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1、第九章 施工合同的前期策划及管理,小组成员： 林爽 李丽玉 刘凤玲 戴正明,第三节 合同的风险与防范,一、风险管理的基本含义 二、风险分析的任务 三、风险的种类 四、风险的防范和对策,一、风险的基本含义,1.风险：是指在从事某项特定活动中因不确定性而产生的经济损失、自然破坏或损伤的可能性。 特征：客观性 不确定性 可预测性等 工程项目的建设过程是一个周期长、投资多、技术要求高、系统复杂的生产消费过程。在项目的实施过程中，业主和承包商都会面临诸如政治、经济、技术、市场、自然等诸多方面的风险因素，由这些因素造成的风险将直接威胁工程项目的顺利实施。因此加强项目的风险管理，控制风险事件的发生概率，对工
2、程项目的成败尤为重要。,2.风险的利与弊？ 风险会造成损失，但风险也能造成商机。 工程承担的风险愈大，营利的可能性和机会就愈大。 3.我们应该怎样对待风险？ 及时地抓住可能的机会，在相同的风险条件下，争取更多的收益，或在相同的收益下，冒较小的风险。,二、风险任务的分析,1.在工程招投标中和施工合同签订前对风险作全面的分析和预测。 工程实施中可能出现的风险类型和种类； 风险发生的规律 风险的影响，即对施工过程、工期和成本等有哪些影响，业主和承包商要承担哪些经济或法律的责任等 个风险之间的内在联系。,二、风险任务的分析,2.对风险进行有效预防。 通过合同条款来降低自己风险 通过保险等措施来转移相关
3、的损失,二、风险任务的分析,3.在合同施工中对可能发生，或已经发生的风险进行有效的控制。 采取措施防止或避免风险的发生 转移风险，争取让专门机构或多方承担风险造成的损失； 降低风险的不利影响 对工程施工进行有效的控制，保证工程项目的有效实施。,合同风险管理,(1)对于自己供应的材料，按照进度计划，预先按市场价格和材料供应商签订供应合 (2)预先设立涨价预备金，应对涨价风险。 (3)当变更发生，双方可协商，对价格作适当的调整，根据合同的工程量清单对变更进行估价。 (4)要求承包商提供履约担保，降低因承包商违约而造成的风险损失。 (5)注意合同的严密性，减少索赔事件的发生。,工程质量风险管理,制定
4、严格的质量控制规章制度，以避免项目管理者未按规定程序实施质量控制，承包商施工方法不当，技术落后，偷工减料等项目质量风险。,工期拖延风险管理,紫金新干线项目的承包商向业主提供履约保函，降低因承包商违约而造成的风险损失。并在合同中明确规定，如果由于业主原因造成的工期拖延，业主将给承包商一定的工期补偿，相反， 如果是承包商原因造成的工期拖延，承包商不得提出费用索赔，并要向业主支付一定的延误赔偿金。,紫金新干线项目风险管理经验,(1)紫金新干线项目对项目决策阶段、招投标阶段、实施阶段等各个阶段进行全过程的项目风险管理。 (2)运用科学的风险管理工具，对项目的风险识别、评价作出定量的分析。 (3)根据风
5、险评价的结果，采用相对应的风险应对措施对风险进行处置，有效控制风险事件的发生。 (4)重视合同风险的管理，通过设定保护性合同条款来降低和规避风险。,三、风险的种类,技术风险 经济风险 自然风险 业主资信风险 合同条款风险 工程管理风险 政治风险,四、风险防范于对策,4.1风险防范的一般方法 4.2业主风险防范对策 4.3承包商风险防范对策,4.1风险防范的一般方法,1.风险损失的预防 2.风险损失的减轻 3.风险分散与组合 4.风险转移,4.2 业主风险防范对策,1.认真编制招标文件和合同文件 2.严格对投标人进行资格预审 3.客观、公正做好评标决标工作 4.聘请信誉良好的监理工程师 5.利用
6、经济、法律等手段约束承包商的履约行为,4.3 承包商风险防范对策,1.认真编制投标文件和报价单 2.完善合同条款，合理分担风险 3.购买保险 4.认真准备，精心组织 5.加强索赔管理,第四节 施工合同的分析与签订,引例：,1：对合同条款的理解不同而导致的损失 在我国的某水电工程中，承包商为国外某公司，我国某承包公司分包了隧道工程。分包合同规定：在隧道挖掘中，在设计挖方尺寸基础上，超挖不得超过40cm，在40cm以内的超挖工作量由总包负责，超过40cm的超挖由分包负责。由于地质条件复杂，工期要求紧，分包商在施工中出现许多局部超挖超过40cm的情况，总包拒付超挖超过40cm部分的工程款。分包就此向
7、总包提出索赔，因为分包商一直认为合同所规定的“40cm以内”，是指平均的概念，即只要总超挖量在40cm之内，则不是分包的责任，总包应付款。而且分包商强调，这是我国水电工程中的惯例解释。,解析：,当然，如果总包和分包都是中国的公司，这个惯例解释常常是可以被认可的。但是在本合同中，没有“平均”两字，在解释中就不能加上这两字，如果局部超挖达到50cm，则按本合同的字面解释，40cm-50cm范围的挖方工作量确实属于“超过40cm”的超挖，应由分包负责。既然字面解释已经准确，则不必再引用惯例解释。结果承包商损失了数百万元。,第四节 施工合同的分析与签订,4.1 施工合同的分析 4.2 施工合同谈判 4
8、.3 施工合同的审查 4.4 施工合同的签订,4.1 施工合同的分析,4.1.1 合法性分析 4.1.2 完整性分析 4.1.3 公平性分析 4.1.4 一致性分析 4.1.5 预测性分析,4.1.1 合法性分析,（1）施工合同订立的原则、内容、形式和程序等要符合合同法、建筑法和其他相关法律的规定。 （2）工程项目已具备有关行政法规或规定的条件，如报建手续、各种批件、各种许可证等 （3）合同当事人的资格审查 （4）是否需要公证、鉴证，或须由有关部门批准才能生效,4.1.2 完整性分析,（1）属于该施工合同的各种文件齐全，包括工程技术、环境、水文地质等方面的文件 （2）合同内容完备。对施工合同的
9、内容有相应的规定，没有漏项 （3）合同条款齐全。对各种问题和可能涉及的问题都有规定 （4）对非标准合同按标准合同文本进行对照分析,4.1.3 公平性分析,（1）对权力的分析。包括该权力对对方的影响力，是否需要制约，有无滥用权力的可能性等 （2）对责任的分析，包括该项责任的范围，完成该项责任的前提条件、可行性等 （3）业主和承包商双方的责、权、利尽可能具体、详细 （4）权利与义务对等,4.1.4 一致性分析,（1）工程范围和工作内容 （2）合同的计价，包括计价方式、进度款的结算与支付、保留金、预付款、竣工结算等 （3）工程变更，包括变更的内容和范围、权力、和程序、有效期等 （4）各条款之间的逻辑
10、关系,4.1.5 预测性分析,（1）预测会出现的事件 （2）特殊事件的处理方式 （3）事件产生的后果 （4）法律责任,4.2 施工合同谈判,4.2.1 谈判的目的 4.2.2 谈判的准备工作 4.2.3 谈判技巧和策略,4.2.1 谈判的目的,（1）谈判的定义：合同谈判，是工程施工合同签订双方对是否签订合同以及合同具体内容达成一致的协商过程。 通过谈判，能够充分了解对方及项目的情况，为高层决策提供信息和依据。,4.2.1 谈判的目的,（2）业主参加谈判的目的 ：更深入了解投标者报价的构成，进一步审核和 压低报价 ：进一步了解和审查投标者的施工方法和技术措 施，施工进度，项目班子，人员、设备和机
11、械 的配置，能否保证工程的质量和进度 ：根据中标者的建议和要求，吸收其合理建议,4.2.1 谈判的目的,（2）中标者参加谈判的目的 争取合理的价格 争取改善合同条款。通过谈判争取修改 苛刻和不合理的条款，澄清模糊的条款以及增加有利 于保护承包商利益的条款 对于直接发包的项目，投标者要争取中标,4.2.2 谈判的准备工作,（1）谈判的组织准备 （2）拟定好谈判计划 （3）谈判的资料准备 （4）了解对方谈判人员的情况,4.2.3 谈判技巧与策略,（1）谈判的策略知识 针对性 策略运用应与客观环境相符合 适应性 谈判策略应随谈判的发展而变化 效益性 避免无意义的谈判,4.2.3 谈判技巧与策略,（2
12、）谈判的技巧 ：善于抓住实质问题 ：对等的让步 ：调和折中 ：突出优势 ：还应注意运用心理战术、先成交后抬价、 最后一分钟策略等,4.3 施工合同的审查,4.3.1 施工合同审查的目的 4.3.2 常见施工合同问题 4.3.3 施工合同审查内容,4.3.1 施工合同审查的目的,（1）对施工合同进行结构分析 （2）检查施工合同内容的完整性 （3）分析评价风险的法律后果 （4）审查施工合同条款之间是否有矛盾或概 念不清的问题，以便修改，完善,4.3.2 常见施工合同问题,（1）合同结构有缺陷，缺少重要、必不可少的条款 （2）合同条款本身有缺陷，对许多可能发生的情况未作估计和规定 （3）合同用词不当
13、、概念不清、内容模糊，难以分清双方的责任和权益 （4）合同文件或条款之间的规定和要求不一致，甚至相互矛盾,4.3.2 常见施工合同问题,（5）合同条款有两种以上的解释，双方对合同条款的理解大相径庭 （6）合同隐含重大风险，或内设圈套、陷阱 （7）合同不符合法律规定，包括程序、免责条款、形式等,4.3.3 施工合同审查内容,（1）施工合同文件是否齐全 （2）施工合同的条款是否完整 （3）定义是否清楚、准确 （4）施工合同内容是否公平、合理 （5）施工合同风险分担是否可以接受,4.3.3 施工合同审查内容,施工合同重点审查内容： 对施工合同条款的审查，应结合建设工程施工合同（示范文本）的有关内容以
14、及具体工程项目的背景和实际情况进行。对工作内容、价格、工期、验收、违约责任等条款的审查时应重点注意有关问题。,4.4 施工合同的签订,施工合同签订的过程是双方当事人经过互相协商，最后就各方的权利、义务达成一致意见的过程，签约是双方意思表示一致的表现,4.4 施工合同的签订,施工合同签订注意事项： ：施工合同签订应遵守的基本原则（平等、自愿原则；公平原则；诚实信用原则；合法原则） ：施工合同签订的程序（要约；承诺） ：施工合同的文件组成以及其主要内容 ：施工合同签订的形式等 施工合同协议书由业主和承包商的法人代表，或正式授权委托的全权代表签署并加盖公章后，即开始生效。,2：2005年2月6日，被
15、告某建筑公司与原告包工头杨某签订了一份施工合同书，合同约定将其承包的某公司综合楼工程发包给原告，由原告组织民工施工。承包方式为包工不包料，工程款按建筑面积9000平方米计算一次包死，单价为每平方米86.90元，工程款总计782100元，工程竣工后预留7%的保修金，其余工程款于2005年年底前一次性支付完毕，保修金在一年保修期满后支付。合同签定后，原告即组织民工200余人进场施工，截至2005年11月6日，原告组织民工完成了合同约定的工程量。2005年12月31日，原、被告双方进行了结算，被告应支付原告工程款共计825000元(含合同外部分工程量)。截至2006年1月10日，被告共支付原告工程款
16、50余万元，尚欠32万余元未付，故原告提起诉讼，要求被告按合同约定立即支付工程款。,案例分析：,被告辩称，双方签定的施工合同书实质上是工程分包合同，而原告不具备建筑施工企业应该具备的从业资格，违反了中华人民共和国建筑法第十二条、第二十九条之规定，因此双方签定的施工合同是无效合同。其二，根据双方签定的补充协议，该工程应在2002年10月1日竣工，而原告却延期1个月零5天，应赔偿其损失10万元(以其向发包人赔偿的损失为据)。其三，按合同约定，工程款应扣除7%的保修金即57750元，在保修期满后再支付。,案例分析：,1.双方签定的合同是否有效? 2.原告应否承担工期、质量等工程责任?,问题：,解析：
17、,1.原、被告双方签定的合同为有效合同。 尽管本案原、被告双方签定的合同名称为施工合同书，但我们不能仅凭合同的名称来判定该合同的性质，从该合同所反映的内容来看，该合同实际上属于劳务合同。 工程分包合同是指工程承包单位将其承包工程中的部分工程发包给分包单位，分包合同的客体是工程(当然包括劳务)，即分包单位要独立完成合同约定的工程，并对其完成的工程向承包单位负责。 而本案原、被告双方签定的施工合同，从其包工不包料的承包方式、工程款(实际上为人工费)单价，原告在施工组织、技术、工程质量等方面完全接受被告的领导，以及被告在合同履行过程中下达的一系列指令等因素综合考虑，该合同实质上就是单纯的劳务合同而非
18、工程分包合同，也不是劳务分包合同。,我国建筑法规定的从业资格仅指从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，不包括劳务。 劳务分包始于2001年，即建设部颁布的建筑业企业资质管理规定。该规章才规定从事劳务分包的企业应具备相应的资质等级，在此之前我国法律并无劳务分包的相关规定。 根据合同法关于合同无效的相关规定，该合同既未违反法律、行政法规的强制性规定，亦未损害国家和社会公共利益，因此应认定为有效合同。,解析：,2.原告不应承担工期、质量等工程责任。 质量、工期、价款是工程施工合同的三要素，也是承、发包双方确定的最主要的合同目标，承包单位必须按合同约定的质量、工期向发包单位负责
19、且自行承担责任，而不能将该责任转嫁给任何第三人。 承包单位可以将某些单项工程(包括劳务)分包并确定分包工程的工期、质量标准，但显然不能将整体工程的工期、质量责任转嫁给分包单位；分包单位仅对自己分包工程的工期、质量负责，而不对整体工程的工期和质量负责。,解析：,何况本案的原告并不是工程分包单位(亦非劳务分包)，即使确实存在因原告的原因而导致工期延误或质量缺陷，那也是被告未尽管理职责所致，因此原告不应对工期延误和工程质量承担责任。,解析：,法院审理,法院审理后认为，原、被告双方签定的合同属于劳务合同，而非工程分包合同，因此双方签订的合同为有效合同，被告应按合同约定支付原告人工费。对于被告要求原告赔偿因延期交工而造成的经济损失，法院认为延期交工并非原告的过错，应由被告自行承担。对于被告提出的保修金问题，法院认为原告只负责组织民工为该项工程提供劳务，工程质量依法应由被告负责，被告的主张于法无据，不予支持。,