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1、I 中央广播电视大学 “人才培养模式改革和开放教育 ” 法学专业毕业论文 论非法行医罪论非法行医罪 学生姓名： 兰 芳 军 学 号： 1033001216739 指导教师： 金荣标 专 业： 法 学 年 级： 2010 年春（2）班 学 校： 丽水电大 2012年2月 II 论非法行医罪论非法行医罪 摘要 非法行医罪是我国1997年刑法第336条第一款新确立的罪名，由于立法上的 笼统与不完善，理论上本罪的诸多关键问题一直存在争议，实践中对该罪的定 性量刑也有较大的分歧。本文拟从我国现行刑法典的法条表述出发，结合刑法 理论，对非法行医罪的一些问题加以探讨，采用举例、比较、实证分析等研究 方法进行

2、探讨和论证，并对本罪在司法实务中迫切需要解决的法律问题，提出 立法完善的构想，希望为非法行医罪的理论研究略尽绵力，全文内容分以下五 部分： 1非法行医罪的立法现状。这部分为概括性介绍，主要介绍分析了非法 行医罪的概念、我国关于非法行医罪的立法概况以及存在的原因。 2非法行医罪的主体。本课题认为，非法行医罪的主体是特殊主体，是 “未取得医生执业资格的人，并对目前有关非法行医罪主体争论较多的几个问 题进行了介绍分析，例如与主体相关的一些问题：本罪主体是一般主体还是特 殊主体，超越执业地点、执业范围、执业类型是否构成本罪，单位、实习生能 否成为本罪主体等等。 3非法行医罪的主观方面。理论学界对基本犯

3、罪主观方面与结果加重犯主 观方面的争议颇多，本罪主观方面是故意，主要表现为直接故意，加重结果犯 罪为过失，本课题研究这方面的主观方面。 4非法行医罪的客观方面。主要阐述“情节严重”的认定与被害人的承诺 两方面的相关问题。 5非法行医罪的立法完善建议。就非法行医罪的主体范围、情节严重的标 准、主观方面等问题，指出我国刑事立法的不足，提出立法完善构想，认为应 明确非法行医罪的主体范围、犯罪行为和情节，增加单位犯罪条款 关键词 非法行医 构成要件 立法完善 III Concerning Illegal Medical Practices Sin ABSTRACT Illegal medical si

4、n is our country criminal law the 1997 the first new 336 established charges, by legislation on the general and imperfect, the theory of many key problem crimce, there have been controversies practice to this crime qualitative sentencing had great differences. This article, from the current penal co

5、de of law expression, and combining the theory of criminal law, sin of illegal medical problems were discussed, for example, by comparison, empirical analysis and other methods discussed and reasoning, and for this crime in juridical practice urgently needs to solve the legal problems, this paper pu

6、ts forward the idea of legislation, hope for illegal medical theory research of sin, full text content am contributing to divide the following five parts: 1. The crime of illegal medical legislative situation. This - part is the general introduction, main introduction and analysis of the crime of il

7、legal medical practice concept, in China on illegal medical sin legislation survey and the reasons of the existence of. 2. Illegal medical subjects of sin. This topic that illegal medical sin are the subject of special subject, is “without obtaining a doctor certified, and present relevant illegal m

8、edical practices sin subject argument more several problems, such as introduction and analysis of some of the problems associated with the main body is usually subject: this crime or special subject, transcend practising location, scopes, practising type whether constitute this crime, the unit, trai

9、nees can become crimce subject, etc. 3. Illegal medical sin subjective aspect. Theoretical circles on basic crime committed subjective aspect and results aggravate the subjective aspect of a dispute about crime, subjective aspect, are deliberately, main show is directly intentionally, aggravating re

10、sults for negligence, the crime subject research in this aspect of the subjective aspect. 4. The objective aspects of the crime of illegal medical practice. Mainly expounds IV the “serious circumstance“ cognizance and the victim commitment two aspects related issues. 5. Illegal medical practices sin

11、 legislation proposals. Illegal crime plus re-commission scope of subject, if the circumstances are serious problems such as standard, subjective aspect, pointed out that our country criminal legislation shortage, proposed legislation perfect idea that should make clear illegal medical practices sin

12、 scope of subject, crime and plot, increased unit crime terms KEY WORDS: Illegal medical; constitutions; legislation 目录目录 摘要I ABSTRACTII 前言.2 1 非法行医罪概述.3 1.1 非法行医罪的概述3 1.2 非法行医罪的立法背景3 2 非法行医罪的主体.3 2.1 一般主体还是特殊主体3 2.2 是否包括超地点、超类型、超范围行医4 2.3 实习生能否成为本罪主体5 2.4 单位能否成为本罪主体6 3 非法行医罪主观方面.7 3.1 非法行医罪结果加重犯的主观

13、方面7 4 非法行医罪客观方面.7 4.1 “情节严重”的认定7 4.2 被害人承诺的效力8 5 非法行医罪的立法完善建议.9 5.1 明确主体范围9 5.2 明确“情节严重”的标准10 5.3 增加单位10 6 结语.11 参考文献.12 致谢.13 2 前言 在1994年之前，由于我国医疗卫生事业发展的相对落后，当时为了提倡“救 死扶伤” ，发扬“革命的人道主义”的精神，对无证非法行医行为不但不予制止， 而且还实行鼓励政策。随着改革开放，我国医疗卫生事业的迅速发展，已基本 能满足人民群众的生活需求,公民的卫生意识也显著增强。多年来我国缺乏对行 医行为的一个准入制度，相关医疗法律、法规及不完

14、善，更谈不上对此种行为 应该如何进行刑事处罚， 而此时，那些行政法规对惩治非法行医行为早已无能 为力4，对于非法行医造成就诊人死亡或严重损害就诊人身体健康的案件，司法 实践中多以故意伤害、过失杀人或过失重伤罪予以处罚。实践证明，如果仅是 以行政手段作为主要方法惩治非法行医，显然不能够打击这种犯罪活动，于是 1997年修订的刑法增设了非法行医罪，以进一步加强对非法行医行为的打击力 度。该罪的设立对于加大对非法行医者的威慑发挥了十分积极的作用，但是由 于法条之规定较为模糊，导致司法实践中对非法行医行为的认定发生了不少争 议，比如，非法行医罪的主体，客观方面等一系列问题都无法达到统一的认识， 给实践

15、工作带来了一定的难度，尽管司法界已经开始关注非法行医的问题，但 打击非法行医是一项长期而艰巨的任务，由于社会在不断发展，非法行医这一 社会现象也在不断变化，本文试根据刑法第336条第l款之规定并结合有关司法 解释，对非法行医罪相关问题进行了研究，对现实中存在的非法行医行为进行 认定，从而为我国打击非法行医行为提供些有益的参考。 3 1 非法行医罪概述 1.1 非法行医罪的概述 我国刑法第336条第1款规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节 严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害 就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处或者单处罚企造成就 诊入死亡的

16、，处十年以上有期徒刑，并处罚金”。非法行医罪，是指未取得医 生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。只有同时具有医师资格和取得执 业证书的，才属于取得了“医生执业资格“。这是修订后的刑法为打击没有医疗 知识，没有行医经验，为谋取私利，置人民群众的身体健康于不顾的非法行医 犯罪行为而做出的规定。 1.2 非法行医罪的立法背景 在 1997 年我国刚刚开始改革开放，整个卫生管理制度处于计划经济体制 之下，但随着中国改革开放的逐步深入，经济的快速发展，特别是医疗体制的 改革，中国的卫生事业有了根本性的发展。一方面，医疗机构逐渐由原来的行 政机关附属物演变成为独立的社会实体；另一方面，各种社会力量也开

17、始越来 越多的涉足到医疗卫生领域，而且，随着生活水平的提高和人权意识的增强， 社会公众对医疗保健、疾病预防也日益提高，这一切都给了个体行医者有了生 存空间，国家统一的医疗格局被打破。然而在便民的同时，由于医疗人员自身 素质的限制，国家关于医疗行为和医疗机构的法律法规尚不健全，一些胆大妄 为的非法行医者开始胡作非为，他们非法行医卖药，不择手段坑人骗钱，严重 扰乱了医疗的市场秩序，危害了人民群众的生命财产安全，引起了人们的强烈 不满，同时，医疗资源不足、行政监管力度不够和非法行医刑事责任追究率低 等也是引起非法行医不断的原因。于是，通过法律手段规范医疗行为成为当务 之急。由于立法语言的模糊与不完善

18、，导致司法实践中处理非法行医行为问题 上产生争议。 4 2 非法行医罪的主体 2.1 一般主体还是特殊主体 一般主体说认为，本罪的主体是一般主体，作为犯罪主体的“未取得医生 执业资格的人” ，既可以是没有医疗技术的一般公民，也可以是有一定的医疗专 业技术但是没有取得医生执业资格的人，还可以是有取得医生执业资格但不具 备从事特定医疗业务资格的人。特殊主体说认为，非法行医的主体是特殊主体， 即未取得医生执业资格的人1，指医务活动不符合国务院医疗机构管理条例 规定的条件，包括没有取得医疗机构执业许可证 、医师及其他医务人员的身 份证明。2以上两种观点分歧主要在于如何认定和理解“未取得医生职业资格”

19、这个概念上。我国 1997 年刑法第 336 条关于非法行医罪的规定使用的是“医生 执业资格，而在 1999 年 5 月 1 日实施的中华人民共和国执业医师法中使用 的是“执业医师资格” ， “执业助理医师资格”以及“医师扰业证书” 。那么， “医生执业资格”和“执业医生资格”有什么不同呢？如何判断行为人是否具 有“医生执业资格” ，理论界有不同观点：第一种观点认为， “医生执业资格” 是通过执业医师资格考试，取得“执业医师资格”或 “执业助理医师资格” ； 第二种观点认为， “医生执业资格” ，不但要通过执业医师资格考试，取得执业 医师资格或执业助理医师资格，而且还必须经过注册，取得医师执业

20、证书；第 三种观点则认为， “医生执业资格”是指行为人在取得执业医师资格证书和医师 执业证书的基础上，其服务的机构还必须取得医疗机构执业许可证。笔者同意 第二种观点，因为我国执业医师法第 8 条规定，国家实行医师资格考试制 度。医师资格考试分为执业医师资格考试和执业助理医师资格考试两种。凡符 合法定条件的，都可以参加执业医师资格考试。第 13 条规定，国家实行医师执 业注册制度。取得医师资格的人，可以向当地县级以上人民政府卫生行政部门 申请注册。医疗、预防、保健机构可为本机构中的医师集体办理注册手续。第 14 条规定，医师经注册后，可在医疗，预防、保健机构中按照注册的执业地点、 执业类别、执业

21、范围执业，从事相应医疗、预防、保健的业务。未经医师注册 取得执业证书的，不得从事医师执业活动。由执业医师法的规定可知，在 我国从事医师执业活动必须具备以下两个基本条件：(1)应当经考试取得执业医 师资格(2)应当经注册取得医师执业证书。而且刑法的立法本意是将非法行医罪 限定在未取得医生执业资格的人的范围之内，也就排除了已取得医生执业资格 的人实施本罪的可能性，目的在于打击、遏制危害中国多年的无证行医之祸害， 而一般主体说扩大了打击面，可能引起司法混乱。笔者赞同特殊主体说，理由 5 是法条明确规定了主体是“未取得医生执业资格的人” ，即排除了已经取得医生 职业资格的人。实务部门大多也倾向于特殊主

22、体说。 2.2 是否包括超地点、超类型、超范围行医 所谓医师的执业地点，是指医师具体在哪一个医疗、预防、保健机构执业， 医师的执业类别，是指医师从事医疗，预防、保健等医务活动中的哪种执业活 动。医师的执业范围，是指医师的诊疗科目，包括内科、外科、儿科、放射科 等科目。医师执业不应超出登记注册的执业地点、类别以及范围，违反该项规 定的行为人能否成为非法行医罪主体呢?对这一问题上，理论界也有不同的观点。 肯定说认为， “这种情况中的行为人符合非法行医罪的主体要件” 。3否定说认 为， “这种情况下的行为人不符合非法行医罪的主体要件” 。4折忠说认为， “对 这一问题应具体分析：仅超越注册的执业地点

23、从事医疗业务的，不构成刑法意 义上的非法行医，不能成为本罪的主体；医生超越执业类别和执业范围从事医 疗业务的，原则上可以成为非法行医罪的主体，但是经过有关部门批准或在紧 急状态下实施的除外” 。5 笔者认为，采取否定说的观点来解决比较妥当。 因为肯定说与折中说都 不符合法条规定的内容，法条明确规定非法行医罪的主体是“未取得医生执业 资格的人” ，即排除了“取得医生执业资格的人”作为本罪的主体，而肯定说与 折中说都包含了取得医生执业资格的人，这与法条规定的主体条件不符合。既 然法条明确要求是“未取得医生执业资格的人” ，那么“取得医生执业资格的人” 就不能构成非法行医罪的主体。但是，对“取得医生

24、执业资格的人”不构成本 罪的主体并不意味着完全不予处罚此类人员，如果这类人员造成就诊人健康或 生命的严重损害后果的话，则将其行为性质与主观内容以医疗事故罪等罪定罪 量刑。 2.3 实习生能否成为本罪主体 2005 年 l2 月，北京大学熊教授因长期伏案工作而感到有些腰疼，到北大医 院拍片检查后发现其腰椎出现轻度滑脱，经该院骨科医生诊断需要尽快手术， 她便于 2006 年 1 月 24 日上午欣然接受了手术。谁知在术后第二天，她便感到 自己的小腿开始胀痛，并出现血栓形成的各种症状，但主治医生并没有采取任 何检测、监控与治疗措施。到了手术后第七天，她便因发生术后并发症肺 栓塞而身亡。熊教授的尸检结

25、果显示，她竟然断了 3 根肋骨，心脏、肝脏等器 官也都破裂了，其中肝脏上居然出现了一个 3 厘米宽、8 厘米长的破口。一个 骨科手术为何会伤及诸多内脏器官呢?这些伤情其实并非手术造成的，而是在对 6 她实施抢救时用力按压造成的。这便意味着熊教授在临死前所遭遇的抢救过程， 实际上是一个非常粗暴的伤害过程，粗暴到了造成她的肋骨和胸骨骨折，骨棘 刺穿她的心包后又刺破了她的心脏，同时还造成了肝脏破裂，北京市卫生监督 所关于对北大医院违法行医行为查处情况的复函。最终因肝脏大出血无法止血 而被迫放弃抢救。 熊教授的丈夫王教授和他委托的代理律师细致调查了在病案中出现过的所 有医生和护士的资质，结果发现段鸿洲

26、、于峥嵘和肖建涛3名主治医生居然是没 有资质的，而他们正是负责观察、诊疗、抢救熊教授的医生。王教授在进一步 的调查中还得知，这3名主治医生其实是没有行医资格的北大医学院在校学生， 对此，在理论界对实习生行医出现了不同的争议， 第一种观点认为，执业医 师法规定未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动，所以，医疗 机构中不具备执业资格的实习医生独立给患者实施医疗行为，造成患者人身损 害的，属于非法行医。第二种观点认为，实习医生虽是未取得执业资格，但其 在实习期间和医疗机构试用期间不能够成为“非法行医罪”的主体。此外，还 有一种观点认为，实习生只有在经卫生主管部门认可的医疗机构并在医师指导 下

27、从事的行医才能阻却成立本罪。实习生的这类行医行为可以看成是指导医师 合法行医行为的延伸行为，为合法行医的当然组成部分。笔者赞同第一种观点， 因为执业医师法明确规定了未经医师注册取得执业证书的，不得从事医师 执业活动，实习生未取得医师执业证书，违背了执业医师法，构成非法行 医罪。因此，北大医院的实习生构成非法行医罪。 2.4 单位能否成为本罪主体 有学者认为，单位可以成为非法行医罪的主体的理由是：(1)依照最高人民 法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释第一条的规定， 依法设立的公司、企业、事业单位具有法人资格，不论其所有制性质，均可以 构成单位犯罪主体。(2)非法行医包括多种情形，

28、既有个人在未取得医疗机构 执业许可证情况下的行医行为，又有在取得医疗机构许可证后，医疗机 构负责人任用非卫生技术人员从事诊疗活动，或任用其他未在医疗机构人员名 单中列明的人从事诊断活动等等。在后一种情况下，如果医疗机构本身依法成 立，且经过工商行政部门注册登记，具有法人资格，那么该医疗机构就构成单 位犯罪主体资格。还有的学者则认为，在现行刑法的框架下，根本没有单位成 为非法行医罪 主体的可能。因为我国刑法第30条、第31条规定，只有法律明文规定的，才能 构成单位犯罪。对单位犯罪除另有规定的以外，都应当实行双罚制，即对单位 7 判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。规定非法

29、 行医罪的刑法第336条第一款，既没有单位犯罪的规定，也没有双罚制的规 定。因此，在现行刑法中，没有单位成立非法行医罪的余地。 笔者赞同单位不构成非法行医罪的主体，因为在我国刑法中单位构成犯罪必 须符合刑法第30条规定“公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会 的行为，为法律规定为单位犯罪的，应负刑事责任。”刑法第336条第1款并没 有单位构成非法行医罪的具体规定，所以，单位非法行医尚不能纳入非法行医 罪的犯罪主体。要解决单位非法行医犯罪的问题，只有通过立法修正来完成。 3 非法行医罪主观方面 3.1 非法行医罪结果加重犯的主观方面 对于非法行医罪的非法行医行为，目前国内学者已普遍达成了

30、共识，认为 行为人对非法行医行为的态度是直接故意，即明知道自己未取得医师执业资格 而实施非法行医行为。争论主要在行为人对非法行医可能造成的结果，损害就 诊人的身体健康或造成就诊人死亡的心里态度上。对造成这种后果的心里态度 的认识，学界有不同的观点：有的学者认为：行为人对加重结果是出于过失的 心理。6有学者认为行为人对加重结果是间接故意而不是过失，理由是，在认 识因素上，行为人既对自己缺乏行医技能和控制病情发展的能力是明知的，又 对病人在得不到有效及时治疗时会伤残直至死亡是明知的所以不是疏忽大意 的过失，在意志因素上对病人的伤残、残废采取了漠然视之、听之任之的态度， 属于间接故意7。还有的学者持

31、折衷观点，认为对于造成加重结果，行为人是 过失或间接故意。其理由是，行为人应当预见非法行医行为可能造成就诊人死 亡、伤害的结果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免，那 么行为人的主观态度是过失；如果行为人已经预见到可能发生上述后果而放任 危害结果的发生，那么行为人的主观态度是间接故意。8 笔者认为，非法行医罪结果加重犯的罪过形式，只能是过失，不包括间接 故意。因为行为人若出于间接故意严重损害就诊人身体健康或造成就诊人死亡 的情形，完全可以以故意伤害罪或故意杀人罪论处，没有必要以非法行医罪的 结果加重犯论处。只有对重伤、死亡后果是持过失罪过形式的，才能以非法行 医罪论处。 8 4

32、非法行医罪客观方面 4.1 “情节严重”的认定 根据1997年的刑法规定，非法行医罪属于情节犯，只有非法行医的情节严 重，才能构成犯罪。但是何谓“情节严重”，刑法条文未作出具体说明，最高 司法机关至今尚未就此作出解释。目前学理解释“情节严重”的情形主要包括 如下：(1)因非法行医屡次受处罚仍不悔改，因非法行医被取缔又非法行医；(2)自 定收款标准，乱开药方，牟取非法利益数额较大的；(3)没有基本医疗知识而冒 充医生为他人进行就诊，贻误治疗时机或给患者造成伤害；(4)没有取得医生执 业资格进而非法行医不听有关部门劝阻，伪造、涂改、出卖、转让、出借医 疗机构执业许可证造成严重后果的；(5)用假药、

33、伪劣药品，违法规定超剂量 贩卖国家明令控制的麻醉药品、医疗用毒性药品、精神药品和放射性药品；(6) 医疗条件严重不符合国家规定的医疗机构的基本标准，造成严重后果；(7)使用 非医疗技术人员从事医疗卫生技术工作，使用未经批准的药品、消毒药剂和医 疗器械的；(8)非法行医严重违反法律、法规和医疗技术操作规范，不负责任， 造成一般医疗事故；(9)使多人身体受到损害，影响恶劣的；(10)造成就诊人身 体健康受到严重损害，甚至致使就诊人身体严重残疾或者死亡的；(11)造成病 原性、医源性等传播后果的； (12)其他严重违反医疗行政法规的情形。9 依照与行为观念相符，遵循立法旨意，实现社会危害性相当原则，

34、有学者 认为非法行医罪“情节严重”可按照主观恶性、手段方式、危害程度、其他情 节等四个方面来衡量。以上学理解释中(1)、(2)属主观恶性严重，(4)、(5)属 手段方式较为严重，(3)、(6)、(9)、(11)属危害程度较重，(7)、(8)、(12)可 归入其他情节方面。至于(10)的情形，应属于加重结果处罚。如此，除(10)以 外，目前学理解释中的上述情况可以作为“情节严重”的理论依据。“情节严 重”的认定，没有统一的标准，理论上学者们也各抒己见，大多采用列举的方 式论证情节严重的具体标准。笔者也试图将“情节严重”的常见内容归纳如下： （1）没有医疗知识、技能而冒充医生为他人诊疗，延误及时治

35、疗的；（2）没 有取得医生资格非法行医被相关部门多次取缔屡教不改的；（3）违反法律和医 疗技术规范，在医疗过程中对就医人员有其他违法行为的，如销售假药、劣药， 超剂量使用麻醉药品等控制药品的；（4）对就诊人员造成一般性伤害(重伤以 下)；（5）利用非法行医牟取大量钱财的；（6）从事危险性较大的医疗行为等 等。 9 4.2 被害人承诺的效力 从 2004 年开始，一场严厉打击非法行医、整顿医疗服务市场的专项整治在 全国范围内深入展开。2005 年，打击非法行医的脚步继续急速前行，这次打击 的重点是“黑诊所” 。2004 年 2 月，西单工商所竟然在一全国闻名的商业闹市 区发现一家无照诊所，而且还

36、雇佣了“医托儿”揽客。西单工商所有关负责人 了解到，屋内一名带孩子来就诊的河南人说，他带孩子在儿童医院看病时，有 个男的说他的孩子是这家诊所用“秘方”治好的，并竭力推荐他来该诊所，可 现在他已经花四千元买了“秘方”也没用。执法人员从诊所记录上了解到，不 到三个月的时间来该诊所的外地患者就有上百人。经查，该诊所并没有卫生部 门颁发的营利性医疗机构许可证、职业医师证，还没有账本和发票，营业执照 也是伪造的。执法人员当即取缔了诊所，并查封了非法行医的用品以及数百公 斤半成品药。 这一阵，有关部门加大了打击“黑诊所”的力度，各家媒体也不停的对 “黑诊所”进行曝光。但是即使是这样， “黑诊所”仍有市场，

37、仍还有人前去求 医，这是为什么呢?不是求医者不知道“黑诊所”医生医术不高，不是不知道 “黑诊所”药品质量不高，不是不知道在“黑诊所”医疗没有保证。求医者只 知道在那里就医便宜、方便。不是老百姓要钱不要命，而是大医院的门槛太高， 老百姓的口袋又太瘪。随便一个感冒，发烧就得百十来块钱。这对于那些只单 靠低工资吃饭，甚至下了岗的工人来说，并不是一个小数目。在大医院看病太 麻烦，手续太多，等待时间太长。为此，许多求医者都选择了“黑诊所” 。但是 即使求医者已明知是“黑诊所” ，仍选择在此就医，并作出承诺。如果就诊过程 中出现死伤事故，被害人的承诺能否成为非法行医罪的阻却事由呢？在我国刑 法理论中，被害

38、人承诺需要具备下列条件，才能阻却犯罪的成立：l、被害人只 能承诺个人有权自由支配的权益，国家、集体等公共权益不在个人的承诺范围 内，而个人承诺的权益只能是财产、名誉、秘密、自由等，身体、生命等方面 的权益不能承诺。2、被害人承诺必须是真实的意思表示，是在确实理解承诺的 内容、意义、性质和后果的基础上自愿、明确表示的，因此，只有具备刑事责 任能力的人才能作出承诺，无责任能力人的承诺无效。3、承诺必须在损害行为 发生前作出，即先有承诺，后有侵害，如果在侵害行为发生后才作出承诺，不 能排除侵害行为的社会危害性。4、被害人承诺不能有不当目的或动机，不能危 害社会，如果被害人的承诺行为危及他人利益或公共

39、利益，不能排除社会危害 性。10 笔者认为，被害人的承诺并不能成为非法行医罪的阻却事由。理由是： （1）非法行医罪侵害的是社会法益，任何人没有承诺的权限。 （2）对治疗行为 10 的承诺，只能是一种具体的承诺，而且这种承诺只是对医疗行为本身的承诺， 并不包括对不当医疗行为致死致伤结果的承诺。因此， “黑诊所”单靠打击是消 灭不了的，只有提高居民的收入，并对大医院的收费标准和工作方法进行改革， 才能从根本上消灭它。 5 非法行医罪的立法完善建议 5.1 明确主体范围 由于立法缺陷和用语的模糊，导致司法实践对非法行医罪的主体产生争议， 所以规范统一相关用语非常重要，由于目前对于医生执业资格认定的具

40、体问题 的判断主要还要依靠执业医师法，因此就存在一个与刑法用语的衔接问题， 假如这一问题得不到很好的解决，只能使得原本就比较模糊的主体认定问题变 得更加模糊，在认定过程中也会产生许多不必要的矛盾和争议，由此，用语的 规范统一是明确非法行医罪主体认定问题的基础和前提，可以为之后的立法完 善工作提供平台，这一问题应该首先得到很好的解决。明确“医生执业资格” 是指不但要通过执业医师资格考试，取得执业医师资格或执业助理医师资格， 而且还必须经过注册，取得医师执业证书。 5.2 明确“情节严重”的标准 “情节严重”是刑法理论和实践中个具有抽象性和模糊性的概念。正因 为这样，目前关于非法行医罪“情节严重”

41、的认定，学界学者们的说法不一。 有的认为情节严重是指多次取缔后仍然屡教不改，从事危险陛较大的医疗行为 3；有学者认为是指非法行医时问较长，非法获利较多，或经行政处罚而仍然非 法从事诊疗活动；还有的学者认为，是指一般性地损害就诊人身体健康，但尚 未造成就诊人残疾或功能障碍。笔者认为非法行医行为达到情节严重应该包括 严重违反行政法规的非法行医行为和致使就诊人身体健康一般损害的非法行医 行为，在这两种情况下才构成犯罪。笔者认为将其从主观恶性严重、手段方式 严重、危害程度严重、其他情节等四个方面来明确，同时参考国家卫生部关于 打击非法行医专项活动的精神，根据实践中常见的集中情形，笔者尝试把 “情 节严

42、重”概括为以下几个方面：（1）没有医疗知识、技能而冒充医生为他人诊 疗，延误及时治疗的；（2）没有取得医生资格非法行医被相关部门多次取缔屡 教不改的；（3）违反法律和医疗技术规范，在医疗过程中对就医人员有其他违 法行为的，如销售假药、劣药，超剂量使用麻醉药品等控制药品的；（4）对就 11 诊人员造成一般性伤害(重伤以下)；（5）利用非法行医牟取大量钱财的； （6）从事危险性较大的医疗行为等等。 5.3 增加单位 单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为单位谋取利益，经单 位决策机构或由负责人员决定而实施的危害社会，依法应受刑罚处罚的行为。 笔者认为立法还是应该把单位列入非法行医罪的主体范

43、围。因为现行刑法 仅将非法行医罪的主体规定为“未取得医生执业资格的人”，即自然人犯罪主 体，否定了单位成立非法行医罪的可能。将单位纳入非法行医罪主体的范围， 出于对公共卫生保护的进一步需要，有必要将医疗机构的非法行医行为予以犯 罪化处理，采取双罚制，除追究单位本身的刑事责任以外，还要追究单位直接 负责主管人员和其他直接责任人员的刑事责任。只有这样，才能加大对此类非 法行医行为的惩处力度，维护社会的公共卫生，保护人民群众的生命健康安全。 也有学者认为现行刑法在医疗实践中已发生了大量的单位犯罪，而由于立法规 定的缺失和不足，这些犯罪一律被视为了个人犯罪。这种做法对规范我国医疗 服务市场非常不利，不

44、助于保障我国医疗秩序稳定。应将单位也纳入非法行医 罪的主体之中。 6 结语 通过对非法行医罪的研究分析，在借鉴诸家学者观点的基础上，了解到了 非法行医罪的理论和实践分歧。从本文看出，虽然目前严厉打击非法行医的专 项整治行动取得了阶段性的成果，但是目前非法行医现象仍然普遍的存在，甚 至有愈演愈烈的趋势，并且大多造成就诊人伤残、死亡等严重后果，惨祸举不 胜数。 总之，为了促进我国医疗卫生事业的发展，保障人民的生命健康，打击非法行 医还需全人民的共同努力，刑法只是惩罚危害社会行为的最后手段，而不是主 要手段，也不是唯一的手段。要采取综合的手段来打击非法行医的违法犯罪活 动，以预防非法行医罪的发生。

45、12 参考文献 1 宣炳昭主编：刑法备罪的法理与实用 ，中国政法大学出版杜2002 年,第 326 页 2 叶峰主编：刑法新罪名通论 ，中国法制出版社，1997 年 12 月，第 281 页 3 余成刚沦非法行医罪 ，单长宗等主编新刑法研究与适用北京人民法院出版社 2000 年版第 675 页 4张明楷著：非法行医罪研究 ，陈兴良主编刑事法判释(第 2 卷)，北京法律出版 社 2000 年版第 53 页 5 曾朝晖主编：危害公共卫生犯罪疑难问题司法对策,长春吉林人民出版社 2 001 年 版第 30 页一 302 页 6粱华仁著：医疗事故的认定与法律处理法律出版社 1 998 年版 282 页

46、。 7 刘家琛主编：新刑法条文释文人民法院出版社 1998 年版 1463 页。 8 周道鸾、张军主编刑法罪名解释 ，人民法院出版社 1998 年版 760、761 页 9苏蕙渔主编：刑法学 ，中国政法大学出版社,1999 年版，第 769 页；姬广军；试 论非法行医罪 ，载中州大学学报第 2l 卷第 3 期。 10高铭暄主编：刑法学原理 （第二卷） ，中国人民大学也出版社，1993 年，第 255 256 页 11 张明楷：刑法法学(下)M，法律出版社，1997 年 12 陈明华主编：刑法学 ，中国政法大学出版社，1999 年 13 13 刘家琛主编：新刑法新问题新罪名通释 ，人民法院出版社

47、，2003 年 14 陆敏主编：刑法原理与案例解析 ，人民法院出版社，2000 年 15 曾粤兴主编：新刑法通论 ，法律出版社，1997 年版，邓又天主编：刑法释义与 司法适用中国人民公安大学出版社，1997 年版 16 高铭喧主编：刑法学 ，中国法制出版社，1999 年 17 邵山：论非法行医罪 ，载人民司法2000 年第 2 期； 18 王国平、尹口： 对非法行医罪中“医生执业资格”的实质性解释 ， 中国卫生法 制2006 年第 6 期 19 向朝阳，廖瑜：试析非法行医罪 ，载四川省政法管理干部学院学报,2000 年 第 2 期。 20 石磊：非法行医罪主体的认定 ， 贵州警官职业学院学报

48、 ，2003 年第 2 期 21 邓昕稚:非法行医罪研究 ，湖南大学，2009 年 22 吴伟明：论非法行医罪 ，对外经济贸易大学，2006 年 23 张立：论非法行医罪 ，苏州大学，2008 年 24 鲍胜军：非法行医罪研究 ，华东政法大学，2007 年 25 Brendan Greene，Essential Medical Law,Wuhan University Press ,2004 致谢 在本论文的写作过程中，首先要感谢我的指导老师金荣标老师，感谢他在 百忙之中抽空指导的我论文，并对论文进行点评，鼓励我，进而更加正确的修 改并克服困难完成了这篇论文。其次，我要感谢电大三年的所有任课老师，谢 谢你们教我学会了学习法律知识。最后，感谢研究本题目相关的学者，是你们 积累了成果和经验，让我有了参考资料。