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1、第章 谈判合同的履行,.1 签订合同应注意的事项 .2 谈判协议的签证和公证 .3 谈判协议的履行 .4 谈判协议的变更、解除、转让与纠纷处理,谈判的最终目的是达成协议，签订合同。但是，签订了协议，并不等于谈判的终结。合同的签订、履行、变更与解除都与谈判有着直接、密切的关系。谈判的准备工作如何，谈判进行得顺利与否，都会影响合同的签订和履行，反过来合同的履行状况也反映了谈判工作情况及谈判中的问题，影响谈判的最后完成。 1 签订合同应注意的事项 合同是交易双方为明确各自的权力和义务，以书面形式将其确定下来的协议，合同具有法律效力。就是说，合同一经双方签订，就成为约束双方的法律性文件，双方必须履行合
2、同规定的各自应尽的义务，否则就必须承担法律责任。合同还是仲裁机关处理矛盾纠纷的依据。,第章 谈判合同的履行,11 合同文本的起草 当谈判双方就交易的主要条款达成一致意见后，就进入合同签约阶段。这涉及到合同文本由哪一方来起草。一般讲，文本的起草很重要，它关系到掌握谈判的主动权。因为口头上商议的东西要形成文字，还有一个过程，有时，仅仅是一字之差，意思则有很大区别。起草一方的主动性在于可以根据双方协商的内容，认真考虑写人合同中的每一条款，斟酌选用对己方有利的措词，安排条款的顺序或解释有关条款，而对方则毫克思想准备。 有些时候，即使认真审议了合同中的各项条款，但由于文化上的差异，对词意的理解也会不同，
3、难以发现于己不利之处。特别是在涉外谈判，我方应重视合同文本的起草，尽量争取起草合同文本，如果做不到这一点，也要与对方共同起草合同文本。但现在我们的一些涉外谈判，往往是由外商一开始就提出一份完整的合同文本，迫使我方按照合同文本的内容讨论每项条款，这种作法会使我方在谈判中处于极端被动的地位。一方面由于思想准备不足，容易让对方塞进一些对我不利的条款或遗漏一些对方必须承担义务的条款；另一方面，按一方事先拟好的合同文本进行谈判，极大地限制了我方谈判策略和技巧的发挥。并且很难对合同进行比较大的修改和补充，甚至有的只是在对方的合同上签字。,另外，如果用外文文本作基础，对我方也有诸多不利，不仅要在翻译内容上反
4、复推敲，弄清外文的基本含义，还要考虑法律上的意义，一些约定俗成的用法，包括外文的一词多义，弄不好就会造成麻烦，出现意想不到的问题。 要起草合同的文本，需要做许多工作，这可以同谈判的准备工作结合起来。例如，在拟定谈判计划时，所确定的谈判要点，实际上就是合同的主要条款。起草合同文本，不仅要提出双方协商的合同条款，以及双方应承担的责任、义务，而且我方还要对所提出的条款进行全面细致地讨论和研究，明确哪些条款不能让步，哪些条款可作适当让步，让步到什么程度。这样，当双方就合同的草稿进行实质性谈判时，我们就掌握了主动权。,12 明确合同双方当事人的签约资格 合同是具有法律效力的法律文件，因此，签订合同的双方
5、都必须具有签约资格，否则，即使签订合同，也是无效的合同。在签约时，要调查对方的信资情况，应该要求当事人相互提供有关法律文件，证明其合法资格。一般来讲，重要的谈判、签约人应是董事长或总经理。有时，虽具体业务谈判，出面签约的不是上述人员，但也要检查签约人的资格。如了解对方提交的法人开具的正式书面授权证明，常见的有授权书、委托书等，了解对方的合法身分和权限范围，以保证合同的合法性和有效性。 审查对方当事人的签约资格，一定要严肃认真，切忌草率从事。改革开放以来，我国经济发展迅速，对外贸易急剧增长，但是，在与外商、港商谈判时，由于盲目轻信对方，草率签订合同，以致吃亏受骗的现象屡有发生。有些企业急于开展招
6、商引资，发展外贸业务，仅凭熟人介绍，不进行任何资信调查，就签订数额巨大的合同，结果给企业和国家造成重大损失。所以，了解对方的企业信誉及其行为能力和责任能力是十分重要的，是签约的前提条件。,13 合同要明确规定双方应承担的义务、违约的责任 许多合同只规定双方交易的主要条款，却忽略了双方各自应尽的责任和义务，特别是违约应承担的责任。这样，无形中等于为双方解除了应负的责任，架空了合同或削减了合同的约束力。还有一种情况是，有些合同条款写得十分含糊笼统，即使是规定了双方各自的责任、义务，但如果合同条款不明时，也无法追究违约者的责任。 在签约中，最容易出现的问题，就是合同标的不详，质量条款笼统含糊和缺少索
7、赔条款。给不义之徒造成可乘之机。如果整个合同文字含糊不清，模棱两可，后果更不堪设想，往往争议纠纷，扯皮不断，甚至遗祸无穷。 此外，对合同中的一些关键词句，一定要谨慎推敲，不能含糊迁就，有时仅一字之差，却“失之千里”。,14 合同中的条款应具体详细、协调一致 合同条款太笼统也不利于合同的履行。例如，某化肥厂从日本引进一套化肥设备，合同中有这样一条：“某某管线采用不锈钢材料”，没有具体指明管线应包括阀门，弯管、接头等。结果，在合同履行中，日方认为管线只指管子，我方则认为包括其他，但由于合同没有写明，也无从交涉，干吃哑巴亏。 同时，也应注意合同中的条款不能重复，更不能前后出现矛盾。例如，我一企业与外
8、商签订了一份合同，在价格条款中有这样一条规定：“上述价格包括卖方装到船舱的一切费用。”而在交货条款中却又出现了这样的规定；“买方负担装船费用的1/2，凭卖方费用单据支付。”这种前后矛盾的现象，最容易被人钻空子。,15 注意合同执行中的免责因素 许多大型谈判项目所签的合同，执行期限都比较长，在这一过程中，会发生很多意外情况，需要注意如“不可抗力”等免责条款在执行合同中的作用。 16 争取在我方所在地举行合同的缔约或签字仪式 比较重要的谈判，双方达成协议后，举行的合同缔约或签字仪式，要尽量争取在我方举行。因为签约地点往往决定采取哪国法律解决合同中的纠纷问题。根据国际法的一般原则，如果合同中对出现纠
9、纷采用哪国法律未作具体规定，一旦发生争执，法院或仲裁庭就可以根据合同缔结地国家的法律来做出判决或仲裁。,2 谈判协议的鉴证和公证 21 谈判协议的鉴证 经济谈判协议的签证是指国家有关合同管理机关，根据双方当事人的申请，依据国家法律、法令和政策，对经济协议的合法性、可行性和真实性进行审查、鉴定和证明的一项制度。经济合同是一种法律文件，要保证其合法性、可行性和真实性，仅仅是合同双方当事人签字同意还是不够的，还要得到国家有关部门的认可，还要经过国家管理部门的审查，这是由于： 第一，鉴证是保证谈判协议合法有效的必要手段。谈判协议是由协议双方在自愿原则基础上，互相协商取得一致意见后签订的。但是，签订的协
10、议是否合法？能否在合法的前提下履行？这就需要通过鉴证和公证来审查、证明，包括审查协议内容是否符合国家的法律、法令、政策的要求，是否符合国家指导性计划的要求，谈判协议的主体是否具有合法身分，是否具有权力能力和行为能力，以及主体身分是否合格等。,此外，双方协议的标的物是否是国家允许流通的商品，是否会危害国家利益和社会利益也是审查的主要方面。对谈判协议进行鉴证，审查双方当事人的法人资格及交易内容的合法性，可以有效地保证谈判的合法性、可行性，也为在协议的履行中出现矛盾和纠纷的调解与仲裁提供了可能性。 第二，实行鉴证是国家有关部门进行合同管理的有效措施。谈判协议的合法性与可行性，不仅直接关系到谈判双方当
11、事人的切身利益，也有一定的社会效益。在我们社会主义国家里，主要经济活动都是在国家的宏观控制指导下进行的，任何交易行为都要符合国家的法令、政策，要有良好的社会效益。因此，国家必须要对合同的签订及履行实施监督管理，以保证交易活动的合法性和有效性。例如，鉴证机关有必要审查交易双方的当事人有没有欺骗行为，代理人是否超越了代理权限与对方签订协议，当事人的履行能力状况是否符合协议内容的要求等。,第三，实行鉴证有利于保证谈判双方有效地履行协议履行经济协议的唯一依据就是协议书。因此，协议书是否合法，其条款是否完备，文字表达是否清楚、准确，双方当事人的权利、义务和责任是否明确，以及协议的鉴订是否符合法律程序等等
12、，都会直接影响协议的履行，影响协议双方的利益，有时仅仅是一时的疏忽，但却带来难以弥补的损失。国家有关部门对合同实行鉴证是十分必要的。它能有效地保证经济协议的履行，通过对合同内容的审查，明确合同中双方当事人的责任、义务，从而保护当事人的合法权益，有利于促进谈判协议的履行。因此，一般的经济谈判协议都应该实行鉴证和公证，包括国内和涉外经济协议。国内经济谈判协议鉴证的范围，按照关于经济合同鉴证的暂行规定执行，在我国，工商行政管理机关是经济协议鉴证机关。,经济合同的鉴证应当由当事人双方到工商行政管理局办理。如果需要委托他人代办鉴证的，代理人必须持有委托证明。申请鉴证应当提供经济合同正、副本，营业执照副本
13、，签订经济合同法定代表人或委托代理人资格证明以及其他有关证明材料。 22 合同的公证 经济合同的公证是指国家公证机关根据当事人的申请，依法对经济协议进行审查，证明其真实性、合法性，并予以法律上的证据效力的一种司法监督制度。这是对合同实行法律监督，运用法律手段加以管理的一种方法。 实行合同的公证，首先可以更好地贯彻执行党和国家的方针政策，支持和保护合法的经济活动。制止和打击违法的经济活动。其次，增强合同双方的法制观念，促使双方以严肃认真的态度对待合同的签订与履行。再次，及时发现与纠正可能影响合同履行的问题，做到防患于未然。最后，便于从法律上监督合同的履行，提高履约率。 经济合同的签证与公证的作用
14、基本相同，但是其监督的性质和作用范围却略有差别。鉴证是由国家工商管理机关负责，是对协议进行行政监督，而公证是由国家专门公证机关负责，是一种法律监督手段。, 3 谈判协议的履行 31 谈判协议履行的原则 履行经济谈判协议，要求当事人必须全面履行合同规定的义务。要实现这一点，必须贯彻实际履行和适当履行的原则，两者缺一不可。 所谓实际履行，就是要严格按照协议规定的标的履行，协议怎么规定，就怎么履行，不能任意用其他标的来代替，也不能用支付违约金或赔偿金的办法来代替合同原定的标的履行。因此，要求双方在谈判中，对有关标的物的内容讨论要尽可能详尽、清楚、明确，并在合同中明确规定供货一方交付产品的质量、性能、
15、规格、特点等方面内容以及检验的标准。如果供方未能履行协议，必须按合同规定承担其全部责任，向需方支付违约金和赔偿金、但此时，协议并没有中止，违约方仍然要执行实际履行的义务。所以，原则上罚款不能代替标的履行。 总之，合同签订后，必须按照合同规定的内容认真履行，除非不具备实际履行的情况，才允许不实际履行。这种情况包括：,（1）以特定物为标的协议，当特定物灭失时，实际履行协议的标的已不可能。 （2）由于债务人延迟履行标的，标的的交付对债权人已失去实际意义，如供方到期不交付原材料，需方为免于停工待料，设法从其他地方取得原材料。此时，如再付货，对需方已无实际意义。 （3）法律或协议本身明确规定，不履行协议
16、，只负赔偿责任。如货物运输原则一般均规定，货物在运输过程中灭失时，只由承运方负担赔偿损失的责任，不要求做实际履行。 所谓适当履行原则，就是要求协议的当事人，不仅要严格按协议的标的履行协议，而且对协议的其他条款，如质量、数量、期限、地点、付款等都要以适当的方式全面履行，凡属适当履行的内容，如果双方事先在协议中规定得不明确，一般可按常规作法来执行，但这是在不得已情况下采用的。严格来讲，适当履行原则本身就要求当事人在订立协议时，尽量做到具体明确，以便双方遵照执行。,实际上，贯彻实际履行原则和适当履行原则，就是要求双方当事人必须严格按照协议的条款去履行。 合同履行中出现的纠纷最多，双方如果就这样的问题
17、进行谈判被称为索赔谈判。这也是比较棘手的一种谈判。由于这种情况的出现是合同义务不能履行或不完全履行，很可能会给一方或双方造成损害，因此，谈判中针锋相对，剑拔弩张情况比较常见。但要始终坚持重合同、重证据，注重逻辑推理和系统分析，注重借助各种现代分析工具、测量方法和高科技手段来处理纠纷问题，尊重科学。这种谈判特别需要睿智、机敏、理性的头脑，对谈判人员的素质要求较高。 32 谈判协议的担保 协议的担保是保证协议切实履行的一种法律关系担保是指在谈判时，一方或双方请保证人或以其他的方式来保证其切实履行协议的一种形式。担保是由国家法律规定的或由双方当事人协商确定的。贸易谈判协议的担保主要有以下几种形式：,
18、（1）保证。是保证人以自己的名义担保被保证人履行合同，当被保证人不履行合同或不完全履行合同时，由保证人连带承担赔偿损失的责任。保证的作用：一是监督被保证人认真履行合同；二是在被保证人不履行合同时，由保证人连带承担赔偿损失的责任。被保证人不履行合同或不完全履行合同时，另一方当事人有权请求保证人连带承担赔偿损失的责任，同时，有权请求被保证人继续按约履行合同。所谓连带承担赔偿损失的责任，即保证人和被保证人都负有承担赔偿另一方当事人经济损失的义务。保证人追偿被保证人违约造成另一方当事人的经济损失后，有权向该保证人请求偿还所赔偿的损失。 （2）定金。定金是签定经济合同的一方当事人，为证明合同的成立和保证
19、合同的完全履行，在标的物价款或酬金的数额内，预先给付对方当事人一定数额的货币。定金的作用：一是证明合同的成立。一方当事人在签订合同时，担心对方当事人悔约，而给付定金，只要对方当事人接受定金，这就是经济合同成立的法律依据；二是一种担保形式。它是在没有第三人参加的情况下，双方当事人为了保证合同的切实履行而协商约定的法律关系。,因此，如果接受定金一方不履行合同时，应当双倍返还定金，如果给付定金的一方不履行合同，则无权请求返还定金。所以，定金既有担保作用，又可以补偿不履行合同所造成的经济损失。 定金与预付款不同。定金的主要作用：一是证明合同的成立；二是保证合同的履行。而预付款却没有这样的作用，给付预付
20、款的一方不履行合同时，在承担由此造成的经济责任后，有权请求返还预付款或抵作赔偿金、违约金；接受预付款的一方不履行合同时，在承担经济责任后，应如数返还预付款，但无须双倍返还。 （3）留置。留置也是协议担保的一种法律手段。是指由于对方不履行合同，当事人一方对于对方的财产采取的一种扣留措施。这种担保形式常常用于来料加工、保管和工程项目的合同关系。如加工承揽合同中，定作方把一定的原料交给承揽方加工，如果定作方不按约定期限领取定作物，承揽方有权留置其定作物；如果超过领取的期限仍不领取，承揽方有权将定作物变卖，所得价款在扣除报酬、保管费用之后，用定作方的名义存入银行，承揽方的这种权利，叫做留置权。,（4）
21、违约金。违约金也是保证协议履行的一种形式。是指一方当事人不按标的履行或者不适当地履行协议时，按法律或双方约定向对方支付的金额。这是经济合同的主要担保形式。它的作用有两个方面，一是带有惩罚性质，起经济制裁作用；二是带有补偿性质，起补偿损失的作用。这里，违约一方不履行协议时，不论是否给对方造成损失，都应付给违约金。这与赔偿金有所区别，赔偿金是指给对方造成损失后支付的补偿金。 （5）抵押。抵押也属于一种担保形式。是指协议当事人一方或第三人为履行协议向对方提供的财产保证。提供抵押的一方当事人或第三人称抵押人，接受抵押财产的当事人称抵押权人。抵押人不履行协议，接受抵押人有权依法变卖抵押物，从所得价款中优
22、先得到清偿。但是，不能把国家法律、法令禁止流通和禁止强制执行的财产作抵押，如人、枪等。,4 谈判协议的变更、解除、转让与纠纷处理 谈判双方共同协商后签订的经济协议，具有法律效力，要求双方认真履行，任何一方无权单方面变更和解除。但是，客观情况是不断变化的，有些时候，签订协议时的客观条件发生变化，实际履行协议已变为不可能或无意义，这就要求变更和解除协议。所以，绝对不允许谈判合同的变更与解除也是不切合实际的。 41 谈判协议的变更和解除 所谓变更，是指对原协议的修改和补充，解除是对原协议宣布无效。签订协议是非常严肃认真的事情，因此，修改变更和解除协议也必须严肃认真，不能草率从事，必须有法律依据，并通
23、过一定的程序进行。不能单方面随意变更或解除，否则视为违法行为，应负法律责任。,允许变更或解除协议主要有以下几种情况： 第一，协议中的一方，由于内部原因，出现了一些必须修改合同的因素，在不影响、不损害国家利益和对方利益的前提下，经双方协商同意，并通过一定的法律程序，允许变更协议， 第二，由于签订协议时的客观条件发生变化，如协议订立所依据的国家计划的修改或取消，相应地，所订协议也可以变更或解除。 第三，协议一方的企业或公司，由于停产、倒闭等原因，无法继续履行协议，也允许协议变更或解除。 第四，由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因致使合同的履行成为不必要，受害的一方可依法律规定，变更
24、或解除合同。 第五，由于协议一方违约，使对方受到严重损失。,42 谈判协议的转让 谈判协议除了可以变更和解除以外，还可以转让协议。谈判协议的转让，并非转让协议本身，而是指协议主体的转让。具体说，就是协议中一方当事人由于某种原因退出原来的经济法律关系，在征得原协议当事人同意并不变更协议内容、条款的情况下，可将原协议规定的权利、义务转让给第三者。 谈判协议的转让和协议的变更是不同的。转让不改变协议的内容，仅仅改变协议的主体。而协议的变更则恰恰相反，它不改变协议的主体，只改变协议的内容。协议的转让要首先保证原协议当事人的同意，而协议的变更则不需要这个前提。 有些特殊的协议转让，还必须经过有关部门的同
25、意。 最后，协议的转让必须符合法律要求，不得违背国家的有关法令、政策，不得侵犯国家的公共利益此外，在转让前，还要审查第三者的权力能力和行为能力及经营范围，如果发现第三者没有转让协议中规定的经营项目，就不得转让，否则，转让应视为非法与无效。,43 利用调节与仲裁处理合同纠纷 在合同的实际履行中，发生矛盾、纠纷也是正常现象，这不仅关系到合同当事人双方切身的经济利益，也关系到合同能否继续执行的问题。因此，一旦出现矛盾纠纷，必须及时、合理地加以解决。 （1）调解。所谓调解，就是通过第三方的努力来帮助合同当事人各方消除纠纷。它与仲裁明显的区别是：调解不能强制执行者接受解决办法、它只能通过建议、方案或利用
26、其威信促使执行人接受某种解决办法。 要进行调解，就要有调解人。调解人既可以以一个组织身分出现，如企业的主管单位或上级单位、工商行政管理部门等，也可以是一个组织中的成员，如法院的工作人员、上级主管部门的负责人、企业的经理人员等。,调解人的调解办法是，通过倾听各方的意见，了解有关情况，收集有关资料，并进行客观分析，提出一个公正可行的解决方案。在一般的情况下，由于调解人站在中立的立场上，不带有偏见或感情色彩，提出对双方都有利的处理办法，往往能够为纠纷的双方所接受。这里，协调人的威望也很重要。 需要指出的是，如果调解人以组织的形式出面，则调解的形式有所不同。由合同纠纷双方提出申请，由工商行政管理部门出
27、面进行调解叫行政调解。双方一旦达成协议，当事人都应当履行。如果纠纷当事人的一方或双方向法院提出申请，要求法院依法裁决，在仲裁之前，法院进行的调解属于司法调解。如果调解有效，达成协议，就具有法律约束力，双方应坚持履行。否则，法院可强制执行。,（2）仲裁。调解失效，就可以进行仲裁。这是指发生纠纷的各方，自愿将有关争议提交给仲裁部门，从而使仲裁部门做出具有一定约束力的裁决。仲裁具有法律强制性，它是通过强制各方执行仲裁决定来解决合同的纠纷。 仲裁审理要求申请仲裁者要提供仲裁申请书，如谈判或合同双方当事人的名称、地址、法定代表人的姓名、职务、申请仲裁的事由和要求等。在涉外仲裁申请书中还要写明选定的仲裁员
28、姓名或委托仲裁机构代为指定的内容。 仲裁庭进行仲裁审理有两种方式：一种是口头审理，由仲裁机关通知双方当事人，在规定开庭的日期出庭，以口头答辩的方式，接受仲裁庭的审理。另一种是书面审理，由仲裁庭根据双方当事人、专家提供的书面材料，对争议的案件进行审理，不要求双方当事人出庭作口头答辩。 仲裁程序的最后阶段是裁决，它是指仲裁庭对争议的案件做出的决定对于仲裁决定，涉外的是一次终局仲裁，所以仲裁机关做出的仲裁决定，立即发生法律效力，当事人应在规定期限内自动履行裁决，双方都不得向法院或其他机关提出变更的要求。否则，法院将依法强制执行。国内合同纠纷的仲裁，当事人一方不服时，可在收到仲裁决定之日起15日内向法院起诉，否则裁决即生效。,