结论： 在狭义说下，证券发行仅指证券的制作与交付，其与证券募集中证券发行人与投资者就投资者缴纳出资、发行人交付证券达成合意的过程存在本质的不同，有学者指出，无论从证券交付请求权作为一项不受非法剥夺的独立权利类型出发，还是从解释投资者的权利形成及状态、保护投资者利益的角度考虑，均应将证券发行解释为单独法律行为。,理论研究 证券发行的本质,在广义说下

4、，证券发行包括证券的募集、制作及交付，涉及发行人发出要约邀请（招股说明书）、投资者提出要约（股份认购）、发行人作出承诺（确定并分派股份）、发行人履行义务（制作并交付证券）等整个过程，属于一种合同关系，应无异议。此点在学者认为发行失败时，发行人尚未作出承诺因而合同尚未成立，发行人须承担赔偿认购人信赖利益损失的缔约过失责任，亦可提供佐证。,二、证券发行的分类 （一）依发行对象的不同分为公募发行与私募发行 公募发行又称公开发行，是指发行人向不特定的社会公众或特定的多数投资者发行证券的发行方式。 依证券法第10条规定，公募发行包括如下三种情形：向不特定对象发行证券的；向特定对象发行证券累计超过00人的

5、；法律、行政法规规定的其他发行行为。,立法探讨 公开发行界定之争,对于我国2005年证券法第10条关于公开发行的规定，学者对此从不同角度，均提出了一些批评性意见。 有从立法技术角度出发，认为第一种情形之规定应属赘词，第二种情形与公开发行之传统定义不相符，属立法技术上之强力推定或不可动推定，法条中应采用“视为”的表述语，第三种情形在随后对“非公开发行”明确规定的情况下，在逻辑上站不住脚。,立法探讨 公开发行界定之争,有从公开发行界定标准出发，认为将公开发行定义为向不特定对象发行证券和向特定对象发行证券累计超过00人，值得商榷。 有从相关立法协调角度出发，指出从我国股份制发端时起，经过1993年公

6、司法，再到2005年公司法，我国的公司制度一直以发行对象是否特定作为区分公开发行与非公开发行的标准。,立法探讨 公开发行界定之争,不难看出，争议的焦点主要有三个：（1）究以向不特定对象发行证券还是以是否使用公开招募手段作为界定公开发行的标准？（2）向特定多数投资者发行证券是否应纳入公开发行范畴内，该“多数”又该如何确定？ （3）应否规定“法律、行政法规规定的其他发行行为”的开放性条款？,私募发行又称不公开发行，其与公开发行相对应，是指针对特定对象、采取特定方式、接受特定规范的证券发行方式。 私募发行的对象有限，大致分为两类，一类是个人投资者，如公司老股东或发行机构自己的员工；另一类是机构投资者

7、，如大型金融机构或与发行人有密切往来关系的企业等。 立法探讨 私募发行法律地位之确立 对于私募发行，我国立法表现出了一定的犹豫与反复，相应地，其法律地位的确立亦经历了一个曲折过程。,一般认为，私募发行类似于我国最初的定向发行，但随后1993年公司法则规定，募集设立是指发起人认购公司应发行股份的一部分，其余部分向社会公开募集而设立公司，实质上取消了定向募集设立股份有限公司这种方式。1998年证券法对私募发行亦根本未予涉及。2005年公司法则承认了定向募集设立公司方式，2005年证券法第10条亦对私募发行作出了明确规定。 与立法对私募发行的态度类似，学者对私募发行亦表现出一定的矛盾。以私募基金为例

8、，有学者认为其是一柄锐利的“双刃剑”，一方面我国证券市场的发展需要它，另一方面它也成为引发当前我国证券市场众多纠纷和激发各种异常风险的重要根源。,但是，承认私募发行的法律地位，绝不意味着私募发行在实践中的顺利进行，此点在我国2005年证券法仅作“非公开发行证券，不得采用广告、公开劝诱和变相公开方式”的简单的、粗线条的规定的情况下，体现得尤为明显。,（二）依发行价格和券面金额的关系分为平价发行、溢价发行与折价发行 平价发行也称为等额发行或面额发行，是指发行人以券面金额作为发行的价格。 溢价发行是指发行人按高于券面金额的价格发行证券，因此可使发行人筹集较多的资金，同时还可降低筹资成本。溢价发行又可

9、分为时价发行和中间价发行两种方式。 折价发行也称折扣发行或打折发行，是指以低于券面金额的价格发行证券，即按券面金额打一定折扣后发行证券，折扣的大小主要取决于发行人的业绩、承销商的能力等因素。,（三）依是否借助中介机构分为直接发行与间接发行 直接发行是指证券发行人不委托承销机构，由自己办理发行事宜、直接向投资者发行证券的发行方式。直接发行方式一般适用于证券发行量不大、社会影响较小、投资者比较固定的情形。 间接发行是指证券发行人委托承销机构发行证券的发行方式。又根据承销机构承担的发行责任等的不同，间接发行具体又可分为证券代销与证券包销。,（四）依证券发行时间的不同分为设立发行与增资发行 设立发行是

10、指为募集资金设立股份有限公司而发行股票，发行完成的结果即是股份有限公司设立。 增资发行通常指已成立的股份有限公司增加公司股本总额而发行新的股票，故又称为新股发行。增资发行具体又可分为有偿增资、无偿增资和混合增资。,此外，根据其他不同的标准，又可对证券发行作不同的分类。 依发行地点的不同可分为境内发行与境外发行； 依发行条件确定方式的不同可分为议价发行与竞价发行； 依证券发行种类的不同可分为股票发行、债券发行、基金证券发行及其他证券品种的发行； 依证券公开发行方式的不同可分为上网定价发行、与储蓄存款挂钩方式发行、全额预缴款方式发行以及配售发行四种基本方式； 依是否借助交易系统可分为网上发行和网下

11、发行；等等。,三、证券发行的条件 （一）股票的发行条件 1原始发行 原始发行是指公司首次发行股票，包括设立股份有限公司时进行的股票发行与公司设立后运营中首次进行的股票发行。 对于前者，依公司法第78条规定，设立股份有限公司可以采取发起设立与募集设立两种方式，在募集设立中，发起人仅认购公司应发行股份的一部分，其余股份则需向社会公开募集或者向特定对象募集，此即为设立发行。 对于后者，2006年首次公开发行股票并上市管理办法对首次公开发行股票并上市的发行条件，作了明确规定。,（1）主体资格。发行人应当是依法设立且合法存续的股份有限公司。 （2）独立性。发行人应当具有完整的业务体系和直接面向市场独立经

12、营的能力。 （3）运行规范。发行人已经依法建立健全股东大会、董事会、监事会、独立董事、董事会秘书制度，相关机构和人员能够依法履行职责。 （4）财务与会计。发行人资产质量良好，资产负债结构合理，盈利能力较强，现金流量正常。 （5）募集资金运用。募集资金应当有明确的使用方向，原则上应当用于主营业务。,2新股发行 新股发行是指已设立的股份有限公司于首次发行股票后，再次发行股票以扩大公司注册资本的行为。 根据证券法第13条的规定，公司公开发行新股，应当符合下列条件：（1）具备健全且运行良好的组织机构；（2）具有持续盈利能力，财务状况良好；（3）最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；（4）

13、经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。,新法评析 新股发行条件的变化,关于公司发行新股的条件，2005年证券法第13条规定，“公司公开发行新股，应当符合下列条件：（一）具备健全且运行良好的组织机构；（二）具有持续盈利能力，财务状况良好；（三）最近三年财务会计文件无虚假记载，无其他重大违法行为；（四）经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的其他条件。上市公司非公开发行新股，应当符合经国务院批准的国务院证券监督管理机构规定的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。”,新法评析 新股发行条件的变化,我国关于公司发行新股条件的立法发生了重要变化。一方面，原立法体制下公司发行新股的条件规定

14、在公司法中，新立法体制下则规定在证券法中，表明立法者充分接受了学者关于公司法与证券法作为两个独立的商事法律，其区别性大于联系性的观点，应识别法律规范的性质，分别合理划分至公司法与证券法中，以实现公司法与证券法的协调性。,新法评析 新股发行条件的变化,另一方面，发行新股条件亦具体作出以下主要调整：一是突出强调公司治理结构的重要性；二是取消了过于具体、适应性不够的公司盈利条件、融资间隔期限的规定，代之以更加富有弹性的规定，强调了持续盈利能力的重要性；三是在“最近三年财务会计文件无虚假记载”的基础上，增加了“无其他重大违法行为”的限制性条件。,新法评析 新股发行条件的变化,总体而言，修订后的发行新股

15、条件立法更为科学、全面、合理，操作性更强。以公开发行新股条件为例，原规定过于简单、粗放、僵化，不利于在实践中掌握发行节奏，控制发行进度，不能适应不断变化的市场环境。在一个动态变化的经济、政策环境中，公开发行条件应当根据市场发展和证券监管的需要进行调整，有时候要收紧，有时候要放松，应当具有适当的灵活性。为此，新规定体现了更具弹性和可操作性的特点。,（二）公司债券的发行条件 公司债券，是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限内还本付息的有价证券。 根据证券法第16条规定，“公开发行公司债券，应当符合下列条件：公开发行公司债券，应当符合下列条件：（一）股份有限公司的净资产不低于人民币三千万元，有限责

16、任公司的净资产不低于人民币六千万元；（二）累计债券余额不超过公司净资产的百分之四十；（三）最近三年平均可分配利润足以支付公司债券一年的利息；（四）筹集的资金投向符合国家产业政策；（五）债券的利率不超过国务院限定的利率水平；（六）国务院规定的其他条件。公开发行公司债券筹集的资金，必须用于核准的用途，不得用于弥补亏损和非生产性支出。上市公司发行可转换为股票的公司债券，除应当符合第一款规定的条件外，还应当符合本法关于公开发行股票的条件，并报国务院证券监督管理机构核准。” 2007年公司债券发行试点办法对公司债券发行条件进行了细化规定。,第二节证券发行的审核,一、证券发行审核制度 证券发行审核制度，是

17、指证券监管机构依法对证券发行申请进行审查，决定是否同意发行人发行证券的一种法律制度。,（一）注册制 注册制，也称申报制或申报生效制，是指法律并不限定证券发行的实质条件，证券发行人只需根据法律规定申报及公开有关证券发行的信息，证券监管机构未在法定期限内表示异议，发行人即可发行有价证券。 证券发行注册制的有效实施，对证券市场的发展水平、信息公开的履行状况特别是证券投资者的素质条件等提出了较高的要求，在证券市场不够成熟、信息公开制度不够完善、投资者判断水平和风险意识有所欠缺的情况下，不宜采用证券发行注册制。,（二）核准制 核准制，是指法律明确规定证券发行的实质条件，证券发行人须将证明其符合证券发行法

18、定条件的文件向证券监管机构申报，经证券监管机构审查认定并批准后，方可发行有价证券。证券发行核准制，在证券发行信息公开的基础上，增加了证券发行实质条件的明确限定。证券发行人除必须履行强制性信息公开义务外，还必须符合法律规定的证券发行条件并接受证券监管机构的监管，核准制又被称为“实质管理原则”。,证券发行核准制注重对证券发行人是否具备证券发行实质条件的审查，可在一定程度上确保证券发行市场上的证券具有基本的投资价值，尽力排斥劣质证券的发行，有利于降低投资者的投资风险，保护投资者的权益，维护公共利益和社会秩序，特别适合于投资者投资水平低、风险意识差的证券市场。,（三）审批制 审批制，是指法律明确规定证

19、券发行的实质条件，证券监管机构除对证券发行人申报的证明其证券发行法定条件的文件进行审查外，还要根据资本市场结构、经济发展需要以及内部掌握的政策或计划等进行综合考虑后，决定是否同意证券发行人发行有价证券。证券发行审批制下，证券发行人除依法履行证券发行信息公开义务、满足证券发行法定实质条件外，还需经过证券监管机构的政策性审查，经批准后方可发行证券。 在证券市场发展初期，其管理模式与运行机制未定，法律制度与市场规则准备不足，证券市场主体行为规范化程度较低，投资者的投资意识与风险意识不健全，特别是证券市场的发展与企业制度的改革、金融体制的改革交叠进行，审批制作为以行政手段调控证券市场的重要方式，对于控

20、制形成中的证券市场秩序，实现证券市场在有控制的情况下有秩序的发展，具有一定的作用。,二、我国证券发行审核制度 我国证券发行审核制度即顺应证券市场发展实践不断变革，创设了诸多适合我国具体国情的审核规则。,历史考察 我国证券发行审核制度的演变,我国证券发行审核制度曾长期实行审批制，政府对每年证券发行和上市的总量进行严格的控制，通过下达年度或跨年度的证券发行额度来控制证券发行总量，对证券市场进行计划管理。该种制度一方面无视企业通过发行证券筹集资金的正常市场需求，导致诸多优秀企业受发行额度限制不能公开发行证券；另一方面对证券发行进行人为控制，政府干预过重，排除市场机制配置资源的作用，且极易引发经济寻租

21、现象。,历史考察 我国证券发行审核制度的演变,1998年证券法生效以后，证券发行审核制度发生了重要变化。证券发行实行所谓的二元结构：股票发行由证券监管机构实行核准制，公司债券发行由国务院授权的部门实行审批制。从过去的我国特有的额度制和严格的审批制过渡到部分核准制，应该说是我国证券发行审核制度的一大进步。 2005年证券法取消了公司债券发行的审批制，明确规定对股票和公司债券的发行均采取核准制，增强了证券发行审核的公正性与客观性，是我国证券发行审核制度发展中的一大进步。但是，一方面，新证券法仍规定除证券监管机构外国务院授权部门对证券发行的核准权利，保留了证券发行核准机构的二元结构，表明我国证券发行

22、审核制度变革并不彻底。,以下为证券监管机构对股票及可转换公司债券等证券监管机构认可的其他证券的发行申请的审核规则。 （一）核准机关按法定文件进行审核 证券发行人向证券发行核准机构提出发行申请时，按照法律规定报送的证券发行申请文件，必须真实、准确、完整。 （二）核准机关依法定条件进行审核 依证券法第23条规定，证券发行核准机关应依照法定条件核准证券发行申请。,（三）核准机关依法定程序进行审核 证券法、中国证券监督管理委员会发行审核委员会办法、中国证券监督管理委员会发行审核委员会工作细则等对证券发行核准机关对证券发行申请的核准程序作有全面、明确的规定，核准机关必须严格依照法定程序进行审核。须注意以

23、下两点：其一，审核程序应遵守关于审核期限的规定；其二，证券法第23条明确规定，“核准程序应当公开，依法接受监督”。 （四）核准人员须依法严格履行职责 根据证券法第23条规定，核准机关依照法定条件核准证券发行申请，参与审核和核准证券发行申请的人员，不得与发行申请人有利害关系，不得直接或者间接接受发行申请人的馈赠，不得持有所核准的发行申请的证券，不得私下与发行申请人进行接触。,第三节证券承销制度,一、证券承销的含义 证券承销是指具有证券承销资格的证券公司依法经与证券发行人约定，为证券发行人利益向投资者发行证券的行为。证券承销须接受合同法、公司法、证券法及其他相关法律法规的共同调整，证券承销制度为一

24、综合性法律规范。我国证券承销制度的构建，应充分注意并力争促使证券承销功能得到最大发挥。,二、证券承销的方式 按照证券发行人与证券公司之间约定的风险分担规则，证券承销分为证券代销和证券包销两种方式，证券包销又分为全额包销和余额包销。 （一）证券代销 证券代销是指证券公司代发行人发售证券，在承销期结束时，将未售出的证券全部退还给发行人的承销方式。 证券代销在本质上属于代理行为，发行人为委托人，承销商则处于代理人地位。 相较于其他证券承销方式，证券代销费用较低，而且，如果证券发行人信誉良好，投资者群体稳定，发行成功率较高，或者承销商拥有广泛的发行网络，良好的客户群体，可有效避免证券发行失败，因此，证

25、券代销不失为一种很好的选择。,（二）证券包销 证券包销包括全额包销和余额包销。 全额包销是指承销商根据协议，购入发行人拟发行的全部证券，再以自己的名义出售给投资者的销售方式。 余额包销是指承销商在承销期结束时，从证券发行人处购买全部未售出证券的承销方式。 与证券代销相比，证券包销尤其是全额包销可实现全部售出拟发行证券的目标，将证券发行失败的风险有效地转移至承销商，大大减少了证券发行人的风险，因此成为我国证券发行实践中运用最为广泛的证券承销方式。,概念诠释 证券承销团,证券承销依参与证券承销的承销商数量，可分为独立承销和承销团承销。前者又称一般承销，是指由一家证券公司单独承担全部拟发行证券的承销

26、事务；后者则指由多个证券公司组成的承销团共同完成全部拟发行证券的承销事务。,概念诠释 证券承销团,承销团方式具有很多优点：对发行人而言，承销团可突破单个机构的规模限制，能够满足大额证券发行的需要，并加快证券发行的速度；对承销商而言，承销团成员数量较多，资金实力较强，销售网点分布广泛，能够实现承销商之间的优势互补，能够降低或者抵御证券承销风险。 我国证券立法向来给予承销团承销方式以极大重视，并规定了承销团承销方式的强制适用制度。,三、证券承销协议 证券承销协议是发行人与证券公司之间签署的、旨在规范和调整证券承销关系以及承销行为的合同文件，是发行人与承销商之间证券承销关系的基础性、核心性文件。 证

27、券承销协议的签订具有强制性依证券法第30条规定，证券公司承销证券，应当同发行人签订代销或者包销协议，且应当记载法律、法规要求记载的事项，以及证券监管机构要求记载的事项。同时，证券承销协议经双方当事人签署后，须提交证券监管机构批准和备案，当事人对证券承销协议的任何补充、修改和变更，也必须提交证券监管机构批准和备案。,四、证券承销的义务 （一）禁止违法承销行为义务 证券公司从事证券承销业务，必须依法取得证券承销业务资格，并不得从事违法承销行为。 (二)禁止不正当竞争义务 证券公司的禁止不正当竞争义务，可以有效防止我国实践中有些证券公司通过借助各种行政干预、支付“过桥费”、诋毁同行声誉等不正当手段招

28、揽承销业务，以建立公平的证券承销秩序。 (三)发行文件核查义务 证券公司可发挥其专业性优势，对证券发行文件进行审慎核查，并及时采取纠正措施，可有效防止和避免证券发行文件中存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏等问题。,(四)禁止事先预留义务 禁止证券公司事先预留证券，可防止证券公司牟取证券发行价格与交易价格之间的巨大差价利益，保证投资者的平等交易机会，促进证券市场健康发展。 (五)承销情况备案义务 证券公司的承销情况备案义务，有利于证券监管机构对证券承销进行监督，促使发行人和证券公司依法行事。,特别关注 超额配售选择权的引进,超额配售选择权又称“绿鞋”期权，因美国绿鞋公司（Green Shoe

29、Manufacturing Co）于1963年公开发行股票时首次使用而得名。它是发行人授予主承销商的一项选择权，主承销商可根据新股发行的市场认购情况，在股票发行上市后的一段时间内，有权请求发行人额外发行一定数量股票，并由主承销商将额外发行的股票出售给申购者；或者有权从证券交易市场购入一定数量的股票并出售给新股申购人。超额配售选择权是旨在稳定股票市场价格的特别措施，被视为安定操作的特殊形式。,特别关注 超额配售选择权的引进,2006年9月19日，证监会施行证券发行与承销管理办法规定，首次公开发行股票数量在4亿股以上的，发行人及其主承销商可以在发行方案中采用超额配售选择权。超额配售选择权的实施应当

30、遵守中国证监会、证券交易所和证券登记结算机构的规定。2006年10月27日，中国工商银行在上海和香港同时上市，主承销商中国国际金融有限公司在国内第一次行使超额配售选择权。,第四节证券发行保荐制度,修法背景 证券发行保荐上市制度的确立,我国证券市场自1990年正式建立，曾一度实施证券发行审批制，并实行“额度控制”，在这种体制下，从企业的选择到发行上市的整个过程透明度不高，市场的自律功能得不到有效发挥，弊端较多，无法保证上市公司质量。 我国1998年证券法明确规定股票发行实行核准制，从2001年开始，我国正式实施核准制，并辅以通道制（即“发行通道周转申报制度”）通道制作为一种临时性安排，亦显现出平

31、均主义、通道周转率低等妨碍高层次竞争和牺牲市场效率的弊端，保荐制度开始受到证券监管机构的关注与重视。,修法背景 证券发行保荐上市制度的确立,2005年证券法第11条第1款规定，发行人申请公开发行股票、可转换为股票的公司债券，依法采取承销方式的，或者公开发行法律、行政法规规定实行保荐制度的其他证券的，应当聘请具有保 荐资格的机构担任保荐人。自此，证券发行上市保荐制度在我国得以全面、正式确立。,一、保荐制度的含义 保荐制度又称保荐人制度，是指由有资格的保荐人推荐符合条件的证券发行、上市，对所推荐的发行人所披露的信息质量和所作出的承诺提供持续训示、督促、辅导、指导和信用担保的制度。 保荐制度主要包括

32、三项内容：（1）保荐人，一般由具备保荐资格的中介机构担任，须接受证券监管机构的严格管理；（2）保荐对象，一般是证券发行人，其证券发行、上市、信息披露等须依法由保荐人提供保荐服务；（3）保荐行为，即保荐人提供保荐服务、履行保荐职责所实施的行为。,保荐制度的核心，在于保证发行人申请文件和信息披露资料的真实性，落实证券公司及其从业人员的责任，其将发行人发行上市的符合法定条件及其后的持续诚信表现与保荐中介机构的执业质量考核紧密挂钩，并建立责任追究制度，有利于发挥保荐中介机构的客观、中立、专业优势，有利于确保发行人的质量，促使证券市场健康、有序发展。 各国家、地区保荐制度的适用各有不同，具体制度设计也各

33、有特点，但作为一种保护投资者合法权益、提高上市公司质量的特别制度，仍存在很多共同特点：（1）严格认证，综合辅导。（2）法定的担保责任。,比较观察 国外保荐人制度类型,保荐人制度在我国的引入时间不长，增强对其他国家、地区保荐人制度的了解，对于在我国证券实践中充分发挥保荐人制度的积极功能，无疑具有重要意义。下面主要介绍海外证券市场中的几种保荐人制度。,比较观察 国外保荐人制度类型,世界上主要的几种保荐人制度类型的简要情况 “终身”保荐人制度 英国AIM 终身服务的特征相当显著 实施的基础比较牢靠，涉及领域非常广泛，有利于稳步发展。 “什锦”保荐人制度 美国纳斯达克 标准化的制度安排 实施强调“标准

34、化、专业化、协同化”，有利于规范。 其他保荐人制度 香港联交所和创业板 加大了保荐人的责任 通过在主板市场与创业板两大市场上实现联动，有利于创新。,二、保荐人的管理 （一）保荐人的资格 依2008年12月1日起施行的证券发行上市保荐业务管理办法规定，证券公司申请保荐机构资格，应当具备下列条件：（1）注册资本不低于人民币1亿元，净资本不低于人民币5 000万元；（2）具有完善的公司治理和内部控制制度，风险控制指标符合相关规定；（3）保荐业务部门具有健全的业务规程、内部风险评估和控制系统，内部机构设置合理，具备相应的研究能力、销售能力等后台支持；（4）具有良好的保荐业务团队且专业结构合理，从业人员

35、不少于35人，其中最近3年从事保荐相关业务的人员不少于20人；（5）符合保荐代表人资格条件的从业人员不少于4人；（6）最近3年内未因重大违法违规行为受到行政处罚；（7）中国证监会规定的其他条件。,个人申请保荐代表人资格，应当具备下列条件：（1）具备3年以上保荐相关业务经历；（2）最近3年内在本办法第条规定的境内证券发行项目中担任过项目协办人；（3）参加中国证监会认可的保荐代表人胜任能力考试且成绩合格有效；（4）诚实守信，品行良好，无不良诚信记录，最近3年未受到中国证监会的行政处罚；（5）未负有数额较大到期未清偿的债务；（6）中国证监会规定的其他条件。个人取得保荐代表人资格后，应当持续符合该办法

36、规定的条件。,（二）保荐人的管理 证券公司从事证券发行上市保荐业务，应依法向中国证监会申请保荐机构资格。保荐机构履行保荐职责，应当指定依法取得保荐代表人资格的个人具体负责保荐工作。未经中国证监会核准，任何机构和个人不得从事保荐业务。中国证监会依法对保荐机构及其保荐代表人进行监督管理。中国证券业协会对保荐机构及其保荐代表人进行自律管理。 中国证监会依法对保荐机构、保荐代表人进行注册登记管理。,三、保荐人的职责 保荐人的职责是保荐制度的核心内容，它确定了保荐人在特定领域的行为模式。这种行为模式将保荐人行为纳入既定的轨道中，避免保荐人行为的无序性和盲目性，防止损害相对人利益的行为发生，有利于维护相对

37、人的利益。 （一）辅导职责 发行人在首次公开发行股票并上市前须依法接受辅导，为我国一向的做法，这有利于促进企业转换经营机制，发挥现代企业制度功能，提高上市公司质量。 （二）尽职推荐职责 推荐发行人证券发行上市，是保荐人的首要义务。保荐人履行尽职推荐职责，对于发行人证券能否发行及上市发挥着决定性作用。,（三）尽职调查、审慎核查职责 保荐人必须恪守独立履行职责的原则，保持超越发行人利益的相对独立性。保荐人应当遵循诚实守信、勤勉尽责的原则，按照中国证监会对保荐人尽职调查工作的要求，对发行人进行全面调查，充分了解发行人的经营状况及面临的风险和问题。 （四）确信职责 保荐人必须对其所出具的保荐意见，内心

38、确信其真实、准确、完整，符合法律法规的要求。,（五）协力配合职责 保荐人推荐发行人发行证券，应当向中国证监会提交发行保荐书、保荐代表人专项授权书以及中国证监会要求的其他与保荐业务有关的文件。 （六）持续督导职责 保荐机构应当针对发行人的具体情况，确定证券发行上市后持续督导的内容，督导发行人履行有关上市公司规范运作、信守承诺和信息披露等义务，审阅信息披露文件及向中国证监会、证券交易所提交的其他文件。,实务探讨 保荐代表人的监管,保荐制度的推行，在业内形成了“保荐代表人”（代表券商进行签字）这一特殊阶层，由于他们在很大程度上决定着证券能否发行上市的命运，导致保荐代表人的身价激增。保荐代表人的出现改

39、变了投资银行业务的流程，证券公司对“通道”的竞争转为对“保荐代表人”的竞争。,实务探讨 保荐代表人的监管,首先，须强化保荐代表人的资格认定制度。目前，保荐代表人选任的一个重要渠道，就是保荐人考试，这种机制带来的最后结果很可能就是“一考定终身”，而单纯的考试往往缺陷较大。 其次，须强化违法保荐行为的个人责任制度。真正的解决办法，在于设置多样化的责任制度，提高对违法违规保荐行为的惩治力度。,【深度阅读】,1陈甦证券法专题研究北京：高等教育出版社，2006,第四章 2叶林证券法北京：中国人民大学出版社，2008,第六至七章 3陈界融证券发行法论北京：高等教育出版社，2008,第二至五章,【问题与思考】,1如何理解证券发行的本质？ 2如何界定证券的公开发行？ 3如何评价我国2005年证券法关于新股发行条件的变化？ 4如何评价我国2005年证券法关于证券发行审核制度的变化？ 5如何理解证券公司在证券发行中的地位与作用？,