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1、第一章 夏商法律制度,第一节 中国法律的起源 第二节 夏、商法制概况,第一节 中国法律的起源,一、法的起源的一般规律 原始习惯/氏族习惯 法律（习惯法） 原始社会的社会秩序是通过原始习惯的调整来实现的。原始习惯是原始人在长期的共同生活中自发形成的，世世相袭、代代相依，成为了调整各种社会关系的权威而有效的社会规范。,原始社会的特有生活条件，决定了原始人的个人利益和集体利益高度地融合在一起，因此原始习惯必然代表着全体社会成员的共同要求和共同利益。 习惯规范的实施主要依靠氏族首领的道德感召力和威望，依靠人对传统的依赖和超自然神力的畏惧，主要依靠每个人的自觉和舆论的压力，辅之以简单的内部惩罚措施（比如
2、剥夺成员资格等。）,恩格斯：“这种十分单纯质朴的氏族制度是一种多么美妙的制度啊！没有大兵、宪兵和警察，没有贵族、国王、总督、地方官和法官，没有监狱，没有诉讼，而一切都是有条有理的。一切争端和纠纷，都由当事人的全体即氏族或部落来解决，或者由各个氏族相互解决”。 “虽然当时的公共事务比今日更多，可是丝毫没有今日这样臃肿复杂的管理机关。一切问题，都由当事人自己解决，在大多数情况下，历来的习俗就把一切调整好了”。,法的起源的根本原因是社会生产力的发展，国家与法都是社会矛盾不可调和的产物。 生产工具的改进（金属工具使用） 生产力水平提高 私有制产生 社会分工和交换出现 社会分裂成对立阶级 国家与法产生
3、恩格斯：“国家是表示：这个社会陷入了不可解决的自相矛盾，分裂为不可调和的对立面而又无力摆脱这些对立面，而为了使这些对立面，这些经济利益互相冲突的阶级，不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭，就需要有一种表面上凌驾于社会之上的力量，这种力量应当缓和冲突，把冲突保持在秩序的范围以内。”,二、中国国家的产生,大道之行也，天下为公。选贤与能，讲信修睦，故人不独亲其亲，不独子其子。使老有所终，壮有所用，幼有所长，鳏寡孤独废疾者，皆有所养。男有分，女有归。货恶其弃于地也，不必藏于己；力恶其不出于身也，不必为己。是故谋闭而不兴，盗窃乱贼而不作，故外户而不闭。是谓大同。 礼记礼运,我国第一个奴隶制国家夏朝建立的标
4、志： 1.公共权力机构的确立 恩格斯：“国家的本质特征，是和人民大众分离的公共权力。” “夏后氏百官。”“夏帝芬三十六年作圜土。” 2.王位世袭制的确立 3.按地域来划分国民 “茫茫禹迹，画为九州。”“铸九鼎，象九州。” 4.税收制度的建立“咸则三壤，成赋中邦”,三、中国古代法制文明起源的具体途径,刑起于兵&法源于礼 “国之大事，在祀与戎。” 1.中国原始社会向奴隶社会转变的过程，亦为不同的氏族部落不断征战的过程，同时夏、商、周三代王朝的更替也是通过战争手段完成的。在这一过程中，国家机器渐渐地成型、强化和完备起来。 在战争中要求士兵绝对服从命令，因此必须制定严明的军法，同时必须对俘虏进行惩罚和
5、镇压，于是慢慢产生了刑罚。 此外，对部落联盟的中央部落而言，对其他部落的征伐，就好像是对部落内部成员的处罚，两者区别在于对象和规模不同。在古代，战争就被认为是对被征伐者的最大用刑，所谓“兴师问罪”是也。,予誓告汝：有扈氏威侮五行，怠弃三正，天用剿绝其命。今予惟恭行天之罚。左不攻于左，汝不恭命；右不攻于右，汝不恭命；御非其马之正，汝不恭命。用命，赏于祖；弗用命，戮于社，予则孥戮汝。 尚书甘誓 蛮夷猾夏，寇贼奸宄，汝作士，五刑有服，五服三就。 尚书舜典,故圣人因天秩而制五礼，因天讨而制五刑。大刑用甲兵，其次用斧钺，中刑用刀锯，其次用钻笮，薄刑用鞭扑。 汉书刑法志 钱钟书管锥编：“按兵与刑乃一事之内
6、外异用，其为暴力则同刑罚之施于天下者，即诛伐也；诛伐之施于家、国者，即刑罚也”。,2.在原始社会，没有国家和法律，但肯定有调整社会关系的的行为规范，并为氏族成员所承认和遵守，我们将其概括为“礼”。 说文解字：“礼，履也，所以事神致福也。” 礼记祭统：“凡治人之道，莫急于礼；礼有五经，莫急于祭。”,祭祀的仪式 原始习惯（礼） 祭祀仪式随着阶级的分化而逐渐不同 礼仪成为确定不同等级的标志 上层阶级演化为统治阶级后，他们借助政治势力把这些礼上升为调整人们社会关系的行为规范，礼被赋予了国家的强制性，礼和国家政治紧紧地联系在一起。至此，礼无论在形式上和实质上都具有法律的内涵，所以礼具有中国古代法的渊源意
7、义。,四、中国法律起源的特点,1.国家法律中的刑法起源于战争 2.中国法律的起源具有礼法结合的特点 3.中国法律的起源具有宗法统治的特点 4.中国法律自诞生之日起就带有维护专制王权的特点 5.中国法律在形成时就带有刑事法规发达而民事法规相对落后的特点 6.中国法律的起源具有早熟性,第二节 夏、商法制概况,一、“天讨”、“天罚”的神权政治法律观 图腾崇拜祖宗神崇拜宗教神权 （1）宣扬“王权神授”，以“天命”作为统治权力的来源 尚书召诰：“有夏受天命”、“有殷受天命” （2）宗教神权思想与国家政治融合 “殷人尊神，率民以事神。”（礼记表记） “卜筮者，先圣王之所以使民信时日，敬鬼神，畏法令也。”（
8、尚书汤誓） （3）借助天命神权证明对内刑杀和对外征讨的正义性和权威性。 “有扈氏威侮五行，怠弃三正，天用剿绝其命。今予惟恭行天之罚。” “有夏多罪，天命殛之尔尚辅予一人，致天之罚。”（尚书汤誓）,二、主要法律渊源 1、 夏商两代的礼 2、夏商两代的刑- “禹刑”、“汤刑”。 “夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑”（ 左传昭公六年）。 “禹刑”、“汤刑”分别是后世对夏商两代刑事法律内容的一种统称。它既不是成书一时的成文法，也并非夏禹、商汤两人所制定，以早期习惯法为主要内容，并随着社会的发展变化不断调整扩充的。 3、夏王、商王的命令或指示也是一种重要法律渊源，而且法律效力高于其他法律形式。主要
9、包括军法命令性质的誓(甘誓 、汤誓 )、政治文告类的诰、训示臣民的训等多种形式。,三、刑事法律内容 （一）刑罚体系 1、夏代刑罚制度 ：“夏后氏之王天下也，则五刑之属三千” ；“夏后氏正刑有五，科条三千” ；“大辟二百，膑辟三百，宫辟五百、劓、墨各千。“ 2 、商代刑罚制度 ：刑罚主要有墨、劓、刖、宫、大辟等刑名 。,（二）主要罪名 夏代罪名主要有不孝、弗用命、昏、墨，贼等。 1、不孝。 “五刑之属三千，而罪莫大于不孝” 。 2、“弗用命” 。“弗用命戮于社，予则孥戮汝” 。 3、“昏、墨、贼”。 “昏、墨、贼，杀；皋陶之刑也。” “己恶而掠美为昏，贪以败官为墨，杀人不忌为贼。”,商代的主要罪
10、名 1、商代继续沿用了与夏代类似的不孝、不从誓言等罪名。所谓“不从誓言”，实际就是不服从王命。 2、不吉不迪、颠越不恭、暂遇奸宄、乱政、疑众等新的罪名。（1）所谓“不吉”，即不善；（2）“不迪”，即不道；(3)“颠越不恭”，即违礼犯上；（4）“暂遇奸宄”，即欺诈奸邪。按照汤誓的规定，凡有这些行为者，均要诛灭本人及其全家。（“乃有不吉不迪，颠越不恭，暂遇奸宄，我乃劓殄灭之，无遗育。” ）,（4）“乱政”，大体包括三种政治性犯罪：随意曲解或破坏法律政令；扰乱法定名分或变乱政制法度；利用旁门左道干扰统治秩序。 （5）“疑众”则包括五种蛊惑人心、制造混乱的犯罪行为：制作违禁乐舞，奇装异服、奇技淫巧；言
11、行虚伪狡诈又巧言辩解；坚持习用并宣扬违法理论； 顽固顺从非法事物且文过饰非；假托鬼神，祭祀名义而悖礼逆制。按照当时的规定，对这些违法犯罪行为都要处死。 “析言破律、乱名改作执左道以乱政，杀。作淫声、异服、奇技、奇器以疑众，杀。行伪而坚、言伪而辩、学非而博、顺非而泽以疑众，杀。假于鬼神、时日、卜筮以疑众，杀。” (文献出处礼记王制) （6） “巫风”罪。是商汤时期的职务犯罪。据墨子非乐记载。对沉俪于歌舞的“巫风”罪，要处以“官刑”，接照身份地位的高低，分别予以罚丝或罢免的不同处治。,四、司法制度特色 司法机关夏朝的中央最高司法关称为“大理”，商朝的中央最高司法机构是“司寇”。两代的地方司法官称为“士”、“蒙士”。 夏商的监狱 “圜土”。 所谓“圜土” 也是夏商时期的监狱的通称，主要关押违法犯罪的劳役刑徒。 （竹书纪年有“夏帝芬三十六年作圜土”）此外，还有被称为“囹圄”的场所，主要用来关押重要犯人。（说文解字有“囹圄，所以拘罪人”）,