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1、第七章 不动产信托与动产信托财产从物的角度分类，可以区分为动产与不动产。因此，窄义的财产信托，是指物的角度界定的不动产信托和动产信托。本章主要介绍不动产、动产的概念、不动产信托和动产信托的概念，并论述不动产信托的担保功能。本章的重点是论述不动产信托的受益权转让融资和证券化融资。第一节 不动产、动产的概念一、不动产不动产是指在空间上占有一定固定的位置的物，其特点是不可移动，或者移动会影响其使用价值或者经济价值。一般认为，不动产是土地及其土地指上的定着物。土地包括耕地、建设用地、林地、草原、水面、荒山、荒地、滩涂等。定着物是尚未与土地分离的地上物，主要是指房产及其他建筑物、构筑物。构筑物是指道路、
2、桥梁、隧道、涵洞、广场等。不动产的出产物中的尚未分离者,例如林木等植物，为该不动产的组成部分。中国目前的土地制度的特点之一是土地的所有权与使用权分离，个人或者法人可以通过一定的方式取得土地一定年限的使用权，但是不能取得所有权。从法律角度说，土地使用权等不动产用益权和地役权等以不动产为客体的权利，也被视为不动产，因此，我国的国有土地使用权，虽然与所有权相分离，但是作为不动产是没有疑问的。不动产的权属及其变动必须经过登记才产生效力。由于房产和土地是不动产的主要组成部分，因此不动产也经常被做为房地产的同义替代词使用。但是，严格的说，房地产和不动产并不可以等同 吴弘等：不动产信托与证券化法律研究第一章
3、，上海交通大学出版社，2005年12月。，首先，房地产通常被认为是以房产和土地作为物质存在形态的财产，没有包括房产之外的其他建构物，例如道路、桥梁等，其范围小于不动产。其次，房地产的表述着眼于财产是以土地和房产作为物质载体，而不动产的表述着眼于表明财产的不可移动性或者移动导致性质和形状改变与价值消失或者降低的独特属性。再次，不动产是民法的惯常用语，房地产是商务活动的惯常用语。二、动产动产是指不动产以外之物，如机器设备、交通工具、原材料、金银等。动产的定义必须以不动产为基础。除不动产外的一切民法上的物都是动产。动产的特定之一是可以移动，并且移动不会影响其使用价值和经济价值。三、无形资产与动产、不
4、动产的关系传统的动产、不动产概念主要着眼于实物形态和有形物质，但是随着科技发展和交易方式的扩张，能够成为人们支配对象的财产除了有形物外，各种无形物和财产权利，包括银行存款、票据、收益权、网络游戏账号和游戏道具、电子邮箱在内的网络虚拟财产越来越多，而且占有的地位越来越重要。这些物上也可以设置各项支配性的利用权利，适用一般物权的规则。如何为这些无形的财产和权利确定分类属性，是一个问题。在我们的论述中，财产将主要限制在物质的层面，除了土地的使用权之外，其他各种财产权利将作为财产权另外论述。第二节 不动产信托一、不动产信托的定义1、基本概念不动产信托，是指以不动产及与不动产直接相关的权利为信托财产所成
5、立的信托，也就是土地、建筑物或者其他不动产的所有权人作为委托人,将该不动产之所有权或他项权利，移转于足以信赖托付的且有管理运作能力的信托机构等受托人，受托人为受益人利益或为特定之目的，依信托文件的约定，管理或处分该不动产的信托行为或者关系。不动产信托也经常被称之为房地产信托。目前在理论界和信托业界，房地产信托、房地产开发的资金信托和不动产投资信托基金的概念经常被混淆。为了使之完全区别于运用于房地产开发的资金信托和不动产投资信托基金，我们认为，称之为“不动产资产信托”是一个可行的选项。不动产信托设立的目的主要有：管理。不动产信托设立的目的可能是单纯的，也就是委托人无暇管理不动产，或者委托人考量受
6、托人的专业管理经验与能力，为了避免缺乏时间和精力而导致疏于管理，或者未具专业知识而导致不动产闲置、管理不善、低度利用等缺失而设立信托。融资。设立信托可以达致受益权的证券化进行融资，或者通过受益权的部分转让进行融资，以促进不动产的充分合理有效的开发与利用，达到物尽其用、地尽其利的目的。与资金信托进行组合运用，促进房地产的开发。规避交易风险。不动产信托还可能基于交易的担保或者安全等其他目的而设立。在不动产信托中，委托人交由信托的财产其初始状况为实物形态的不动产。但在信托终止时，可能信托财产会以货币、证券（股权）等形态出现，具体情况因信托合同的约定及不动产信托的管理运用方式不同而不同。2、不动产信托
7、的成立要件不动产信托的法律关系与一般信托，并没有差异，所不同者只是其信托财产为不动产，而且须办理信托登记而已。因此，要了解不动产信托的成立要件,除须了解一般信托之成立要件外，尚须了解不动产成立之特殊要件。一般信托的成立要件有三：一为当事人，也就是委托人,受托人及受益人三者；二为信托财产。不动产信托以不动产为信托财产。不动产之信托财产不以不动产的所有权（土地所有权或建物所有权）为限，土地的使用权、甚至于不动产的租赁权等，也可以作为信托财产。至于其范围,应依信托行为成立时的信托目的及当事人所签订的信托合同或所立遗嘱的内容而定；三为信托行为意思表示。信托行为由设定信托意思的原因行为与移转所有权或为其
8、他处分的处分行为所构成。不动产信托成立的特殊要件，就是必须办理信托登记。由于信托财产具有财产的独立性与物上代位性属性，为顾及受益人及第三人的的权益，使信托财产得以明确无误地确定，以保障交易安全，对于特定的不动产信托财产，必须进行信托公示，也就是办理信托登记。各国的信托法律制度均有信托登记规定，就是以应登记或注册的财产设立信托的，非经信托登记，不得对抗第三人。而不动产是典型的依赖登记确定物权的财产。不动产权利因成立信托关系而移转或为其他处分，应当依照信托登记的有关规定办理权利变更登记，这里所称“权利变更登记”，是指移转所信托的不动产的占有和管理权予受托人，使受托人依信托本旨而为管理、处分的一种登
9、记，其登记原因为信托，而不是以交易买卖、赠与、交换等为登记原因，后者的产权过户形式是所谓“产权变动登记”，前者则为“信托登记”。我们的信托登记制度在信托法生效多年后仍然迟迟未能建立，从而导致目前开展的不动产信托及其他财产、财产权信托，实际上有先天的缺憾，虽然信托公司也试图以抵押登记之类的方法替代信托登记，但是其法律效力是存在疑问的。3、不动产信托与涉及不动产的资金信托、信托基金的区别不动产信托经常被与资金运用于房地产开发的贷款类、投资类及其他类型的资金信托相混淆，也经常与不动产投资信托基金（REITs）相混淆。有专家认为，只要信托在运用过程中涉及到不动产，就应当纳入不动产信托的范畴中 吴弘等人
10、认为，以不动产为投向的集合资金信托应当纳入到不动产信托中。见吴弘等：不动产信托与证券化法律研究第一章第24页，上海交通大学出版社，2005年12月。实际上，在目前的媒体和信托业界，上述概念界定也确实得到广泛运用。但是，我们认为，正是这种不分青红皂白的概念界定，貌似全面，实际上并不科学，并且导致了理论和实践的混乱。因此，我们认为，应当在严格的意义上界定不动产信托的概念。不动产信托与各种投资、贷款运用于房地产开发的资金信托的最大也是最显著的区别是：在不动产信托中，委托人交由信托的财产其初始状况为实物形态的不动产，例如土地或者房产或者其他建构物。而各种资金运用于房地产开发或者购买房地产的资金信托，其
11、信托财产的初始状态一定是资金或者金钱。而不动产投资信托基金（REITs），则是通过出售基金受益权份额的方式募集资金，再将资金投资或者运用于不动产，其中的多数以不动产出租所得收益作为受益人的投资报酬。因此，这三种信托产品，是完全不同的。不动产信托与资金信托在设立的过程中还存在一个重大的差异就是财产的移转方式的不同。在资金信托中，委托人只要将资金交付至受托人，信托就生效。但是，对于不动产而言，由于其不可移动的物理特性，实际的交付只有通过所有权的过户才能进行，也就是通过在不动产产权登记主管机关办理所有权变更登记的方式，将不动产交付给受托人。这样的过户不是真正的交易过户，受托人拥有不动产的产权也仅仅是
12、为了受益人的利益而不是为了自己的利益，信托过户在本质上有别于交易过户。因此，在信托过户时，受托人和委托人及受益人均无需按照交易过户的规定缴纳有关税费。4、不动产信托与房地产中介的区别不动产信托业务还经常人们与不动产的居间中介业务相混淆，尤其是一些国家包括中国的一些信托业经营机构也同时经营不动产居间中介业务，更使得许多人误将信托业经营机构从事的不动产中介业务作为信托业务。但是，在不动产的居间中介业务中，不动产中介商是接受购房或者租赁房产的客户的委托，或者接受房地产商的委托，代理房产的交易或者租赁事务，或者撮合买方与卖方、出租方与承租方之间的交易。在不动产的居间中介业务中，不存在不动产的信托移转，
13、也就是不存在信托财产，因此，也就不可能存在信托关系。至于不动产中介商代理处理与不动产交易和租赁有关的事务，也不是基于受托人的身份，而是基于代理人的身份。因此，我们不能因为信托机构出面经营不动产居间中介业务，就将不动产居间中介业务称之为不动产信托业务或者不动产事务处理信托业务。他们属于信托机构兼营的中间业务，房地产的买卖中介服务、咨询服务、评估鉴定业务等，应还其本来面目，归类于信托公司的中间业务，不宜列为不动产信托业务的范围。二、不动产信托的发展简史信托制度起源于英国，最早的信托形式就是土地信托，其时的土地信托是一种民事信托。信托制度随着英国移民被带进北美大陆之后，民事信托被发展为商事信托。在美
14、国的西进开发进程中，大量的土地被采用信托的方式开发、管理，商业性不动产信托随之发展起来。其后，不动产信托业务的最大发展是被赋予了融资功能，也就是将其受益权证券化，通过受益证券出售开展融资活动，开发性不动产信托成为不动产信托业务的主流产品。信托制度植入中国之后，信托业很早就开始兼营房地产的代理买卖和房产保管、房租代理收缴等业务 山东的青岛市，至今仍然存在专司房租、水电、物业管理费代理收取及管理物业的“房产信托公司”。，但是从业务属性上界定，这些业务主要是中介业务而非信托业务。信托业于1979年在中国大陆恢复之后，信托业曾再次尝试开展不动产信托业务。而台湾地区，则在信托法颁行的同年（1996年）1
15、2月即颁行了配套法律土地信托登记作业办法，2001年9月又发布了修订后的土地登记规则，设立专则规定不动产的信托登记制度，为不动产信托业务的发展奠定了制度基础。2003年7月，台湾立法机构公布实施不动产证券化条例，明确规定了不动产投资信托的证券化及不动产资产信托的证券化，后者“不动产资产信托”与我们在本章中论述的“不动产信托”的概念相同。而台湾所称的不动产资产信托的证券化，则是指委托人将其持有的不动产及不动产权利交付受托人设立信托，由受托机构以信托财产为基础，向投资者发行不动产信托受益证券。在中国大陆，在信托法出台之后的信托业恢复经营之后，虽然缺乏信托登记制度等配套法律制度，信托业仍然在不动产信
16、托业务方面进行了积极的探索开拓，例如中信信托推出的房产租赁信托，就是一个试图在现有制度架构之下开展不动产信托业务的探索。在信托业之外，诸如“房屋银行”和浙江绍兴的土地信托模式，也是对不动产信托原理的运用。由于在现行法律和管理制度架构之内实际上无法进行不动产信托受益权的证券化，因此，目前信托公司在通过不动产信托进行融资方面，主要是通过受益权转让的方式进行的。三、不动产信托的种类不动产信托的种类，可以依据不同的标准进行分类。1、根据不动产的类型，可以将不动产信托区分为土地信托、房产信托、房产租赁权信托及其他不动产信托。土地信托、房产信托是最常见的不动产信托形式。2、根据对于不动产的管理或者处分的性
17、质、状况，可以区分为管理型的不动产信托和处分型的不动产信托及其他类型的不动产信托。管理型的不动产信托以代理保管、出租为常见。处分型的不动产信托以出售、开发等处置为常见。3、根据不动产信托的设立目的，可以将不动产信托分为多种，主要有：委托人为保管财产的目的设立信托；为了不动产出租经营而将不动产交付信托此时的不动产信托；为了不动产的出售的目的设立信托；先出租后出售的不动产信托；为了投资的目的而设立不动产信托；为了融资的目的设立不动产信托；为了不动产的建设完成而设立不动产信托；为了委托人为债务人的担保或者第三人的债务清偿而设立不动产信托。具体分析如下：（1）以单纯的保管财产的目的所设立的不动产信托委
18、托人为保管财产的目的设立信托，是一种管理处理型的信托，除了财产的维护之外，受托人不能对信托财产进行其他处分。（2）为了不动产出租经营所设立的不动产信托为了不动产出租经营而将不动产交付信托，这种信托设立的目的是为了受益人获得稳定的不动产出租收益，信托财产的运用方式仅仅限于出租运用，不能进行出售或者其他处分。由中信信托与泛易国际投资有限公司合作，针对房地产租赁环节推出的信托产品，就属于这种类型的信托。据称，这个产品以泛易国际投资有限公司的网站为平台，运用信托、保险、担保和银行现有金融工具，为房屋出租方和承租方提供多元化服务。在这种信托中，委托人是房产的所有者，由于种种原因，其房产处于空置状态。房产
19、交付信托之后，信托公司成为名义上的房东。全产权房屋和用按揭方式购买的房屋都可以作为信托财产。信托公司在与出租方签订信托合同之前要进行审核评估，审核委托人是否有过抵押贷款和信用不良记录，然后决定是否接管经营。通过房屋信托租赁，出租人与信托公司签订信托合同，承租人与信托公司签订租赁合同，出租人和承租人无需见面。信托生效后，信托公司为出租人开立资金专户，并对所信托的房产进行全权经营管理。信托公司对出租房产进行日常管理、维护。如果房屋出现重大人为损坏，如起火、结构改造意外等问题，全部由信托公司负责向保险公司索赔。 这个信托产品还将不动产信托与信托公司的自有资金贷款金融服务结合在一起。由于信托公司在与出
20、租方签订信托合同前已经对出租者的信用记录和房产抵押情况进行了审核评估，对于按揭房，出租方可以获得事先约定的租金，对于全产权房，除了月租金外，出租方还可以获得房产总价值的3070的抵押贷款授信。（3）为了不动产出售的目的设立的不动产信托应当说，这种信托与不动产交易中介非常类似，其本质区别是不动产信托必须交付信托财产，并且委托人往往不是受益人，否则委托人没有必要采取设立信托的方式出售不动产，而仅仅需要将不动产委托中介商代理出售即可。但是，如果委托人自己作为受益人，从法律角度来说，信托关系也是可以成立的。值得关注的是，如果采取转让受益权的方式出售或者转让不动产，从理论上说，也是可以成立的。通过这种方
21、式，受让不动产者也可以得到一定单位的不动产的实际产权和使用权，虽然这种产权仅仅表现为受益权。受益人以这种方式拥有不动产的好处在于，受益权作为一种资产的流动性比不动产资产的流动性更大得多，而且在具备一定条件的情况下可以分割转让。（3）为了不动产的出售的目的设立信托应当说，这种信托与不动产交易中介非常类似，其本质区别是不动产信托必须交付信托财产，并且委托人往往不是受益人，否则委托人没有必要采取设立信托的方式出售不动产，而仅仅需要将不动产委托中介商代理出售即可。但是，如果委托人自己作为受益人，从法律角度来说，也不是不能成立的。值得关注的是，如果采取转让受益权的方式出售或者转让不动产，从理论上说，也是
22、可以成立的。通过这种方式，受让不动产者也可以得到一定单位的不动产的实际产权和使用权，虽然这种产权仅仅表现为受益权。受益人以这种方式拥有不动产的好处在于，受益权作为一种资产的流动性比不动产资产的流动性更大得多，而且在具备一定条件的情况下可以分割转让。（4）先出租后出售的不动产信托这是一种以将出租与出售结合在一起的不动产信托。通常委托人设定信托之时，预测房地产价格将在有较大的升幅，因此，在信托合同中约定，在房产价格较低时，房产应当出租，而在房产价格上升到一定水平的时候，受托人应当将房产予以出售。（5）为了股权投资的目的而设立不动产信托这种信托中，委托人真实的意图是以不动产作为出资进行股权投资，在不
23、动产信托设立之后，受托人将按照信托合同的约定，以不动产为出资进行股权投资，并成为股权的受托管理人，也就是说，不动产信托的设立最终导致了另外一个股权信托的设立，信托财产的由其初始状况的不动产转变为股权，一般情况下，信托终止时也不再转回不动产形态。因此，这种信托是一个不动产信托与股权信托的组合，或者说双重信托。（5）为了融资的目的设立不动产信托为了融资设立不动产信托，由于融资方式多样，又可以分成多种。包括：以设定信托的不动产之受益权为质押物，取得信托公司自有资金贷款或者银行贷款。从理论上说，也可以以受益权为质押，发行企业债券，但是在目前的法律制度架构之下，实际上是不可行的。将信托受益权分割转让进行
24、融资，此时交付的信托财产，应当为可以产生稳定收益的不动产，如果设定信托的不动产因为尚未完全完工或者存在其他问题不能产生稳定收益的，则不得进行受益权转让融资。以设定信托的不动产为资产支持，通过资产证券化方式融资。对于这个问题，我们将在下面专门论述。（6）为了不动产的建设完成为目的而设立的不动产信托这种信托的信托财产，一般为房地产开发用途的土地、在建工程、停工的在建工程（烂尾楼）等。信托设立后，作为受托人的信托机构可以通过下列方式募集资金或者筹措资金：以该不动产信托的受益权为基础发行受益证券。但是在目前的法律制度架构之下，发行受益证券尚不可行。将受益权的一部分进行分割转让以融资。以另行设立集合或者
25、单一资金信托的方式进行融资，不动产信托的受益权作为融资的质押物。以已经信托的不动产的受益权为质押，信托公司以自有资金发放贷款，或者采取出售回购模式，先将受益权出售给信托公司（自有资金），所得资金专项用于工程项目的续建，项目完工后，由委托人或者其他关联方购回出售的受益权。这个出售回购模式，受益权不能全部出售给信托公司，因为根据信托法，受托人不得为唯一的受益人。以为信托财产设定银行贷款负债或者信托公司自有资金负债的方式投入资金完成建设项目。（7）为债务人提供担保或者为第三人的债务清偿而设立的不动产信托这种方式运用于商业性担保可以有非常多种形式。我们将在本章设立专门节目进行论述。必须指出的是，本节所
26、论述的多种不动产信托形式，多数只是我们的理论推导，并没有成为现实的信托产品。这主要是因为，不动产信托登记制度一直没有建立，信托公司开展不动产信托业务存在天然障碍。四、不动产资产信托的受益权转让融资1、受益权合同转让融资不动产信托的融资，境外通常以发行不动产信托资产证券的方式操作。但是，目前在中国大陆，以出售受益权证券方式融资尚存在制度障碍，一是不动产信托的设立因为没有信托登记制度而存在法律上的瑕疵，信托是否生效存在疑问，二是在目前的法律架构之下，受益权的证券化存在制度障碍；三是信托业与掌握证券交易平台的证券业在不同的行政主管机关主导之下互相隔离，信托公司的资产证券化借助证券交易所的交易平台进行
27、受益权证券化的可能行很小。因此，目前通过设立不动产信托进行的融资，只能通过受益权转让的方式进行。由于不动产的价值受多种因素的影响而变化，因此，通过设立不动产信托进行融资，一般按照评估机构评估的不动产的价值确定信托财产的价值，但是为了保证受益权投资者的利益，应当将受益权划分为一般受益权和优先受益权两种，受益权总价值的相对比重作为一般受益权，其他作为优先受益权，其中转让的应当是优先受益权部分。普通受益权在分配顺序上排在优先受益权之后，具有保证优先受益人信托本金和信托净收益的作用。只有在优先受益权相对应的信托收益获得全部分配兑付之后，尚存在剩余信托收益的，普通受益权拥有人才可以进行剩余信托收益的分配
28、。2、不动产资产信托的受益证券转让融资当受益权转让融资方式采取不是签订受益权转让合同的方式，而是将受益权均等分割，或者构造成不同层次、顺序或者种类的受益权，并以证券方式表彰受益权，通过证券的出售、流通进行受益权的转让流通的，则即为不动产信托的资产证券化方式。受益权转让融资与受益证券转让融资方式的主要区别在于：前者的受益权通过一定的信托合同生效的信托而存在，在转让的时候，也进行受益权的分割，但是这种分割可以是标准化的，也可以是非标准化的，并不需要一定将受益权划分为均等的标准的等份。而后者则一定必须将受益权均等分割，按照一定标准划分为均等的份额。前者的受益权无需借助证券进行表彰，受益权的存在是借助
29、信托合同的生效，融资则是通过转让方与受让方签订受益权转让合同进行；后者则将受益权证券化，以证券作为受益权的权利凭证和转让工具。前者的转让，无论通过受托人代理进行，还是由受益权人自己直接进行，均为私募方式，而后者则既可以采用私募方式，也可以采取公募的方式，在证券市场直接以发行和转让证券的方式进行。受制于监管规章及受益权表彰形式、发行或者转让方式的不同等因素的影响，前者通过受益权转让方式融资的规模通常较小，后者则可以规模很大。3、台湾的不动产资产信托台湾通过信托业法和不动产证券化条例对受托人的资本金、营业历史等资格进行规定。按照台湾不动产证券化条例的有关定义，不动产信托分为不动产资产信托与不动产投
30、资信托两大类型。而不动产资产信托是指由委托人移转不动产或者不动产的相关权利予受托机构，由受托机构通过向不特定人募集发行或者向特定人私募交付不动产资产信托受益证券，以表彰受益权投资者对该信托的不动产、不动产相关权利的信托权利而成立的信托，换言之，不动产资产信托的委托人，是不动产或者不动产相关权利的所有人，通过将不动产或者不动产权利作为信托财产交付受托人管理处分的方式，达到融通资金的目的。因此，该不动产证券化条例关于不动产信托的定义与我们的定义存在相当大的差异，实际上指的是将不动产信托设定后通过受益权的证券化及证券的转让进行融资的资产证券化。不动产证券化条例对于将进行证券转让募集资金的不动产信托，
31、信托财产仅限于已经具有稳定收入的不动产及不动产相关权利，尚在开发或者尚未开发的不动产不能作为信托财产。这是为了保证受益证券投资者的利益所必须的。台湾通过信托业法和不动产证券化条例对不动产信托的受托人的资本金、营业历史等资格进行规定。不动产资产信托的办理程序包括：申请和核准。不动产证券化条例规定，发行不动产资产信托受益证券之前，应当准备不动产资产信托计划、不动产资产信托合同、信托财产管理或者处分说明书、信托财产评估报告等一系列文件报管理机关申请核准或者申报生效。受益证券的发行或者推介。主管机关核准或者申报生效之后，受托人应当于3个月内发行或者推介受益证券，募集资金。募集可以采取公开募集方式，也可
32、以采取向特定人私募的方式进行。如果采取公募方式，则应当以金融机构或者其他法人采取保证、承诺、更换部分资产或者其他方式，进行信用增级。通常还需要进行信用评级。发行受益证券之时，应当遵循证券法的规定，向投资者提供“公开说明书”。募集资金的运用。募集结束而成立不动产资产信托基金后，应当按照不动产资产信托计划所记载的投资计划，运用所募集的资金，投资对象主要应当为已经具有稳定收入的不动产及其不动产权利、金融资产受益证券及资产支持受益证券、兼具风险低与流动性高特性的其他金融产品。台湾的不动产资产信托融资模式非常值得我们借鉴。这是因为，以目前我们所开展各种通过受益权转让的方式进行融资的不动产信托业务而言，由
33、于相关规范法律制度的缺失，也由于产品非证券化、非标准化的制约，存在不规范、运作透明度低、资金募集之后的资金运用对象主要为流动性差的开发中不动产等诸多问题。另外，不动产资产信托以不动产稳定的现金收益为基础，不存在贷款运用类型的资金信托的到期“兑付”问题，并采取各种信用增级手段增强信用，保证投资者的利益，其风险远远小于各种贷款运用、投资运用类型的资金信托产品，是一种更加值得推广发展的信托产品。五、不动产信托业务的发展前景与发展趋势不动产信托业务在中国具有广阔的发展情景，不动产信托的种类繁多，可以满足不同委托人的财产增值、保管、融资、风险规避等多种需要，具有广阔的市场基础。中国刚刚进入小康社会的门槛
34、，城市化进程可能将持续20年，作为市场需求的产业，房地产业将在相当长时期内保持上升发展势头，并成为中国经济持续成长的重要推动力量。在这一大背景下，不动产信托包括不动产信托证券化融资具有广阔的市场前景。就作为社会公众而言，不动产既是一种消费品，也可以作为一种资本品。不动产信托通过多种具体方式，可以在解决不动产开发融资的同时为广大小额投资者提供了多样化的理财和投资渠道。不动产信托的具体品种多种多样，由于制度缺失的制约，目前不动产类的信托产品非常少见。但是，随着信托公司金融创新的不断深入，我们相信，信托业将在实践中根据中国的国情与市场特点，不断创设各类不动产信托业务品种，并将不同种类的信托产品进行嫁
35、接组合，随着制度构建的进步，我们相信，不动产信托产品将利用资产证券化技术走向标准化和规模化。不动产信托业务将成为信托公司重要的业务品种。第三节 动产设备信托一、动产设备信托的概念1、定义动产设备信托目前中国信托业的实践中，动产信托业务只见到传统信托业时期的个别资料，信托法出台后没有发现这类业务的存在，因此也没有实践的案例可供研究。因此，本节的探讨主要是理论性的。是指委托人将动产设备委托信托机构管理运用，并达到为设备供应商和设备使用者融通资金目的的信托业务。动产设备的管理运用方式一般为出租，也可以是出售，或者先租后售。动产设备信托是动产信托的主要部分。作为信托财产的主要是机器设备、交通工具等设备
36、动产。除了设备信托外，根据动产类别的不同，还存在贵金属信托、艺术品信托、著作信托等动产信托种类。动产设备信托是以动产设备的制造商或销售商（设备供应商）为信托的委托人，以信托业经营机构为受托人，以动产设备为信托财产，以将设备出售于特定的买受人或在出售前出租于该买受人，达到为设备供应商和设备使用者融物和融资目的而进行的信托业务。在美国，动产设备信托是铁路部门、航空部门及其他企业经常采用的融资方法。通过动产设备信托，设备使用者可以无需立即支付全部购置款项而达到使用动产设备的目的，实际上起到了融通资金的效果。而对于设备供应商而言，则可以在信托期间获得稳定的设备租赁收入（信托收益）。如果设备供应商将受益
37、权予以转让或者质押贷款，则可以达到融资的目的。2、动产信托与融资租赁型资金信托的区别融资租赁型资金信托与动产信托的共同点是，两者都涉及动产设备的租赁和出售。这也是导致两者非常容易混淆的原因。但是，融资租赁型资金信托的初始信托财产是资金，而动产信托的初始信托财产为动产设备，这是两者的根本不同之处。融资租赁型资金信托是通过资金信托的方式获得资金，再进行融资租赁的运用，也就是将信托资金用于向动产设备供应商购置动产设备，再出租于设备需求商。动产信托是受托人接受动产设备的所有者的委托，受托管理运用动产设备，并可以通过受益权的转让或者受益证券的转让出售，为动产设备的所有者进行融资安排。3、动产信托之信托财
38、产的特定性动产包括的范围极为广泛，在财产中除不动产之外都可以称之为动产。但作为信托财产的动产一般仅限以下四类：一是车辆及其他运输设备，如船舶、汽车、火车、飞机、海上运输用集装箱、推土机等；二是专用设备，如电子计算机，建筑机械、机床、电梯、医疗器械、停车设备等；三是金属及其他贵金属；四是艺术品或者文学及其他著作作品。其中商业性的动产信托产品以前面两类居多。可以作为信托财产的动产的主要特点是：（1）价值巨大或者价格昂贵，前者以各种设备为多，后者以贵金属和艺术品为代表，但是著作的价值为例外；（2）使用期较长，可以在一定期间多次或者反复使用，或者在相当长时间中其使用价值不会改变或者降低，不会因为使用而
39、一次性损耗；（3）容易保存。除了上述设备、贵金属、艺术品之外，其他的动产存在单位价值较小、使用的时候一次性耗损、不易保存等问题。这也就是说，作为动产信托的信托财产的动产，必须具备单位价值高从而购置费用较大、可以长期使用或者保存等特点。4、动产信托成立的要件动产信托的法律关系与其他财产的信托并没有差异，所不同者只是其信托财产为动产。对于其中的设备动产，信托成立的特殊要件，是必须办理信托登记，并在信托财产之上张贴显著的“信托财产”标记。这主要是因为，设备交付受托人之后，实际上最终的使用者不是受托人，而是其他使用者，信托财产易于与使用者的其他财产混同，一旦出现使用者破产、债权人追索债权等情形，均可能
40、导致信托财产被列入破产财产或者被强制执行。为顾及受益人及第三人的的权益，使信托财产得以明确无误，以保障交易安全，对于动产信托的信托财产，也就必须进行信托公示，也就是办理信托登记。但是，对于贵重金属类的动产信托，我们认为，由于贵重金属动产信托设立的目的多是财产的消极保管，而不是运用增值，信托财产一般均交付受托人管理，或者由受托人转专业保管机构保管，期间都有严格的登记、保管程序，不易与其他财产相混同。而且，贵重金属的物理属性殊异于设备，不存在动力、性能、效率等方面的差异，因此，设立信托时，信托的生效以交付财产为准，无需登记。而艺术品、著作之类的，其作者即为财产的所有者，难于与其他同类物品想混淆，也
41、无需进行信托登记。二、动产信托的融物与融资功能动产设备信托之信托财产的特点是价格昂贵，购置费用高昂，使用单位往往难于一次性筹措整笔资金购置。通过动产信托方式，可以让使用单位分期逐笔支付购置价款，而动产设备拥有人则可以及时收回货款，加速了资金回转。而对社会投资者而言，动产信托的受益权或者受益证券则可能是良好的投资对象。动产设备信托的一个重要特点是，承租人并不拥有动产设备的所有权。如果承租人违约停止支付租赁款项，那么受托人可以立即收回动产设备。随着租赁期间时间的推移，设备承租人违约的成本就会越来越大。而且，由于该动产设备属于信托财产，承租人如果经营不善而破产，该财产不能纳入破产财产。这些都对受益人
42、的权益起到了保障作用。发达国家的动产信托业务往往通过受益权的转让流通，实现为动产设备制造商、经营商融通资金的目的，并通过设备租赁达到使动产设备使用者（购置者）融通资金的目的。在动产信托中，委托人为动产设备的制造商和经营商，受托人为信托机构，受益人则有三类：委托人为第一受益人（又称为初始受益人）；动产设备的使用人为第二受益人，信托受益证券的投资者或者说信托受益权的购买者是第三类受益人。动产设备制造经营商将动产设备委托给信托机构，双方达成信托合同，信托机构向委托人出具“信托受益权证书”或“信托受益凭证”。信托机构将动产设备出租或以分期付款方式出售给设备使用者。如果委托人长期持有“信托受益凭证”，则
43、其受益权体现为分期获取的动产设备使用人支付的租金收益。如果委托人需要资金周转，则可以将其持有的代表受益权的信托受益凭证（动产信托证券）通过证券市场（信托产品二级市场）出售给社会投资者，或者将受益权分割或整体转让。此时，购买信托证券或者受让受益权的投资者成为受益人。动产设备制造商和经营商成功地达到了变现信托受益权收回货款的目的，而社会投资者通过信托受益权的投资可以获取一定的回报收益。通过动产信托，达到了满足制造和经营企业资金需要，解决使用企业资金不足问题，为投资者提供投资渠道三重目的。因此，很明显，动产设备信托是一种具备融资功能的信托业务。三、动产信托的分类根据对动产设备的不同处理方法（先出租后
44、出售、出售、出租），可以将动产设备信托分为三类：管理处理型动产信托、随时处分型动产信托及出租型动产信托。1、管理处理型动产信托管理处理型动产设备信托的特点是受托人先以出租方式向动产设备的使用者提供动产设备，最终在特定时间将动产所有权一次性出售给动产使用者。管理处理型动产信托是动产设备信托的基本类型。管理处理型动产信托在信托设立时，先由动产设备的制造经营商（委托人）、信托机构（受托人）及设备使用者（需求方或者称为承租人）三方签订一个基本合同，约定制造经营商将与受托人之间签订信托合同，将设备信托予受托人，并约定受托人取得设备后将出租予承租人，在设备使用一定时间之后，将以特定价格出售予承租人。基本合
45、同签订后，设备制造经营商为委托人和初始受益人，委托人与受托人签订信托合同。同时，设备制造经营商根据需求方的订货，制造或供应动产设备。信托财产交付受托人后，制造经营商取得受托人出具的“受益权证书”或受益权凭证，制造商可以将该受益权向第三者部分或者全部转让以收回资金，或者以其作为质押担保，向金融机构取得贷款融资。而受托人则与需求方签订动产设备出租及买卖合同，约定先以出租方式将设备交由需求方使用，租金由相当于一定价款的部分和收益部分共同组成。前者称为第一出租费，后者称为第二出租费。第一出租费作为信托本金的一部分偿还金，交付给受益人（持有“受益权证书”者）。第二出租费作为受托人的信托报酬。合同还应约定
46、：需求方使用动产，除交付租金外，还应负担维修费用、保险费用及其他相关的一切使用费用。在租赁期满时，使用者以设备整个价款减去第一出租费累计支付金额后，以残存价格从受托人处买入动产设备，取得动产的所有权。而该动产的出卖价格将作为信托本金的残存部分由受托人支付给受益人。2、随时处分型动产信托随时处分型动产信托的特点是，在信托设立时，受托人与动产使用人签订动产买卖及质押权设定合同，将动产出卖给使用者，出售价款以分期付款的方式收回。在这种信托中，动产的所有权从一开始就转移给了使用者。而为确保使用者分期支付货款，将动产设备设定质押权。此后，使用者根据买卖合同的约定以分期付款的方式交付货款。3、出租型动产设
47、备信托出租型动产设备信托的特点是，受托人接受委托人信托财产的同时将动产设备出租给使用者，受托人与使用人之间签订的是动产出租合同。在这种信托中，信托财产的所有权最终应从受托人手中转移至受益人手中，动产使用人不取得动产的所有权。在信托合同中，应对信托财产的所有权做出约定，即信托终了时，受托人把信托财产退还给委托人。这类信托中，受益权的转让只有存在回购安排的情况下才有可能。四、动产设备信托的操作流程1、需要签订的主要合同动产设备信托业务的操作，以最为典型的管理处理型动产设备信托为例，通常须要签订基本合同、信托合同、动产设备出租及买卖合同等三个合同。（1）基本合同由三方当事人(制造商或销售商、信托公司
48、、设备的用户) 签订基本合同，规定信托财产，以及出租和出售的基本事项。该合同是信托合同和出租(出售) 合同的前提和依据。基本合同的主要内容包括：制造经营商与受托人之间签订信托合同的约定；受托人与需求方之间关于动产设备出租及买卖合同的约定。与信托合同、动产租售合同相联系的动产设备转移方法。动产使用权转移后，如发现动产设备存在质量瑕疵，制造经营商在一定期间内承担无偿修理业务和负损害赔偿的责任，受托人不承担责任，这就是瑕疵担保责任约定。动产设施转移之后，动产由于天灾、不可抗力之外造成的损失、损害，除了制造经营商或受托人负有责任外，使用者也负有的责任，即损害负担约定。（2）、信托合同根据基本合同的约定，以设备制造经营商为委托人和初始受益人，委托人须与受托人另行签订信托合同。详细约定信托目的、信托财产的具体情况、信托财产的价值、信托收益的来源及其分配等信托事项。委托人与受托人签订信托合同。信托生效后，动产设备的名义所有权转归受托人所有，制造经营商取得受托人出具的“受益权证书”或受益权凭证。（3）、动产设备出租及买卖合同而受托人则与需求方签订动产设备出租及买卖合同，约定先以出租方式将设备交由需求方使用，租金由相当于一定价款的部分和收益部分共同组成。前者称为第一出租费，后者