商法总论第四章公司章程.ppt

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1、第四章: 公司章程,本章分为三节： 第一节 公司章程的概念和特征 第二节 公司章程的制定和修改 第三节 公司章程的效力,名人名言,“章程是整个国家法律秩序之内的一个次级秩序，章程不得违法乃不言自明之理。国家法律只决定社团法人可以干什么事，而社团章程所调整的独特内容是决定由哪些人去干这些事。” 凯尔森法与国家的一般理论,第一节 公司章程的概念和特征,本节包括两个问题： 一、公司章程的概念和意义 二、公司章程的主要法律特征,一、公司章程的概念和意义,1.公司章程的概念 “公司章程是由设立公司的股东制定并对公司、股东、公司经营管理人员具有约束力的调整公司内部组织关系和经营行为的自治规则。” 章程和公

2、司的关系好比驱动程序和电脑的关系，公司这个法人只是一个硬件，必须有章程这个规定了内部行为规范的程序软件使它活起来。,【公司章程】，是指在公司设立过程中，依法由全体发起人共同制定的，以书面形式反映全体股东共同意思的，体现公司法人组织自治规则的一种法律文件。 分解： 公司章程是公司设立的要件之一。 公司章程须依法制定。 章程由发起人共同制定(募集设立须创设大会通过）。 制定章程是要式行为。 反映股东的共同意思。 章程的性质是体现法人组织自治规则的法律文件。自治规则:约束公司、股东、公司经营管理人员的行为.,公司章程的性质 关于公司章程的性质，主要两种不同观点，即契约说和自治法说。 契约说认为，章程

3、的制定是基于发起人的共同意思，而且，章程制定后即对发起人产生约束力，因此具有契约的性质。 自治法说认为，章程不仅约束章程的制定者或者公司的发起人，而且也当然约束公司机关及新加入公司的股东，因此，章程具有自治法规的性质。 在我国，学术界和实务界的通说认为公司章程是公司自治性质的根本规则。,公司设立协议与公司章程的联系与区别？,【公司设立协议】又称发起人协议，是在公司设立过程中，由发起人订立的关于公司设立事项的协议。 公司设立协议与公司章程之间存在着密切联系: 两者的目标一致，内容也有许多相同之处。公司章程的制定往往以设立协议为基础，设立协议的基本内容通常都为公司章程所吸收。,区别： （l）对于有

4、限责任公司，公司设立协议通常是任意性文件（有限公司）；而公司章程则是必备性文件，任何公司成立都必须以提交章程为法定要件。 （2）设立协议是不要式法律文件，作为当事人之间的合同，其内容更多地体现了当事人的意志和要求，需要遵守合同法的一般规则；而公司章程则是要式法律文件，公司法对章程的内容有明确规定，体现了公司法对公司内外关系的强制性要求，因此，公司章程必须按公司法的规定制定。,（3）公司设立协议与公司章程的效力也不同。 A.从效力的范围来看，设立协议只在发起人之间具有法律约束力；而公司章程调整所有股东之间、股东与公司之间、公司的管理机构与公司之间的法律关系。 B.从效力的期间来看，设立协议的效力

5、期间是从设立行为开始到设立过程终止，公司的成立即意味着协议的终止；而公司章程的效力则及于公司成立后整个的存续过程，直至公司终止。,案例一：,2008年8月18日，三替公司与卧龙岗村委会签订合作协议，约定如下： 1、三替公司与卧龙岗村委会共同成立北京卧龙岗渣土处理有限公司，由三替公司负责办理建筑渣土特许经营权，由卧龙岗村委会负责提供场地（占地面积为400亩的砂石坑一个）；2、在双方合作成立的北京卧龙岗渣土处理有限公司中，三替公司占51%的股权，卧龙岗村委会占49%的股权；,讨论问题,1、合作协议第1条约定没有写入章程，合作协议第1条是否有效？为什么？ 2、卧龙岗村委会将所提供的场地收回，导致公司

6、无法经营，如公司提起诉讼，要求卧龙岗村委会赔偿损失，是否成立？为什么？,讨论问题,3、如三替公司提起诉讼，要求卧龙岗村委会赔偿损失，是否成立？为什么？ 4、如三替公司提起诉讼，要求解除合作协议，法院予以支持，裁决解除合作协议。该裁决是否导致公司解散？为什么？,答案,一、 1、合作协议第1条约定没有写入章程，合作协议第1条是否有效？为什么？ 有效。合作协议是股东双方真实意思表示、主体资格合格、不违反法律强制规定，具有法律效力。虽未写入章程，但不影响其效力。合作协议仅约束股东双方，公司不是该协议当事人，协议对公司无约束力。 2、卧龙岗村委会将所提供的场地收回，导致公司无法经营，如公司提起诉讼，要求

7、卧龙岗村委会赔偿损失，是否成立？为什么？ 合作协议仅约束股东双方，公司不是该协议当事人，公司不享有其中的权利。卧龙岗村委会提供的场地未在章程中规定，也非卧龙岗村委会的出资，公司无权要求卧龙岗村委会赔偿损失。,3、如三替公司提起诉讼，要求卧龙岗村委会赔偿损失，是否成立？为什么？ 可以，因为合作协议约束股东双方，三替公司是合作协议当事人。 4、如三替公司提起诉讼，要求解除合作协议，法院予以支持，裁决解除合作协议。该裁决是否导致公司解散？为什么？ 公司法第一百八十条规定： 公司因下列原因解散： （一）公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现； （二）股东会或者股东大会决议解散；

8、（三）因公司合并或者分立需要解散； （四）依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销； （五）人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。 法院裁决解除合作协议，并非公司法规定的上述公司解散事由，所以，不导致公司解散。,2.公司章程的作用,全面规范公司的组织和经营活动； 对内（股东）对外（第三人）表彰公司信用； 也是公司对政府和社会的书面保证。,二、公司章程的主要法律特征,1.法定性 所谓法定性是指公司章程的制定、内容、效力和修改均由公司法明确规定,并须经登记机关登记。 2.公开性 公司章程记载的所有内容都是可以为公众所知悉的。 3、真实性 记载内容与事实相符。虚假记载的可能后果（1）不予登记。

9、（2）承担民事责任（构成对第三人的欺诈）。德国、法国均有规定。（3）遭受行政处罚。我国公司法第198条。,4.自治性 公司章程是公司的自治规则。 章程可由公司自己制定。 但公司章程的自治性是相对的，其自治是以不违法为前提的。 章程只对公司内部有约束力。 对于第三人不产生约束力。,公司章程与公司自治 公司自治的载体 （1）章程的内容、制定与修改体现了股东意思自治。（相对记载与任意记载事项） （2）法律规制下的自治。股份公司与有限公司基于公众性与封闭性的差别，在自治空间上有明显差别。 （3）公司章程具有相当的法律效力。 如公司法第22条第2款。,关于上市公司章程指引（2014年修订）,目 录（共1

10、99条） 第一章 总 则 第二章 经营宗旨和范围 第三章 股 份 第一节 股份发行 第二节 股份增减和回购 第三节 股份转让 第四章 股东和股东大会 第一节 股 东 第二节 股东大会的一般规定 第三节 股东大会的召集 第四节 股东大会的提案与通知 第五节 股东大会的召开 第六节 股东大会的表决和决议 第五章 董事会 第一节 董 事 第二节 董事会 第六章 经理及其他高级管理人员 第七章 监事会 第一节 监 事 第二节 监事会 第八章 财务会计制度、利润分配和审计 第一节 财务会计制度 第二节 内部审计 第三节 会计师事务所的聘任 第九章 通知和公告 第一节 通 知 第二节 公 告 第十章 合并

11、、分立、增资、减资、解散和清算 第一节 合并、分立、增资和减资 第二节 解散和清算 第十一章修改章程 第十二章附 则,说明,对上市公司具有规范作用 当然，指引规定的是上市公司章程的基本内容，在不违反法律、法规的前提下，上市公司可以根据具体情况，在其章程中增加指引包含内容以外的、适合本公司实际需要的其他内容，也可以对指引规定的内容做文字和顺序的调整或变动。上市公司根据需要，增加或修改指引规定的必备内容的，应当在董事会公告章程修改议案时进行特别提示。,【事例分析】 公司章程可否将股东会职权下放与董事会？,董事会,股东会,职权,职权,公司 章程,？,重点：在于股东会与董事会的职权之法律性质。如属强制

12、性规范，则成为判断问题。关键是存在争议。 实践中这种现象普遍。 两种意见:(1)认为有限责任公司应属任意规范，公众公司（特别是上市公司）由于中小股东对章程的制定与修改没有发言权，章程只体现大股东意志，且大股东往往又是董事，所以不允许下放。（2）认为是属公司法机构性强制规范，不允许变动，否则会彻底改变公司管理模式，破坏公司法律制度的基本架构。,观点,注意,国有独资公司的特别规定:国有资产监督管理部门可以授权公司董事会行使股东会的部分职权,66条,个人意见,有限公司股东会专属职权: (一)公司年度利润分配方案; (二)公司董事、监事的任免及报酬事项; (三)公司合并、分立、解散、清算、公司章程的实

13、质性修改以及公司组织形式变更事项; (四)董事会和监事会的年度工作报告。 其他可章程授权. 股份公司中上市公司股东会职权按章程指引. 证监会上市公司章程指引（2014年修订）,第二节 公司章程的制定和修改,本节包括三个问题： 一、公司章程的制定 二、公司章程制定的准则 三、公司章程的内容 四、公司章程的修改,一、公司章程的制定,1.制定章程是公司设立的要件之一。 2.章程的制定人是发起人。 对于募集设立的股份公司来讲，准确的表述应是认股股东通过公司创立大会制定。（即先由发起人“制订”，然后由创立大会通过方为“制定”。） 3.章程制定是要式行为，即依法制定，并经登记机关登记。,二、公司章程制定的

14、准则,1、不重复。公司法规定的内容无需重复。 2、个性化。是公司自治的基础。每家公司的资本规模、股权结构、股东个体情况、管理者个体情况等的差异，章程内容千差万别。 3、不违法。 4、可操作。应注意填补公司法授权性空白和立法漏洞。 5、有弹性。在内容稳定与变动中平衡。,三、公司章程的内容,1.公司章程内容的分类 公司章程的内容，即公司章程记载的事项。 公司章程记载的事项，依据其效力不同，可分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项、任意记载事项。,绝对必要记载事项 所谓绝对必要记载事项，是指法律所列举并规定在公司章程中必须记载的事项。如果缺少其中任何一项或任何一项记载不合法，公司章程将无效。 相对必

15、要记载事项，是指法律列举了某些事项，但这些事项是否记入公司章程，全由当事人自行决定。相对必要记载事项，非经载明于公司章程，不生效力。如果记载的事项不合法，仅就该事项无效，不影响整个公司章程的效力。 任意记载事项 所谓任意记载事项，是指法律未列举，也不强制记载，可以由发起人根据需要，以使公司能更好运转，记入章程的事项。,2.我国公司章程的绝对必要记载事项,我国公司法第25条规定了有限责任公司章程应当载明的事项： （1）公司名称和住所； （2）公司经营范围； （3）公司注册资本； （4）股东的姓名或者名称； （5）股东的出资方式、出资额和出资时间； （6）公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；

16、（7）公司的法定代表人； （8）股东认为需要规定的其他事项。,第81条 股份有限公司章程应当载明下列事项： (1)公司名称和住所； (2)公司经营范围； (3)公司设立方式； (4)公司股份总数、每股金额和注册资本； (5)发起人的姓名或者名称、认购的股份数、出资方式和出资时间； (6)董事会的组成、职权和议事规则； (7)公司法定代表人； (8)监事会的组成、职权和议事规则； (9)公司利润分配办法； (10)公司的解散事由与清算办法； (11)公司的通知和公告办法； (12)股东大会会议认为需要规定的其他事项。,关于相对必要记载事项,1、适用于两类公司的：第16条第1款；第37条第11项；

17、第99条；45条第1款；108条第4款；46条第11项与108条第4款；51条第2款与117条第2款；53-7；118-1；56-2；119-2；169-1等。 2、只适用有限公司的：39-2；43-1；44-3；48-1；50-2；70-1；105-1. 3、只适用股份公司的：100-6；104；141-2.,关于任意性记载事项,1、概括授权性条款。25-8与81-12。 2、分散授权条款。“公司章程另有规定或全体股东另有约定的除外”。 有限公司：34条；41-1；42；71-4；75. 适用于两类公司：34与166-4；49-2与113-2.,实务问题有限公司章程的任意记载事项,有限公司股

18、东有更多的自治空间，因此需更重视任意记载事项在章程中的作用： 1、关于公司机关条款。可对三会议事方式和表决作出规定；还可设计公司机关行权的程序，做到灵活、适度。 2、股权行使。可对是否按出资比例行使表决权、股东知情权行使程序，行权受阻的救济措施作规定。 3、股权转让。可就转让方式、程序、限制条件、如何行使优先权。只要不违法，该规定可优先于公司法的相关规定而适用。 4、关于利润分配。对法74条规定，可对收购价格作出规定。 5、关于公司僵局条款。可设“僵局处理方法”一章，对处理原则和方法做事先安排。,四、公司章程的修改,公司章程的修改，即公司章程的变更。 把握三点即可： 1.修改公司章程的权限专属

19、于公司股东（大）会 2.修改公司章程须以特别决议为之，即2/3以上（含本数，即“”）表决权通过。,我国公司法第43条规定，有限责任公司修改章程的决议，必须经代表23以上表决权的股东（理解为全体股东的2/3）通过。 公司法第103条规定，股份有限公司修改章程必须经出席股东大会的股东（“出席”可理解为到场的和委托的表决权）所持表决权的23以上通过。 3.公司变更章程须办理相应的变更登记，否则，对外不得以其变更对抗第三人。,公司法90条：“通过”章程。,实务问题创立大会可否修改章程,实务中存在多数股东借修改章程之机，用表决权优势，进行有利于自己、损害少数股东的内容修改。因此法律必须限制： 1、不得删

20、除绝对必要记载事项。 2、非经股东同意，不得变更该股东的既得利益。（除非该股东书面同意）-各国公司法多有规定。 3、非经股东签署书面同意书，不得给股东设定新义务。如日本。 4、非经股东一致同意，不得给部分股东设定新权利。,章程修改的内容限制,第三节 公司章程的效力,本节包括两个问题： 一、公司章程的时间效力 二、公司章程的对人效力,一、公司章程的时间效力,1.公司章程生效时间 对内效力，即对公司、股东、董事、监事、经理（包括发起人）的效力，自全体发起人签章后生效。变更章程自股东（大）会决议通过后生效。 对外效力，一般以公司成立时间为效力产生时间。 注意：有争议。有学者认为对内对外均于公司成立后

21、（登记后）生效。,2.公司章程的失效时间 公司章程的效力终止时间应以公司最后终结为准。,二、公司章程的对人效力,第11条 设立公司必须依法制定公司章程。公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。 高级管理人员定义：公司法第216条。,1.公司章程对公司的效力,公司章程对公司的约束力表现为公司应当在章程所规定的经营范围内开展经营活动。公司超越其章程，从事其经营范围以外的活动，其行为构成越权。,2.公司章程对股东的效力,主要表现为两个方面： 对股东出资或认购股份行为的约束； 对股东权利的保护。 需要注意，章程是公司的自治规则，因此，章程不能对抗法律。 具体而言就是，不能以章程来剥夺

22、法律赋予股东的权利，也不能赋予股东超越法律的权利。章程中违反法律原则的规定应被认定为无效。,案例,1998年11月30日内蒙古金宇集团股份有限公司召开临时股东大会，审议批准了关于修改公司章程的议案，其中将公司章程第27条修改为：“公司的股份可以依法转让。国家股、法人股股东转让其持有的本公司股份时，对于将所持有的股份转让给与本公司有同业竞争关系的客户的情况、或股份转让后将对公司的经营造成重大影响的股权转让事项，必须经全体股东三分之二以上同意；不同意转让的股东应当购买该转让的股份，如果不购买该转让的股份，视为同意转让。”,问题,本章程修改的是否有效？,审判实践：如广东省高院的态度:,公司章程不能禁

23、止和变相禁止股权转让 我国公司法明确规定公司章程可对股权转让另行作出规定，实际上赋予股东通过公司章程对股权转让进行限制的权利。但公司法未就公司章程对股权转让的限制与法定限制不一致或相冲突的情形下如何协调和处理，当事人违反公司章程限制的股权转让合同的效力如何认定的问题作进一步规定。,广东高院认为，公司章程的限制不得过于严格，不能造成股权转让难以进行或根本不可能进行，更不能明确禁止股权转让。公司章程虽未直接规定禁止股权转让，但通过其他条件和程序的设置，使股权转让不能实现，这属于变相禁止股权转让自由，应认定无效。公司章程限制股权转让的条件，不得低于公司法定条件，此外，公司章程的限制必须公示才能对抗第

24、三人。,3.公司章程对董事、监事、高级管理人员的效力,表现为两个方面： 章程是公司高级管理人员权利的来源。 章程是对高级管理人员权利的制约。即高级管理人员必须在法律和章程规定的范围内行使职权。,第149条 董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 第152条 董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。,第112条 董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明

25、在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。,实务问题公司章程违法救济,（一）提议召开临时股东会并提出修改章程的议案 1、有限公司：第39条。 2、股份公司：第100、102条。 （二）向法院起诉 第22、152条。 （三）提请证监会确认违法并纠正 针对上市公司。 （四）提请工商部门确认违法并纠正 公司登记管理条例第20条“登记机关有权要求公司作相应修改”。,事例分析,【例】某商务公司章程规定：董事长未经股东会授权，不得处置公司资产，也不得以公司名义签订非经营性合同。一日，董事长任某见王某有一栋别墅，遂决定以自己使用的公司旧办公楼与王调换，并办理了过户手续。对任某的换房行为，下列

26、哪一种说法是不正确的？ A违反公司章程处置公司资产，其行为无效 B违反公司章程从事非经营性交易，其行为无效 C并未违反公司章程，其行为有效 D无论是否违反公司章程，只要王某无恶意，该行为就有效,解析,【答案】ABC 【解析】只有D的叙述是合法的，公司章程对公司、股东、董事、监事、高级管理人员具有约束力。但是，章程的规定不能对抗善意的公司外部的第三人。请注意，公司章程对公司员工和公司债权人、债务人并不具有约束力。,案例,2001年3月，原告王先生与其他四家单位和两个自然人共同投资设立了一家有限责任公司，王先生占有的出资比例为7.25。2002年1月，王先生离开中国赴澳大利亚留学。在同年8月26日

27、王先生向公司正式提出辞职申请时，公司要求王先生必须转让将其所持出资份额的80。经了解，在王先生到澳大利亚之后，该有限责任公司于2002年6月26日公司召开股东会，经代表2/3以上表决权的股东通过了该公司的公司章程修正案，当时人在澳大利亚的王先生未获通知参加会议。这一在股东会上通过的章程修正案增加规定了如下内容：股东辞职或被公司辞退时，除非无人认购，否则须转让其出资，公司其他股东有优先购买权。但公司设立时的自然人股东可保留其所持有出资份额的20，转让价格以转让当月的账面净资产值计算。 【问题】现王先生准备诉至法院维护自己的权益，请为王先生提供处理本案所需法律意见。,案例二：大港与爱使的“章程之争

28、”,截止到1998年7月31日，天津炼达集团有限公司、天津大港油田重油公司和天津市大港油田港联石油产业股份有限公司等三家具有关联关系的公司(简称为“大港”)所持上海爱使股份有限公司 (简称“爱使”)股份达总股本的100116，大港收购爱使的行动趋于白热。在大港实施收购行为的期间，爱使修改了公司章程，增加了四项条款，以提高反收购能力。 爱使在公司章程第67条增加了以下内容，董事会在听取股东意见的基础上提出董事、监事候选人名单，董事、监事候选人名单以提案方式提请股东大会决议。单独或者合并持有公司有表决权的股份总数10(不含股票代理权)以上，持有时间半年以上的股东，如要推派代表进入董事会、监事会的，

29、应当在股东大会召开前20日， 书面向董事会提出并提供有关资料，董事会、监事会任期届满需要,案例二续,换届，新的董事、监事人数不超过董事会、监事会组成人数的二分之一，董事、监事候选人产生的程序：(一)董事会召开股东座谈会，听取股东意见，(二)董事会召开会议，审查候选人任职资格，讨论、确定候选人名单，提供董事、监事候选人的简历和基本情况。此外，爱使公司章程第93条规定，董事会由13人组成，目前已满额。董事会任期届满前，股东大会不得无故解除其职务。 根据这些新增条款，大港即使长期高比例持有爱使的股份，也难以从实质上控制和经营管理爱使。被收购公司的章程成为收购者收购的障碍并由此引发出“章程之争”。 本

30、次讨论的法律问题： 本案中章程的修改案例效力如何？,结局,8月25日和26日，上海市证管办将证监会明确指出爱使公 司章程中有关条款违反法律的文件精神正式传达给大港和 爱使。 在上海政府的协调下，秦国梁做出妥协，天津大港与延中 实业控股股东北大方正进行具体谈判。大港油田进入爱使 董事会，爱使收购延中实业关于包装材料、饮用水的一切 资产及部分房地产资产。10月31日，爱使股份召开股东大会， 大港方李遵义当选为董事长，总经理也由天津大港方面的人士 担任。 大港入主爱使以后，爱使收购天津大港油田港润石油高科 技公司70%的股权，再加上收购延中的水资产，“油水”成为 爱使新的两大主业。2000年2月爱使公司以每10股配售1.875股， 每股10元，如愿实现了大港一直梦寐的配股方案，募集资金 3.52亿元，爱使计划主要投入上海清洁能源环保项目和天津宽 带多媒体网络系统项目。公司开始朝着环保和高科技信息方向 转型。,