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1、1,第二章 诉和诉权,2,一、诉 诉是指在发生民事争议时由当事人一方向法院提出关于解决争议的请求，诉具有以下特征： 1诉是当事人要求法院开始审判程序的申请。诉的提起是法院进行审判的前提条件，因此，“没有诉即没有判决”，也就成了大陆法系国家民事诉讼法上的一项重要原则。若当事人撤回起诉而使审判基础消失，则法院不能对案件做出判决。例如，德国民事诉讼法第269条第3款规定：“诉经撤回后，视为未发生诉讼系属；如判决已经宣示尚未确定，判决失其效力，”；日本民事诉讼法第237条第1款亦规定：“诉讼，就撤回部分，视为自始即未系属”。,3,2诉是原告向法院提出的诉讼上的请求。尽管该诉讼请求中的实体请求也是针对被
2、告提出的，但原告提出的这种诉讼上的请求是要求法院裁决原告针对被告的实体请求是否合法。,4,我国民事诉讼理论受过去苏联东欧理论的影响，我国传统民事诉讼理论认为诉具有双重涵义，即程序意义上的诉和实质意义上的诉。 所谓程序意义上的诉，是指当事人向法院提出进行审判的请求，基于这种请求，产生了法院审判民事案件的活动，它是引起法院行使审判权的前提和手段，所以，它是民事诉讼法上的一项制度。,5,所谓实体意义上的诉，是指原告通过法院向被告提出的实体权利的请求。这就是说，原告请求法院进行审判，并通过审判，对他的民事权利实行司法保护。由于这种请求，是基于民法等实体法而产生的，它属于实体法上的一种制度。,6,（二）
3、诉的分类 原告向法院提出的诉讼请求，都有明确的目的和内容。根据原告提出的诉讼请求的目的和内容，可以把诉分为给付之诉、确认之诉和变更（形成）之诉。法院的判决也相应分成给付判决、确认判决、形成判决。,7,1、确认之诉 请求法院确认当事人之间是否存在一定的民事法律关系的诉讼叫确认之诉。确认之诉按其请求的目的和内容，可分成两种： 一是肯定的确认之诉，即原告请求确认民事法律关系存在的诉讼。例如，请求确认原告之间存在合同关系，收养关系，请求确认房屋产权等。,8,另一种是否定的确认之诉，即原告要求确认民事法律关系不存在的诉讼。如确认收养关系不存在的诉讼。 确认之诉的特点是：法院仅确认当事人之间存在或不存在一
4、定的民事法律关系，并不判令一方履行一定的义务。,9,确认之诉是在双方当事人对他们之间是否存在一定的民事法律关系理解不一致的情况下才有可能提起。因此，它对于明确当事人之间民事法律关系，消除他们之间权利、义务争执，是有重要意义的。,10,2、给付之诉 概念：给付之诉是指原告要求被告履行一定民事义务的诉讼。 给付之诉的基本特征：是人民法院不仅要确认当事人之间一定的民事法律关系，而且要判令被告依照这种法律关系的内容履行一定的民事义务。,11,3、变更之诉 变更之诉，是指原告要求变动或者消灭一定的民事法律关系的诉讼。 变更之诉的特点是，原被告对现存的法律关系都无争议，只是对这一法律关系是否变更或如何变更
5、有争议。在法院的变更判决生效以前，当事人之间的法律关系仍然保持不变。 在审判实践中，变更之诉常常与给付之诉合并在一起，如要求离婚，同时要求解决子女抚养问题。,12,（三）反诉 1、反诉的概念 反诉就是在已经开始的民事诉讼程序中，被告以本诉的原告为被告，向人民法院提出和本诉有联系的独立的诉讼请求。 2、反诉的条件 （1）反诉的被告必须是本诉的原告 原告（甲） 本诉 被告（乙） 被告（甲） 反诉 原告（乙）,13,（2）反诉应在本诉起诉后，法院做出判决之前提起。如已经判决，可另行起诉，不采取反诉程序。 （3）反诉只能向审理本诉的法院提起。 （4）反诉必须与本诉有联系。,14,二审是否能提起反诉，有
6、两种意见，一种认为：不能，否则审理上不好处理。另一种认为：可以，法院先调解，调解不成发回重审。最高法院意见184条规定：在二审中，原告增加诉讼请求、或被告反诉，应调解，调解不成，告知当事人另行起诉。,15,（四）诉的利益 诉的利益，是指当事人提起的诉中应具有的，法院对该诉讼请求作出判决的必要性和实效性。当当事人欠缺此种利益时，起诉就会遭到法院驳回。这就是所谓的“无利益即无诉权”。必要性是指法院有无必要通过判决来解决当事人之间的纠纷。例如，当事人之间的争议不是关于民事权利义务的争议，而是涉及伦理道德方面的争议，等等，该争议就没有必要由法院作出民事判决加以解决。实效性是指法院能否通过判决实际解决纠
7、纷。尽管该争议属于民事权利义务的争议，但即使法院做出判决也不能实际解决争议时，该诉也不具有诉的利益。,16,（五）诉的合并 诉的合并，是将两个或两个以上相互之间有一定联系的诉合并在同一诉讼程序予以审理的审判行为。诉的合并的意义在于有利于提高纠纷解决的效率，减少诉讼成本，防止矛盾判决。,17,诉的合并常见的情形有：（1）诉的主体合并，即当事人的合并，最典型的是共同诉讼；（2）诉的客体合并，即诉讼标的的合并。最典型的诉的客体合并，是同一原告对同一被告提出数个独立之诉的合并审理；（3）混合的诉的合并，即诉的主客体合并。,18,（六）诉的变更 诉的变更或诉讼请求的变更指当事人起诉后，以新的诉讼请求代替
8、原来的请求。 诉的变更或诉讼请求的变更包括两种情形：一是诉讼请求在量上的变更，即诉讼请求数额的变更减少或增加，例如原告将诉讼请求数额从原来的10000元，增加为15000元。 另一种情形是诉讼请求在质上的变更，即诉讼请求性质的变更，例如将合同之诉变更为侵权之诉。狭义的诉的变更指的是后者。前者仅指诉讼请求数额的变化。,19,在理论上和实务中，诉在量上变更一般都被人们认同，诉讼中当事人变更诉讼请求通常也是许可的。从司法解释来看，至少在某些情形下，当事人在质上变更诉讼请求是被许可、甚至是被鼓励的。,20,根据最高人民法院民事证据规定第35条，诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与
9、人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。,21,例如，原告与被告之间签订了关于某类限制流通物的合同，合同签订后，原告认为被告没有按照合同交付价款，起诉到法院，要求被告履行合同。但法院审理后认为双方之间签订的合同违反了法律规定，属于无效合同，应当恢复原状。根据民事证据规定，此时法院应告知原告变更诉讼，原来要求被告履行合同义务的请求，变更为依据所有权提出返还被告所占有、使用的标的物，并承担占有、使用所造成相应的损失。,22,从理论上讲，诉讼请求质的变更面临着程序正义的问题。因为如果允许原告变更诉讼请求，就意味着原告不会因为自己的认识错误而承担相应的不利后果，
10、有可能带来诉讼请求的任意性。并会给被告带来更多的负担。所以诉讼请求的变更是有条件的、相对的。当然，只要被告同意，无论何种诉的变更都是许可的。,23,（七）诉的追加 诉的追加，是指在诉讼中，原告在原有诉讼请求存在的基础上，又提出新的诉讼请求。一方面，原有的诉讼请求是存在的，如果新的诉讼请求的提出替代了原有的诉讼请求，就是诉讼请求的变更；另一方面，新的诉讼请求不同于已经存在的诉讼请求，但诉讼请求的对方仍然是本案被告，诉的追加实质是诉的合并。一般情况下，诉的合并有利于节约司法资源和诉讼成本，是应当允许的。,24,二、 诉权 （一）诉权的涵义 由于人们对诉权的不同理解，诉权具有多义性的特征。 一般认为
11、，诉权，就是指当事人请求法院行使审判权以保护其民事权益的权利。诉权与诉之间存在着密切的联系，诉是诉权的表现形式，诉权是诉存在的基础。,25,我国的诉权理论，主要是受前苏联的诉权理论影响。即把诉权分为“程序意义上的诉权”和“实质意义上的诉权”，即二元诉权说。 程序意义上的诉权，是指原告向人民法院提起诉讼的权利和被告针对原告请求的事实和法律根据进行答辩的权利。通常称为起诉权和答辩权。,26,实体意义上的诉权，是指原告可以通过人民法院向被告提出实体上要求的权利和被告可以通过人民法院反驳原告提出的实体上请求或提出反诉的权利。通常称为胜诉权和反驳原告提出的实体请求的权利。,27,（二）诉权与审判权的关系
12、 审判权和诉权都是诉讼程序得以发动和运行的重要条件，两权在诉讼程序中分别担当不同的角色和任务，应保持两权在诉讼程序中的平衡。,28,（三）诉权与诉讼权利的关系 诉权与诉讼权利既有联系又有区别。区别在于：一是产生的时间不同，诉权随实体权利的争议而产生，即诉权产生于诉讼开始之前。而诉讼权利除起诉权之外，则随诉讼的开始而产生。二是行使的阶段不同，诉权的行使贯穿于诉讼的全过程，而部分诉讼权利的行使要受到诉讼阶段的限制。例如上诉、申请回避等诉讼权利的行使。,29,联系在于：一方面，诉权是民事诉讼上的基本权利，当事人的各种诉讼权利都是基于诉权派生的，是诉权在诉讼活动中的具体表现。另一方面，诉权是一种抽象的权利，它必须通过当事人行使各种诉讼权利来实现。使之具体化。这里必须特别强调，既不能把诉权当成诉讼权利的一种，认为诉权是一种特殊的诉讼权利。也不能认为诉权是当事人诉讼权利的集合和概括。,30,