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1、借贷纠纷、保证担保及担保物权纠纷、不良资产处置纠纷中的 若干难点问题,I. 金融机构借贷纠纷中的法律适用,一、合法、合规对合同效力的影响,（一）有效与无效判断中的争议问题 1、贷款余额与商业银行资本余额的比例 最高人民法院关于信用社违反商业银行法有关规定所签借款合同是否有效的答复 ：商业银行（包括信用社）所进行的民事活动如违反该条规定的，人民银行应按照商业银行法的规定进行处罚，但不影响其从事民事活动的主体资格，也不影响其所签订的借款合同的效力。,2、公司超出章程额度借款 公司法第16条：公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或
2、者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。,2.1、章程是否具有推定通知的效力？ 英国1985年公司法：任何人，在与公司从事交易时，并不仅仅因为公司注册机构保有公司的章程并且被披露而被认为已经注意到其中所包括的内容。 欧共体早在1968年公司法第一号指令：凡经公司董事会所决定的交易，对于交易的善意第三人来说，均应视为在该公司的能力范围以内的交易。,3、金融债权向非金融机构转让 2010年全国商事审判工作会议上的讲话：对于国有银行将不良债权自行转让或者处置给非金融机构或个人，转让合同的效力问题未作规定，审判实践中如何处理存有争议。应当看到，金融不良债权的转让和处置不仅
3、是私权的自由让渡，而且关系到国家利益和社会公共利益，因此，国有银行向非金融机构或个人转让金融不良债权，必须经国家主管部门批准。,合同法解释（一）第十条：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。,4、减免利息的约定 贷款通则第十六条 贷款停息、减息、缓息和免息：除国务院决定外，任何单位和个人无权决定停息、减息、缓息和免息。贷款人应当依据国务院决定，按照职责权限范围具体办理停息、减息、缓息和免息。,（二）当事人内控程序对合同效力的影响,1、签字并且盖章约定 合同法第四十五条：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条
4、件的合同，自条件成就时生效,2、怠于履行报批手续的责任 合同法第四十五条：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就,二、借款合同履行中的争点问题,（一）提前收回贷款与合同解除权 合同法第二百零三条：借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款、提前收回借款或者解除合同。 合同法第九十六条：当事人主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。,合同法第九十七条：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。,
5、关于审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见 17:虽然约定的价款期限尚未到期，但如果有确切证据证明付款不能履行给付价款义务 的，除非付款方已经提供适当的担保，人民法院可以判令付款期限已到期或者加速到期。 合同法68、69条：应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行,中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。,关于审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见 8：合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。,（二）提前还款 合同法第二百零八条：借款人提前偿还借款的，除当
6、事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。,（三）不足清偿时的抵充顺序 合同法解释二第二十条 债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。,第二十一条 债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充： （一）实现债权的有关费用；
7、 （二）利息； （三）主债务。,（四）“即时抵销” 合同法第九十九条：当事人互负到期债务可以抵销。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。,（五）违约责任 1、逾期利息 2003人民币贷款利率有关问题的通知 ：“三、关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30-50；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50-100。,2、复利 （1）贷款期内不能支付的利息 1999人民币利率管理规定第
8、20条：短期贷款按季结息的，每季度末月的二十日为结息日；按月结息的，每月的二十日为结息日。具体结息方式由借贷双方协商确定。对贷款期内不能按期支付的利息按贷款合同利率按季或按月计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利。,1999人民币利率管理规定第21条：中长期贷款按季结息，每季度末月二十日为结息日。对贷款期内不能按期支付的利息按合同利率按季计收复利，贷款逾期后改按罚息利率计收复利。,（2）贷款逾期后仍不能支付的利息 2003人民币贷款利率有关问题的通知：三、对逾期的贷款，从逾期之日起，按罚息利率计收利息，直至清偿本息为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。,（3）未明确约定时，能否收取
9、复利 合同法第二百零七条：借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 贷款通则：第十四条逾期贷款按规定计收罚息。,有的意见：除根据法律、法规、规章可以计收复利的外，当事人约定计算复利的，不予保护？ 借款到期后，借款人没有归还应付本金和利息，对逾期本金部分按同期贷款的罚息标准计算违约金；对逾期利息不再计算复利？,3、违约金 第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。,4、利息标准对其他违约责任的影响 迟延履行其他金钱给付义务，或者 迟延履行因不履行非金钱给付义务所折算的金钱赔偿义务
10、应承担的违约责任,5、拒不履行生效判决应承担的责任 民诉法第二百二十九条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。,（1）支付迟延履行期间债务利息的法律性质迟延履行金 （2）在那个利息水平上加倍？ （3）迟延履行时间的长短对利息率是否有影响？,1997人民币单位存款管理办法：第九条， 单位定期存款的期限分三个月、半年、一年三个档次。起存金额万元，多存不限。,II、保证担保纠纷,一、保证法律关系的特点,1、保证责任形式上的特点,（1）单独的保证合同 （2
11、）主合同中的保证条款 （3）以保证人身份进行签章 （4）单独出具的保函 （5）口头承诺是否承担保证责任,2、保证责任法律关系上的特点,（1）保证人单方承诺 （2）从属性和附随性 （3）司法实践对独立担保的处理原则,二、实务操作中常见的影响 保证合同效力的因素,1、保证人主体不适格,（1）国家机关提供的担保 （2）公益目的单位提供的担保 （3）无效保证的赔偿范围,2、企业分支机构、职能部门 未经授权提供担保,（1）表见代理的判断标准 （2）无效保证的赔偿范围,3、公司担保的决议程序存在瑕疵,（1）公司关联担保的决议程序 （2）公司为普通第三担保的决议程序,4、未经批准或登记的对外担保,三、保证人
12、的通常 抗辩事由,1、一般保证责任的先诉抗辩权,（1）一般保证责任的识别 （2）先诉抗辩权的程序效果 （3）先诉抗辩权的免责情形 （4）先诉抗辩权的行使限制,2、未经保证人同意的主合同变更,（1）债权转让 （2）债务转移 （3）加重保证责任的主合同变更,3、债权人放弃物的担保,（1）放弃债务人的物保 （2）放弃第三人物保,4、保证关系中的诈欺,（1）债权人诈欺保证人 （2）债务人诈欺保证人 （3）债权人、债务人通谋骗保,5、债务人贷新还旧,（1）贷新还旧的判断标准 （2）反复多次贷新还旧的审查范围,四、保证期间的难点问题,1、保证期间的法律效果,2、保证期间的确定,（1）没有约定保证期间 （2
13、）保证期间早于或等于 主债务履行期间保证 （3）保证期间约定不明 （4）保证期间过短,3、保证期间内债权人 主张权利的方式,（1）保证期间的起算 （2）连带保证债权人主张权利的方式 （3）一般保证债权人主张权利的方式,4、最高额保证的保证期间,（1）最高额保证的决算期与清偿期 （2）最高额保证的保证期间,5、无效担保是否适用保证期间,6、保证期间届满后保证人 在催款通知上签字的后果,（1）保证期间届满与保证责任的关系 （2）保证责任再生的识别标准,五、含有保证因素 的特殊情形,1、保证保险 2、监督专款专用 3、承诺借款到期后代为追款 4、安慰函 5、人事担保,III、担保物权纠纷,第一部分
14、抵押纠纷中的 难点热点问题,一、抵押合同与抵押权,1. 抵押合同的效力与抵押权的设立 抵押合同的生效 抵押合同无效 抵押合同与抵押登记 抵押登记与抵押权 不办理抵押登记的救济措施,二、抵押物,1、可以抵押的财产和禁止抵押的财产 2、抵押财产中的难点问题 3、财产变动对抵押权的影响,三、抵押权的取得,1、登记 2、合同 3、善意取得 4、法定抵押权 5、其他方式,五、 权利冲突问题,1、抵押权与留置权 2、抵押权与质权 3、抵押权与租赁权 4、抵押权与抵押权 5、抵押权与优先权 6、抵押权与非典型担保,六 、 抵押权的实现,1、协商 2、向法院申请拍卖、变卖 3、多个抵押权的协调 4、恶意实现抵
15、押权的防止,第二部分 质押纠纷中的 难点热点问题,一、质权的设立,1、无书面合同的交付行为？ 2、转质 3、善意取得,二、几种特殊标的设质的问题,1、金钱 2、账户 3、应收账款 4、权利质押,三、动产质权中的特殊问题,1、由出质人代质权人占有质物 2、以出质人间接占有的财产出质 3、交付的质物与质押合同约定的质物不一致 4、质权人返回质物 5、质权人丧失占有,VI、金融不良债权处置,一、资产管理公司对商业银行的诉权,（一）2004民二他字第25号,金融资产管理公司接收国有商业银行的不良资产是国家根据有关政策实施的，具有政府指令划转国有资产的性质。金融资产管理公司与国有商业银行就政策性金融资产
16、转让协议发生纠纷起诉到人民法院的，人民法院不予受理。,（二）08纪要,案件存在下列情形之一的，人民法院不予受理：（一）金融资产管理公司与国有银行就政策性金融资产转让协议发生纠纷起诉到人民法院的；（二）债权人向国家政策性关闭破产的国有企业债务人主张清偿债务的；（三）债权人向已列入经国务院批准的全国企业政策性关闭破产总体规划并拟实施关闭破产的国有企业债务人主张清偿债务的；,（四）纪要发布前，受让人与国有企业债务人之间的债权债务关系已经履行完毕，优先购买权人或国有企业债务人提起不良债权转让合同无效诉讼的；（五）受让人自金融资产管理公司受让不良债权后，以不良债权存在瑕疵为由起诉原国有银行的；（六）国有
17、银行或金融资产管理公司转让享受天然林资源保护工程政策的国有森工企业不良债权而引发受让人向森工企业主张债权的；（七）在不良债权转让合同无效之诉中，国有企业债务人不能提供相应担保或者优先购买权人放弃优先购买权的。,（三）不当得利诉权,08纪要：不良债权已经剥离至金融资产管理公司又被转让给受让人后，国有企业债务人知道或者应当知道不良债权已经转让而仍向原国有银行清偿的，不得对抗受让人对其提起的追索之诉，国有企业债务人在对受让人清偿后向原国有银行提起返还不当得利之诉的，人民法院应予受理；,国有企业债务人不知道不良债权已经转让而向原国有银行清偿的，可以对抗受让人对其提起的追索之诉，受让人向国有银行提起返还
18、不当得利之诉的，人民法院应予受理。,在纪要发布前已经终审或者根据纪要做出终审的，当事人根据纪要认为生效裁判存在错误而申请再审的，人民法院不予支持。,二、商业性剥离纠纷与政策性剥离,（1）两次剥离 政策性不良债权是指1999年至2000年上述四家金融资产管理公司在国家统一安排下通过再贷款或者财政担保的商业票据形式支付收购成本从中国银行、中国农业银行、中国建设银行、中国工商银行以及国家开发银行收购的不良债权；,商业性不良债权是指2004年至2005年上述四家金融资产管理公司在政府主管部门主导下从交通银行、中国银行、中国建设银行和中国工商银行收购的不良债权。,（2）不良债权转让包括金融资产管理公司政
19、策性和商业性不良债权的转让。,在政策性不良债权转让过程中，商业银行与资产管理公司之间就转让协议发生的纠纷，人民法院不予受理。 对于人民法院是否受理商业性不良债权转让过程中行司之间就转让协议发生的纠纷，纪要未作规定。.,2010年商事审判工作会议上的讲话此类纠纷应比照政策性不良债权转让的有关规定处理，交由有关主管部门通过行政协调解决，人民法院原则上不受理。,三、对贷款债权的个别转让的效力 国有商业银行向非金融机构或个人转让不良债权的效力问题 中国人民银行2001年7月30日银办函2001648号关于商业银行借款合同项下债权转让有关问题的批复规定：“金融业是一种特许行业，金融债权的转让在受让对象上
20、存在一定的限制。按照我国现行法律法规的规定，放贷收息（含罚息）是经营贷款业务的金融机构的一项特许权利。因此，由贷款而形成的债权及其他权利只能在具有贷款业务资格的金融机构之间转让。未经许可，商业银行不得将其债权转让给非金融企业。”,2010商事审判工作会议上的讲话应当看到，金融不良债权的转让和处置不仅是私权的自由让渡，而且关系到国家利益和社会公共利益，因此国有银行向非金融机构或个人转让金融不良债权，必须经国家主管部门批准。,四、商业银行向资产公司转让 虚假债权的救济,（1）合同法第五十四条第二款的规定，以转让人存在欺诈为由，请求人民法院或仲裁机构撤销该不良债权转让合同； （2）受让人可以合同标的
21、自始不能导致合同目的落空为由，依据合同法第九十四条第四款的规定主张解除合同。,五、权利瑕疵债权转让的救济,第二十八条 【特殊原因导致物权设立、变更、转让或者消灭的规定】因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。,六、品质瑕疵债权的救济,沈阳银胜天成投资管理有限公司与中国华融资产管理公司沈阳办事处债权转让合同纠纷案 （最高人民法院公报2010年第5期） 一、金融资产管理公司收购和处置银行不良金融债权，具有较强的政策性。银行不良金融债权的转让，不能完全等同于一般民事主体之间的债权转让行为，具有高风
22、险、高收益的特点，与等价交换的市场规律有较为明显的区别。不良债权交易的实物资产，不是一般资产买卖关系，而主要是一种风险与收益的转移。,二、银行不良金融债权以资产包形式整体出售转让的，资产包内各不良金融债权的可回收比例各不相同，而资产包一旦形成，即具有不可分割性。因此，资产包整体买进后，如需解除合同，也必须整体解除，将资产包整体返还。银行不良金融债权的受让人在将资产包中相对优质的债权变卖获益后，又通过诉讼请求部分解除合同，将资产包中其他债权返还的，人民法院不予支持。,三、不良金融资产转让协议之目的是公平合规的完成债权及实物资产的顺利转让，在未对受让人是否能够清收债权及清收债权的比例作出承诺和规范的情况下，受让人以合同预期盈利目的不能实现为由提出解除合同的诉讼请求，人民法院不予支持。,谢谢大家！,