网络交易典型违法行为规制探讨.ppt

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1、北京工商大学商法研究中心 吕来明,网络交易典型违法行为 治理探讨,何为具备要约条件？订单页面（非推广页面）是否构成要约？ 可否另行约定？如何另行约定？通过格式条款约定发货时合同成立是否属于限制约定的内容？ 砍单问题如何治理？约定发货规则的理由和背景是什么？消法26条、合同法相关条文. 标价错误如何处理？,电商法二审稿草案的规定及理解,假货问题,虚假身份,虚假宣传与违法广告,虚假交易（刷单）,不公平条款,不正当竞争,1.假货问题,1,2,3,5,4,6,事件,1.1 网络交易中假货事例及数据,事件,事件,搜狐媒体平台 07-25: 聚焦|全都假货！中国电商平台被爆集体造假！ 国内所有大型海淘平台

2、，几乎全部上榜！原来那些年我们买到的所谓海淘产品，竟然全部都是中国的山寨货！,海淘网站400元假货卖7000元. “海淘市场水太深，像*外购、*码头等电商平台，监管缺失. 上至货品源头、物流货运，下至交易流程，无一不暗藏各式灰色手段。,保证自己100%正品的大型海淘网站，竟然没有任何关于上传购买小票、正品编号等足以证明手包来源的要求，仅是在临近发布时,弹出“保证正品”的提示！ 记者点击“保证正品”后，没经过任何商品审核时间，系统提示货品发布成功。,事件,全国人大代表、马可波罗瓷砖董事长黄建平表示淘宝上有300多家打着“马可波罗瓷砖”、“马可波罗卫浴”等旗号的店铺，只有两家经过授权，其他都是“李

3、鬼”。,数据,11.58% 1/860000 20%-80% 2016年4月美国跟踪假冒产品公司NetNames的估算 商品质量13.18%、网络欺诈8.24%、网络售假8.23% 对线下产品而言，网购产品有“四 高”，即抽查不合格率较高，假冒伪劣比例较高，质量安全风险较高，消费者投诉率较高.2016.3.15 新快,1.2 假货范围的界定,案例：伪造名称、质量不合格算不算假货？,天猫网页上公示的该卖家名称是：分贝旗舰店，公司名称嵊州市分贝电器有限公司。原告从天猫平台的认证商家分贝官方旗舰店处购买了“分贝E级E-Class全铜消毒柜无烟灶,全球领先技术全铜处理集成灶具”.原告收到集成灶，发现该

4、燃气集成灶的外包装、保修卡、说明书、产品铭牌、合格证、产品样本彩页上均标称生产企业“浙江分贝电器有限公司”。该企业和产品上均无燃气灶工业产品生产许可证标识和编号。并将案涉产品送至浙江省质量检测科学研究院处进行检测。检验结论：不合格。而原告向天猫平台申请“正品保障”服务，要求履行退一赔四特别承诺。天猫认为，不是假货，不符合正品保障条件。按照卖方承担运费，买卖双方进行退货退款操作。,当时天猫平台认证商家所负“正品保障”义务是指“买家在天猫网站购买商品后，认为该商品为假冒（包括盗版）商品或非原厂正品、未经报关进口商品、假冒材质成份商品（其中假冒商品、未经报关进口商品、假冒材质成份商品的定义以天猫规则

5、规定为准）天猫规则第六十二条规定：“假冒材质成份，是指商家对商品全部材质或成份信息的描述与买家收到的商品完全不符的。 法院在该案中的认识以及理论中对假货范围 的看法。,认定假货范围的 视角,假货范围的认定应从打击假冒伪劣商 品的整体视角和各方利益保护考虑，而不仅仅局限于知识产权问题。 打假视角下假货范围认定在于确定打 击目标，公法规制介入，至于依照何种法律打击是技术层面的问题。 狭义的假货说不利于从观念上强化打 假，也不能为社会公众所信服。,假货范围确定的法律意义,假货与不符合合同约定：是否适用刑事、 行政等公法规制？民事责任上否适用惩罚性赔偿制度？ 假货与质量、标注瑕疵：分别属于打击目 标和

6、规范目标 售假的不同类型：适用不同的法律规制 售假的法定责任，一般不允许通过约定 排除，假货的范围也不能由经营者通过约定自行缩小。但超出法定责任限度以上的除外。,假冒混淆类：假冒商标、名称、其他商 业标识、网页、网站名称等。 虚假类：质量、功能、性能、用途、制 作成分、生产者、有效期限、产地等与承诺或宣传不一致（伪劣） 伪劣类：不符合国家规定标准、或存在 缺陷(伪劣） 非授权渠道销售（水货）,广义假货范围下的类型划分,标签瑕疵：刘某在某平台购买了漆面养护蜡和玻璃清洁剂，两 件商品均来自一个德国品牌。可收到货后，发现商品上没有一个中文标识，根本无法鉴别商品的真实性，按规定在中国销售的就必须要贴中

7、文标签。 无产品功能证书： 杨某从某平台购买了一套纯银保健杯，没有 生产厂名、厂址、合格证。商家赠送了一个55度杯，结果，赠品是真货。商家销售的是银制品杯子，且只提供了金银珠宝检验书，其宣传语，将杯子用于饮水的功能与银离子除菌消炎的作用简单结合，未举证提供试验报告。 材质不符：刘某通过某网站购买了一款由某珠宝公司销售的水 晶摆件，经珠宝鉴定中心检测，该水晶摆件为玻璃摆件，不含水晶。 何某从某平台一家网店买了一款某知名品牌的手机，说是正品， 后该品牌商声明从未授权该商家销售手机，销售的并非正品。后经鉴定，该手机确实是该品牌厂家生产。但并没有授权在该渠道销售。,假货认定的界限及事例,假货认定的几个

8、界限问题,非授权渠道销售的商品是否属于假货？ 主要看是否属于公法制裁的范围。走私、逃避商检等 合同标的质量瑕疵与假货中伪劣产品的界限？ 存在不合理危险、不符合强制性标准、不具有适用性能和不符合担保性能。一是质量瑕疵，但没有缺陷；二是不符合约定，但符合国家强制标准；三是品质、材料、功能与承诺或约定没有根本性差别。 标签瑕疵与假货的界限？ 应标注与要求不符，例如有些项目无标注，但品质没有问题；应标注为甲，实标注为乙，包括含量明显不符。标注材料含量不准确，但差别在合理误差范围内。,1.3与售假相关的新反法中假冒混淆规定解读,新6：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系

9、：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识； （二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）； （三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等 （四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。,旧5：经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：(一)假冒他人的注册商标； (二)擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。 (三)擅自使用他人的企业名称或者

10、姓名，引人误认为是他人的商品； (四)在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。,假冒商标与其他商业标识分别适用商标法与反法。 构成反法混淆假冒的一般要件：引入误解是他人 商品或者与他人存在特定联系，扩大了混淆假冒的类型和范围。 对商标以外的商业标识的保护，加入了社会组织 名称、姓名，加入了“有一定影响”的条件。 加入了互联网特有的仿冒混淆商业标识的规定。 三种类型的列举保护的商业标识，加入了“等”字， 成为开放式规定，留出了空间。 加入了兜底性条款。 移除了属于虚假宣传的内容。,解读,问题探讨,企业名称专用权的保护是否以有一定影响 为条件？与

11、名称登记制度如何协调？ 兜底性条款的适用与第二条一般条款的适 用是何关系？ 擅自使用他人名称、域名、网页、网站等 混淆行为，如何适用新反法第18条没收违法商品的规定？ 可否特定化？商品上使用；宣传中使用（网页、网站）,问题探讨,1.4 经营者销售假货的法律责任,刑事责任,假冒、混淆类假货： 侵犯知识产权罪第213-218。 伪劣类假货： 生产、销售伪劣商品罪；刑法第140第149 虚假类假货 虚假广告罪222 渠道类假货： 走私罪153-154 逃避商检罪230,刑事责任,刑事责任的特点： 制裁力度大、强制力最 罪刑法定（其他虚假宣传、销售伪造 产地的产品，伪造或者冒用认证标志等质量标志的产品

12、等不构成犯罪）、 情节严重 适用要件严格。 证据要求严格 刑事责任虽然力度大，但不可能广泛适用。 相,行政责任,仍遵循法定原则。但这个法的范围要宽一些。法律、行政法规、规章等。除单纯合同争议外，售假都为行政责任所覆盖，具有普遍适用性。 假冒混淆类：商标法、反法、消法。 伪劣类：反法（质量、功能、性能与 宣传不符）。产品质量法、食品安全法等（制作成分、生产日期、含量、有效期限、强制标准、安全标准、合格证等与实际不符）、消法 渠道类：检疫法、海关法等。,新反法等法律与消法对假冒类以及伪劣类假货的处罚的适用,假冒混淆：商标法第60条、 新反法第18条： 没收违法商品；违法经营额5万以上，可以并处5倍

13、以下罚款；5万以下的，可以并处罚款25万以下。 宣传与实际不符：新反法第20条：广告适用广 告法；非广告20-100万；100-200万。 消法第56条：没收违法所得、处以违法所得 一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款。 (1)两类是否区分不同；消法：含伪造厂名假冒、伪劣、虚假宣传。（2）没收违法商品与没有违法所得；（3）额度不同。 消法的规定是补充性规定，优先适用 其他法律，所以新反法、产品质量法等优先适用。电商法草案二审稿，接入性规定。,消法第56条：经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定

14、执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款； (一)提供的商品或者服务不符合保障人身、财产安全要求的；产品质量法、食品安全法等 (二)在商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格商品冒充合格商品的；产品质量法、食品安全法等。 (三)生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的；产品质量法、食品安全法等。 (四)伪造商品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址，篡改生产日期，伪造或者冒用认证标志等质量标志的；新反法、产品质量法 (五)销售

15、的商品应当检验、检疫而未检验、检疫或者伪造检验、检疫结果的；检疫法 (六)对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的；新反法 (七)拒绝或者拖延有关行政部门责令对缺陷商品或者服务采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施的；产品质量法 (八)对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的；消法 (九)侵害消费者人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的；消法。 (十)法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形。,民事责任,假冒类： 对知识产权及其他商业标识权利人：商标

16、法等 知识产权法或新反法第17条（所获利益难以确定的，300万元以下）新旧反法重要区别。旧反法未规定，所以商标侵权以外得其他侵权行为赔偿额利益难以认定时赔偿额依据不明确。 对消费者：首先适用消法，消法未规定的适用侵权 责任法、合同法、民总等。 虚假类与伪劣类： 对消费者：消法、侵权责任法或（及）合同法、 渠道类： 合同法、侵权责任法、民总。,假冒类售假适用消法第55条惩罚性赔偿的问题,通常可认定为欺诈。 但有一种情况，比如消费者以便宜的价格购买假名牌问题，是否适用惩罚性赔偿？涉及几个问题： 一是有无认知错误的判断：比如400元 买7000元的LV包。合理认知标准还是推定无认知标准。应实行推定无

17、认知标准。 二是有认知时是否适用惩罚性赔偿制度 是职业打假人排除，其他不排除？还是都不排除，还是都排除？如何界定职业打假或以营利为目的？ 只要知假买假都排除？食品药品例外吗？,伪劣类售假适用惩罚性赔偿的问题,伪劣类：属于伪劣产品而不是瑕疵产品；欺诈以故意为要件，举证倒置。 消费者有无认知错误是否影响适用该 条。 对于职业打假是否适用？,虚构类假货的民事责任问题在虚假陈述部分讨论。,消法第48条情形的定性与民事责任,是否属于销售假货？ 承担何种民事责任？ 是否承担第55条规定的欺诈行为的民事责任 ？,第48条 经营者提供商品或者服务有下列情形之一的，除本法另有规定外，应当依照其他有关法律、法规的

18、规定，承担民事责任： (一)商品或者服务存在缺陷的； (二)不具备商品应当具备的使用性能而出售时未作说明的； (三)不符合在商品或者其包装上注明采用的商品标准的； (四)不符合商品说明、实物样品等方式表明的质量状况的； (五)生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的； (六)销售的商品数量不足的； (七)服务的内容和费用违反约定的； (八)对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的； (九)法律、法规规定的其他损害消费者权益的情形。 经营者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，应当承担侵权责任。,消法第40条

19、、第55条的规定,第40条消费者在购买、使用商品时，其合法权益受到损害的，可以向销售者要求赔偿。销售者赔偿后，属于生产者的责任或者属于向销售者提供商品的其他销售者的责任的，销售者有权向生产者或者其他销售者追偿。 第55条 经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。 经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并

20、有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。,消法第48条与第55条的关系与欺诈的判断,属于伪劣产品而不是瑕疵产品；第48 条第1、2、5项，以故意为要件，举证倒置。不用考虑消费者有无认知错误。 第3、4项，属于是否构成虚假宣传的问 题，专门讨论 第6、7、8项原则上适用第24条、第40 条及合同法。不适用第55条欺诈时惩罚性赔偿的规定。但第6、7程度严重、可证明为欺诈的除外。,1.5 假货治理的平台责任,纯银保健杯 南京法院 平台审查义务与欺诈,分级E-Class全铜消毒柜无烟灶全球技术领先全铜处理集成灶具 浙江法院 平台审查义务与欺诈,涉及平台责任的案例,涉及平台主动救济的案例,平台打假第一案

21、平台作为受害方需求救济可否免除其责任？,1.5.1 公法义务：现行法律规定,主体身份和资质审查 制定制度、明确责任 巡查、检查 发现（应知） 制止 停止服务 报告、配合 数据保存、标记识别,消法、食品安全法、广告法、网络交易管理办法,1.5.1 公法义务：电子商务法草案二审稿,第23条 主体核验登记更新义务、 报送身份信息与经营信 息义务及配合办理工商登记的义务（无责任条款）。一审为审查，二审改为核验。（核验义务下面解释）。区分公法责任与私法责任。 第24条 发现违法行为时采取必要处置措施及报告义务。 包括假冒类、质量类和禁止流通类。区别于第39条。一审规定平台进行检查监控义务,二审删去。似乎

22、从公法上看不要求承但该义务，减轻责任，与网络交易管理办法不同。不影响特殊法。 第39条知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的， 应当采取必要措施的义务。一审稿：明知 加重，合理。,请加入标题,刚性责任（强责任）：未履行一定承担责任,1.5.1 公法责任的层次划分,主体审查义务,公法责任角度：核验义务的标准。二审稿第69条不履行义务的判断。不赞同形式审查主义，谨慎审查原则。私法责任：消法第44条倒推。真实身份信息、经营许可等资质证明实行审慎审查义务标准 事例：北京像素102家开在走廊里的小餐馆90%以上无证经营，73家上了外卖平台。未标示许可信息、地址模糊（XO32旧）、许可证格式造假、章有

23、问题。,请加入标题,柔性责任（弱责任）：未履行未必承担责任，适用有限度责任。,平台提供者是否承担一般检查义务,原则上不承担。例外承担。 北京市网络食品经营监督管理办法实地审查、第37条网络餐饮服务监督管理办法，抽查检测 “发现”是否包括“应当 发现”？主动发现还是客观发现？被动或客观发现为原则，主动发现为例外。,消法第44条，第1款不能提供真实名称、地址和有效联系方式时平台的赔偿责任。 掌握标准：私法责任上实际是客观标准，接近主体审核的实质审查标准。人员不一致或地址虚构，推定为不真实，信息无效；地址与身份真实，但无法联系上。有效联系：最近信息更新时段内是否保持有效联系。 第2款：经营者明知、应

24、知侵害消费者权益 ，未采取必要措施的，连带责任。仍存在以未尽检查监控义务确定为应知从而承担赔偿责任的可能性。,经营者售假时平台对消费者的赔偿责任,1.5 .2 私法责任：对消费者的赔偿责任,第36条 权利人向平台发出通知，提交初步证据，要求采取措施。平台接到通知后，应及时采取必要措施，并将通知转送平台内经营者；未及时采取必要措施的，应当对损害的扩大部分与平台内经营者承担连带责任。错误通知责任由权利人承担。 第37条 平台内经营者接到通知可提出保证不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据。平台接到声明后，应当及时终止所采取的措施，将声明转送发出通知的权利人，并告知权利人可向有关

25、部门投诉或者向人民法院起诉。 第38条 平台应当及时公示收到的通知、声明及处理结果。 第39条 电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者侵犯知识产权的，应采取删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施；未采取必要措施的，与侵权人承担连带责任。,避风港原则与红旗规则 电商法二审稿,1.5 .2 私法责任：对知识产权人的赔偿责任,1.6,社交电商平台问题,微商社交电商的售假责任问题 个人微商：朋友圈、公号、微店等 社交电商平台：品牌-平台-店主（分享用户） 分销；拼团。,2.虚假认证的责任 及治理,1,2,4,3,5,6,虚假认证,手段,收购身份证及信息虚假认证；PS身份证。虚假认证。,

26、目的,:卖身份信息;售卖账户或店铺获利;利用虚假身份信息注册后的店铺帐户欺诈、售假等违法活动.,虚假身份手段及危害,恶意注册,手段,通过购买、伪造、窃取网络用户资料，在互联网中批量创建账户，恶意注册。,目的,专门提供这个服务获利的人、开发恶意注册软件的人、卖账户的人、用账户从事违法活动的人，从事诈骗或违法活动；卖账户。,虚假身份的规制,刑事责任：诈骗罪、合同诈骗罪。以虚 构的单位或冒用他人名义签订合同罪。伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪伪造、变造、买卖身份证件罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪。非法侵入、破坏计算机系统罪、非法利用信息网络罪、帮助网络信息犯罪活动罪。 行政责任：上述行

27、为的行政责任与售假 竞合 民事责任：与售假类似,涉及平台的主体核验义务。,问题与措施,刑事追责门槛高，比例小，行政处罚 找不到人，查处无法落实。民事责任无从实现。 措施：送达制度的完善、主页公示罚 送达、网上消费警示、举报奖励、技术大数据。 刑事处罚力度加大、门槛降低：伪造、 变造、买卖身份证件罪、使用虚假身份证件、盗用身份证件罪。,3.虚假宣传与 虚假违法广告,1,2,3,4,5,6,事例,区分的意义,3.1虚假宣传、引入误解的宣传、虚假广告区分,行政规制适用法律不同：分别适用反法与广告法。新反法第20条，广告法第55条 民事责任制度：前者分别适用消法（消费者）、反法（经营者）；后者适用消法

28、、广告法第56条。 刑事责任：前两者除符合诈骗要件外，一般无刑事责任，或者有虚假广告罪。,对商品作片面的宣传或者对比的； 将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的； 以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。但不会引起误解的夸张性语言除外. 天天吃旺旺，运气会旺。,新反法第8条、消法第20条,虚假宣传、引入误解的宣传、虚假广告区分,性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等。,虚假宣传,引入误解的 商业宣传,事例,中国食品工业协会、中国酒业协会和江南大学在北京共同举办主题为“中国传统白酒研究重大突破”的新闻发布会，在发布会新闻稿中指出，江南大学副校长徐岩发布中国白

29、酒一项突破性研究成果：首次在国际上检测并鉴定出中国传统白酒中含有非挥发性脂肽化合物地衣素lichenysin。且江南大学从香型各异的中国传统白酒中选取15个典型代表酒样，检测其中的脂肽化合物地衣素含量，董酒中的含量达到111.74gL-1，居白酒之首。该新闻稿同时强调，脂肽化合物具有重要的生物活性功能和效果，其活性、抗病毒活性、溶纤活性和抑菌活性非常突出。这进一步证明了董酒的抗菌、抗病毒、抗肿瘤、抗凝血、降胆固醇的功效，从而揭开其健康、平衡功能背后的秘密。更值得注意的是，这份新闻稿上印有董酒的LOGO。,新反法第8条虚假宣传规定的解读,第八条经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户

30、评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。 经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传,第九条 经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传。 第五条（四）在商品上伪造或者冒用认证标志、名优标志等质量标志，伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。,整体结构 分析 增加“欺骗误导消费者”一句话如何理解？ 列举变化如何理解：整体合并。 旧法中列举的虚假宣传“生产者”是否可合并在新 法中？ 制作成分、生产日期、产地等 虚假说明的处罚 如形成竞合，择一从重处罚。区分：非标签宣

31、传 适用反法、广告法，商品包装、标签上法定标准的标注、标签说明，产品质量法有明文的，适用产品质量法，食品安全法等行业法属于特别法优先适用。 无规定的都可纳入反法。,亚洲人的最佳手持体验”“前所未有的清晰、锐利、鲜活、平滑”“从未有过的自拍体验”等用语，主观感受色彩。,主观感受是否构成虚假宣传,虚假宣传 引人误解的 商业宣传,虚假 广告,虚假宣传与虚假广告：包含关系。虚假广告须具备广告特征。媒介、有偿、发布等。 互联网广告的特点：（1）主体范围扩大自然人、突破了资质限制，广告主与发布者合一。例如：个人在微博微信公众号等自媒体广告、网店在网页上的广告等。（3）的场所公开性、扩散性特征以及本身的媒介

32、特征使得区分宣传与广告的界限难度加大。（3）商品说明与广告展示混杂。 如何区分：（1）列举优先4种类型；（2）广告商业模式发布（3）信息告知与诱导消费。（2）法定公开信息排除规则。,互联网虚假宣传与虚假广告区分,互联网广告管理办法,（一）链接的文字、图片或者视频等形式的广告 （二）电子邮件广告 （三）付费搜索广告 （四）商业性展示中的广告,互联网广告管理办法,互联网广告，是指通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式,直接或者间接地推销商品或者服务的商业广告。（一）推销商品或者服务的含有链接的文字、图片或者视频等形式的广告；有的时候展现是一个推销商品服务文

33、字或者图片，或者视频，但是你点开之后，它是链接到一个目标网站，其目的是为了推销商品或者服务。这种形式是互联网广告。（二）推销商品或者服务的电子邮件广告；有的时候进入邮箱后有很多邮件广告，根据消费者权益保护法、广告法的规定，不经本人同意是不能发送的。（三）推销商品或者服务的付费搜索广告；比如说像搜索服务平台中的付费搜索、电子商务平台当中垂直搜索的付费搜索广告，是以推销商品或者服务为目的的，通过一些方法改变了自然搜索的排名或者位置，这属于付费搜索广告。（四）推销商品或者服务的商业性展示中的广告，比如说我们打开一个商品的网页之后，有很多商业展示性的广告，这种形态比较明显。但这里面法律、法规和规章规定

34、经营者应当向消费者提供的信息的展示，这些信息要遵照法律、法规和规章的规定。因为消费者有知情权，对产品的材质、成份、功效等法律、法规和规章规定应当向消费者提供的这些商品或者服务的客观说明，这类信息和广告是有区别的。,事例,案例,原告购买了被告在天猫旗舰店销售的涉案产品 补水蚕丝面膜，该产品在产品展示页面宣称“天然蚕丝”，而经检验，其纤维含量为“100%再生纤维素纤维”，与其宣传材质不符，法院认为伊亿莉公司的行为构成虚假宣传的欺诈行为，主张三倍赔偿的请求成立 。 原告在“苏宁易购官方旗舰店”购买“农夫山 泉天然水1.5L裹膜（12瓶/提）”一件，实际保质期为18个月，但苏宁的商品网页宣传的保质期为

35、24个月，原告认为这明显是属于夸大虚假宣传，为虚假广告，对其购买行为产生实质影响，构成欺诈，诉至法院，主张三倍赔偿。,3.2 虚假宣传、虚假广告与欺诈的关系,消法第45条、第48条第2-4款的适用,第四十五条消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。广告经营者、发布者发布虚假广告的，消费者可以请求行政主管部门予以惩处。广告经营者、发布者不能提供经营者的真实名称、地址和有效联系方式的，应当承担赔偿责任。 要件及第45条构成欺诈的判断标准 ：告知虚假情况隐 瞒真实情况；行为人故意；消费者产生错误理解；促使消费者作出意思表示的因果关系

36、，即购买时的考虑因素。 渠道类： 在品牌与质量无问题时，主要考虑因果关系 及第45条标准。 消法第48条第2、3、4项适用：(二)不具备商品应当具备 的使用性能而出售时未作说明的（构成）；(三)不符合在商品或者其包装上注明采用的商品标准的（原则构成，考虑购买意思因素）(四)不符合商品说明、实物样品等方式表明的质量状况的；（看程度）,3.2.1构成消法第55条欺诈的要件,卖方销售的羊绒被,产品标签处：极品羊绒被,小米手机,亚洲人的最佳手持体验。前所未有的清晰、锐利鲜活、平滑。 极致的运行速度。“智能天线实现了前所未有的突破，比主流快一倍”“MIUI是当今最好的Android定制系统”,3.2.2

37、 广告中的绝对化用语与虚假广告以及欺诈的关系,遥遥 领先 全国 领先,法律列举的予以认定。 其他的解释不宜过于扩张，应结合具体 语境。非常好，太好，极好，无比好，无与伦比，有些要结合真实性和理性消费者的正常判断来考虑。 绝对化用语与虚假广告并非同一概念。但 在导致误解方面的民事责任大致相同；绝对化用语广告是否构成欺诈应符合欺诈的要件 处罚第57条：20-100万。还是第55条 竞 合。20万起步的责任与比例原则问题。,绝对化用语的认定及与虚假广告的关系,互联网广告管理办法：第17条 未参与互联网广告经营活动，仅为互联网广告提供信息服务的互联网信息服务提供者，对其明知或者应知利用其信息服务发布违

38、法广告的，应当予以制止。 第11条 为广告主或者广告经营者推送或者展示互联网广告，并能够核对广告内容、决定广告发布的自然人、法人或者其他组织，是互联网广告的发布者 。第12条 互联网广告发布者、广告经营者应当按照国家有关规定建立、健全互联网广告业务的承接登记、审核、档案管理制度；审核查验并登记广告主的名称、地址和有效联系方式等主体身份信息，建立登记档案 并定期核实更新。 电子商务法二审稿第34条：电子商务平台经营 者应当根据商品或者服务的价格、销量、信用高低等多种方式向消费者显示商品或者服务的搜索结果； 对于竞价排名的商品或者服务，应当显著标明“广告”,制度规定,3.3 虚假宣传与虚假广告中的

39、平台责任,平台对平台内经营者广告的责任,信息服务提供者地位：未参与广告活动： 应知明知违法时的采取措施义务。必要注意义务。原则上对广告内容不承担审查义务。 广告发布者地位：参与了广告活动。有发布的 控制权或参与权。如，有偿地为商家提供推广、排位等有偿服务时，客观上参与了广告活动，承担广告发布者的义务。网络交易平台提供者负有核对广告内容，负有查验卖家的身份、经营主体资格以及审核相关证明文件等法定审查义务。 平台对于竞价排名的商品或者服务，应当 显著标明“广告”，因此平台承担广告发布者的义务。,广告发布者及平台的义务,审查广告主身份信息 办法 第12条 查验证明文件，核对广告内容 建立档案并定期核

40、实更新 付费搜索与自然搜索明显区分，显著标明广告。 不得影响用户正常使用网络，弹出广告确保一键关闭。 广告主平台应明确标明广告来源，承担广告发布者责任。 广告流量平台、信息交换平台对明知或应知的违法广告，应采取删除、断开链接、屏蔽等措施，予以制止。 广告平台审查对象限于合同相对方。,问题,一般的信息服务平台明知、应知判断：广告位置、页面。知名度。内容违法明显程度、举报、有关部门通知等。 竞价排名商品广告平台审查内容是否及于链接网页？,4.刷单治理问题,1,2,3,4,5,6,事件与数据,2015年:服务于虚假交易的网站有680 余家，年资金流2000亿元以上，虚假交易链涉及的人员达2000万，

41、其服务的产品和价值高达6000亿元。,事件与数据,证券时报：双十一刷单员：参与过才知道破亿是多虚伪的数字 这一串串刷新历史,足以被记录的数字背后，除了数亿消费者散兵游勇试的冲锋，还有有组织有计划的刷单。,加上双十一的单量，该区域代理便在短时间内共计刷单近千万。而该品牌商家属于全国性的大型品牌商家，在很早之前便宣称全球共有门店数量超过4000家，S所在代理公司旗下仅有不到40个门店，S介绍“双十一期间不同的代理有不同的刷单任务。 根据最后该品牌公司公布的战报，仅S所在的区域代理当天接近600万的单量，就超该上市公司天猫双十一总成交额的1%。,新反法第八条的功能,第八条 经营者不得对其商品的性能、

42、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。 经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传。 作为虚假宣传的一种情形，突出了对刷单 的规制，明确了帮助刷单的规制。,4.1 刷单治理的新反法解读,反法修改过程中的变化 刷单与虚假宣传的异同 刷单的类型的不同属性 虚假宣传类刷单： 获取钱财类刷单：滴滴司机、 羊毛党、中介（p2p、外卖平台、APP流量推广等。,4.2 虚假类刷单治理路径的探讨,虚假宣传类刷单的刑事责任,其他虚假宣传：属于虚假广告的，虚假广告罪，不属于虚假广告的，一般不构成犯罪。 刷单：网络刷单第一案 非

43、法经营罪 破坏生产经营秩序罪 立法上无明文，存在争议。,行政处罚,新反法第20条：与虚假宣传相同 两类主体： 经营者；刷单服务提供者：组织虚假交易等方式，帮助其他经营者刷单。 罚款：20-100；100-200 虚假广告适 用广告法。 问题：刷手是否属于经营者？如不是， 刷手如何规制？职业刷手、偶尔刷单。信用监管？指从事商品生产、或者提供服务(以下所称商品包括服务)的自然人、法人和非法人组织。,虚假宣传类刷单的民事责任,平台诉经营者刷单第一案 虚假宣传的民事责任制度可否适 用于刷单？经营者的损失如何计算？ 消费者可否基于反法第17条、消 法第45条单独提起刷单之诉？消费者因经营者利用虚假广告或

44、者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。损害的发生是关键。 追究刷单民事责任的路径。,虚假宣传类刷单的民事责任,平台诉经营者刷单第一案 虚假宣传的民事责任制度可否适 用于刷单？经营者的损失如何计算？ 消费者可否基于反法第17条、消 法第45条单独提起刷单之诉？消费者因经营者利用虚假广告或者其他虚假宣传方式提供商品或者服务，其合法权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。损害的发生是关键。 追究刷单民事责任的路径。,薅羊毛问题,虚假宣传框架下反法无法涉及的刷单问题 套取钱财类刷单的公法规制有无刑事责任？ 行政责任的依据？ 民事责任 违约：中介或渠道方把委托方支

45、付的推广费用于刷单，虚报用户数量。网站通过某种手段刷单获取流量，取得广告费。 侵权：羊毛党通过一定技术或其他手段伪造、虚购用户，获取钱财。,4.3 套取钱财类刷单的规制,“刷单”同样存在于APP推广行业，其中不乏通过刷量作弊的行为，如利用第三方平台发布下载任务，通过佣金吸引兼职人员和社会人士来刷量的众筹刷等。据报道，某APP 1000万元流量推广预算的60%被内鬼、中介、“羊毛党”吞噬。 阿里巴巴移动安全专家马征在10月11日的云栖大会上介绍，一款全球发行的APP通过推广，60天内在西班牙获得了412万个新增用户。然而，经过甄别，其中有381万新增用户是作弊得到的虚假用户，按照海外推广1美元/

46、人的成本，这款APP损失了381万美元的推广费。,5.不公平条款,1,2,3,4,5,6,存在的问题：一是隐私条款笼统不清，对收集、使用个人信 息的目的、方式、范围、保存期限、和地点等没有明确说明；二是不主动向用户展示隐私条款，或展示内容晦涩冗长；三是征求用户授权同意时，未给用户足够选择权；四是没有为用户提供访问、更正、删除个人信息的途径；五是大量收集与所提供服务无直接关联的个人信息，超越与用户约定等。 更新后的进步：比如如何收集个人信息；如何存储个人信息 如何共享、转让、公开披露个人信息等。以增强告知或即时提示的方式在收集、使用及共享个人信息时给予用户明示选择权，并在产品设置中允许用户即时撤

47、销授权; 明确了用户查询、更正和删除其个人信息的权利，增加了用户账户锁定、解锁和注销功能，并提供给用户30日后悔期。 有待改进：共享范围仍偏宽泛；商品信息展示和搜索作为 必须收集的信息有待商榷。,隐私权条款,5.1 用户信息使用不合理条款,您的必要授权：您利用美图秀秀拍摄或者制作的信息内容中所含有的知识产权归您所有。您同意授予美图公司一项为提供本服务、优化本服务和宣传推广本服务之目的所必须的免费、非独占、不可撤销的可在全球范围内使用您在本服务过程中产生的信息内容。美图将尽最大努力在合理范围内使用上述信息内容，且您的必要授权并不代表美图公司对上述信息内容的必然使用，也不改变您对上述信息内容的所有

48、权及其知识产权归属，更不影响您对上述内容信息任何合法使用。,隐私权条款,淘宝：拍下，指买家在淘宝上点击并确认购买的行为。 成交，指买家在淘宝上拍下商品并成功付款到支付宝。货到付款交易中买家拍下商品即视为成交。 京东：订单是要约，发货时合同成立。对于电子书、数字音乐、在线手机充值等数字化商品，您下单并支付货款后合同即成立。,合同成立的平台规则,5.2 合同成立格式条款及砍单问题,淘宝：拍下，指买家在淘宝上点击并确认购买的行为。 成交，指买家在淘宝上拍下商品并成功付款到支付宝。货到付款交易中买家拍下商品即视为成交。 京东：订单是要约，发货时合同成立。对于电子书、数字音乐、在线手机充值等数字化商品，

49、您下单并支付货款后合同即成立。,合同成立的平台规则,5.2 合同成立格式条款及砍单问题,电子商务法第42条草案： 电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的，当事人选择该商品或者服务并提交订单，合同成立。当事人另有约定的，从其约定。,电商法二审稿草案的规定及理解,鉴于淘宝网提供的信息发布服务属于电子公告牌（BBS）性质，淘宝网上的店铺、商品信息（包括但不限于店铺名称、公司名称、 联系人及联络信息、产品的描述和说明、相关图片、视频等）由用户自行提供并上传，由用户对其提供并上传的信息承担相应法律责任。淘宝网服务提供者对此另有约定的，将在相关的协议或其他法律文本中与您进行明确。 问题：对消费者有无