《法理学、法史重点法条（修改版，彩色版）.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《法理学、法史重点法条（修改版，彩色版）.doc（66页珍藏版）》请在三一文库上搜索。
1、通过司法考试，我们一起努力！法理学、法史重点法条体例说明：1、本重点法条是在看中法网名师辅导及万国专题讲座的同时，结合自己的理解总结而成，用于同步复习以及第二轮复习；2、每部分重点部分会在前面予以说明，并在后面的叙述中进一步落实到每一点，且会以、“突出现实”、下划线等予以标示，看时请注意；3、理论法学包括法理、法史和宪法。法理重在理论的掌握，法史在于记忆，宪法则应在掌握宪法基本理论的基础上，结合万国重点法条解读的相关法条（包括宪法典、选举法、全国人大组织法、地方各级人大和地方各级政府组织法、特别行政区基本法和立法法）。法理学一、法的本体（一）法的概念Jus 是抽象意义上的法和权利，兼有正义、公
2、平的道德意蕴了； Lex则是一个经验范围内的概念，原指罗马王政时期国王制定的法律和共和国时期各立法机构通过的法律。在欧洲法律思想史上，这种抽象的法和具体的法相分立的二元思想方式有广泛的影响。狭义上讲，我国法律专指全国人大及其常委会制定的规范性法律文件；广义而言，则反致一切国家机关依照法定权限和程序制定的规范性法律文件。法学意义上则是指由国家制定或认可的并以国家强制力保证实施的行为规范的总和。1、法的现象与法的本质（1）关于法的本质的主要学说 关于法的定义可以分为马克思主义与非马克思主义两大类，在我国，这一划分具有重要意义。以往的法律理论从方法论的角度看，可以分为三类：1、从法本身理解法律认为法
3、律产生、发展、变化的根源在于法的自身。这种观点的特点是囿于法的现象来讨论法的问题（1）规则论，一般认为法是一个逻辑上自洽的规则体系。（2）命令论，与规则论相同之处在于都将法视为一种规则体系，所不同的是，规则论认为法律规则的效力来源于该体系内部，而命令论则认为法律规则的效力源于主权者的命令。（3）判决论或预测论，认为法就是对法官判决的预测。法不是写在规范性法律文件中的东西，法官关于案件的处理意见才是真正的法。法律、判例、习惯等不过是法的渊源。2、从法的外部解释法律的根源直接或间接地把这种根源归结为某种精神力量，将法视为人类精神一般发展的产物（1）神意论，世界各国历史上最早出现的观点几乎都是神学的
4、法律思想，即直接或间接地将法归结为神的意志。（2）意志论，许多非马克思主义法学都是从人的意志、理性、人性的角度规定法、理解法的，如黑格尔关于法是自由意志的体现的观点。（3）正义论，把法归结为正义的思想，同样源远流长的。如古罗马法学家塞尔苏士认为：“法乃善良公正之术。”3、从社会现象的交互作用的角度把握法的定义总体上看，不再将法律视为孤立的、与社会脱节的现象，而是作为社会的组成部分，作为一种与其他社会现象交互作用的产物19世纪末，尤其是20世纪初以来，西方法学界许多学者开始将法置于一定的社会现象领域加以研究。 法律现象是指能够经验的、凭借直观的方式可以认识的法的外部联系的总和，是直观的感性对象法
5、本身；法的本质则是深藏于法的现象背后以至凭借直观的方式无法把握的法的内在联系，是人们对可感知的法的外部联系的真实本源的一种主观把握和理性抽象。（2）马克思主义关于法的本质的基本观点：法的本质存在于国家意志、阶级意志与社会存在、社会物质条件之间的对立统一关系之中。1、法的正式性（又称法的官方性、国家性）指法是由国家制定或认可的并由国家强制力保证实施的正式的官方确定的行为规范。表明法律与国家权力存在密切联系，法律直接形成于国家权力，是国家意志的体现。2、法的阶级性是指在阶级对立的社会，法所体现的国家意志实际上是统治阶级的意志（注意：是统治阶级整体意志，而不是统治阶级的某个阶层、某个领导人或每一个统
6、治阶级成员的意志的简单相加）。3、法的物质制约性（客观性）是指法的内容受社会存在这个因素的制约，其最终也是由一定社会物质生活条件决定的。立法者不是在创造法律，而只是在表述法律，是将社会生活中客观存在的包括生产关系、阶级关系、亲属关系等在内的各种社会关系以及相应的社会规范、社会需要上升为国家的法律，并运用国家权威予以保护。2、法的特征（规范性、国家意志性、普遍性、强制性、程序性）（一）法是调整人（社会主体）的行为的社会规范（1）在我国法律术语中，规则通常指较为具体明确的行为标准，而规范的涵义要稍微宽泛一些，包括规则和原则。（2）法律是一种社会规范，以此区别于：自然法则：自然现象之间的联系，与人的
7、思维和行动无关。而社会规范则是无数思维着的理性的个人行动的结果，是一种文化现象。技术规范：调整人与自然的关系，规定人们如何使用自然的力量和生产工具以有效地利用自然的行为准则。而社会规范则是调整人与人之间的社会关系。技术规范可以转化为法律规范。（3）法律是一种以公共权力为后盾的、具有特殊强制性的社会规范，以此不同于其他社会规范。（二）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范（1）社会规范大体上分为两类： 在长期社会演变过程中自发形成的，如道德、习俗、礼仪等。法律有习惯法和成文法之分，前者是自发形成的，后者是人为的、自觉创制的。另一类主要是人为形成的，如宗教规范、政治规范(政策等)、职
8、业规范(纪律等)。（2）法律的形成有两种基本方式： 制定法律，即享有国家立法权的机关，按照一定的权限划分，依照法定的程序将掌握政权阶级的意志转化为法律。由此形成的法律就是成文法或制定法。一般具有系统的条文化的逻辑结构，形式上，类似于自上而下的统治者的命令体系。通过国家认可方式形成法律，是对社会中已有的社会规范(如习惯、道德、宗教教义、政策)赋予法的效力。有两种情况： 立法者在制定法律时将已有的不成文的零散的社会规范系统化、条文化，使其上升为法律立法者在法律中承认已有的社会规范具有法的效力，但却未将其转化为具体的法律规定，而是交由司法机关灵活掌握，如有关“从习惯”、“按政策办”等规定。（三）法是
9、具有普遍性的社会规范（主要指第一种）（1）普遍有效性，即在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力或约束力。（2）近代以来，法的普遍性也表现为普遍平等对待性，即要求平等地对待一切人，要求法律面前人人平等。（3）普遍一致性，即：近代以来的法律虽然与一定的国家紧密联系，具有民族性、地域性，但是，法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向。（四）法是以权利义务为（主要）内容的社会规范（1）法是通过设定以权利义务为内容的行为模式的方式，指引人的行为，将人的行为纳入统一的秩序之中，以调节社会关系。法的存在，意味着人们谋求自身利益的行为的正当性，意味着现实的有生命的个人追求现实利益的正当性。（2）法律以权
10、利义务为内容，意味着一定条件具备时，人们可以从事或不从事某种行为，必须做或必须不做某件事。至于法律的要求对或不对，人们的选择正确与否，就是另外的问题了（区别自然法则 一定的条件具备，必然出现一定的结果）。（五）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范（1）所有规范都具有保证自己实现的力量，没有保证手段的社会规范是不存在的，但其强制措施的方式、范围、程度、性质是不同的。法律强制是一种国家强制，是以军队、宪兵、警察、法官、监狱等国家暴力为后盾的强制。因此，法律就一般情况而言是一种最具有外在强制性的社会规范。（2）国家暴力是一种“合法”的暴力，这意味着该种暴力“有根据的”，而且必须合法
11、行使，包括符合实体法尤其是程序法两个方面的要求。法律的制定和实施都必须遵守法律程序，法律职业者必须在程序范围内思考、处理和解决问题。法的程序性是法区别于其他社会规范的重要特征。3、法的作用法的作用指法对社会主体和社会关系所具有的实际的、现实的影响力；（1）规范作用调整行为法的规范作用是法律必备的，任何社会的法律都具有，可分为指引、评价、教育、预测和强制五种。1、指引作用法对本人的行为具有引导作用。（1）对人的行为的指引有两种形式： 个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引；规范性指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。个别指引尽管是非常重要的，但就建立和维护稳定的社
12、会关系和社会秩序而言，规范性指引具有更大的意义。（2）从立法技术上看：确定的指引，即通过设置法律义务，要求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或不得从事的行为界限不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。2、评价作用法律具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。（注意：合法与违法不是非此即彼的关系，还有一种既不违法也不合法的状态）在现代社会，法律已经成为评价人的行为的基本标准。3、预测作用凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。社会规范的存在就意味着行为预期的存在，而行为的预期是社会秩序的基础。4、教育作用通过法的实施使法律对一般人的
13、行为产生影响。具体表现为示警作用；示范作用。5、强制作用法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。制定法律的目的是让人们遵守，是希望法律的规定能够转化为社会现实。指引自己，评价别人，预测你我他，教育大多数，强制一小撮。（2）社会作用调整社会关系法的社会作用（1）三个领域社会经济生活政治生活思想文化生活领域（2）两个方向 政治职能(通常说的阶级统治的职能)社会职能(执行社会公共事务的职能)（3）法的局限性 法在社会生活中具有重要作用，但法律不是万能的（1）法律是以社会为基础的，因此，法律不可能超出社会发展需要“创造”或改变社会；（2）法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境
14、的制约；（3）法律规制和调整社会关系的范围和深度是有限的，有些社会关系(如人们的情感关系，友谊关系)不适宜由法律来调整，法律就不应涉足其间；（4）法律自身条件的制约，如语言表达力的局限。在实践活动中，法律必须结合自身特点发挥作用。（二）法的价值法的价值是指法这种规范体系（客体）有哪些为人（主体）所重视、珍视的性状、属性和作用。具体而言，法的价值这一范畴包含如下意义： 同价值的概念一样，法的价值也体现了一种主客体之间的关系。也就是说，它是由人对作为客体的法律的认识，从这个意义上而言，法的价值不是以人受制于法律，而是以人作为法律的本体这一关系得意存在的。法律无论其内容抑或目的，都必须符合人的需要，
15、这是法的价值概念存在的基础； 法的价值表明了法律对于人们而言所拥有的正面意义，它体现了其属性中为人们所重视、珍惜的部分。 法的价值既包括对实然法的认识，更包括对应然法的追求。 1、价值判断与事实判断（1）人们对于法律问题的认识与审视，大致包括两个方面：（1）价值性认识人们必须从自身的需要出发，来衡量法律的存在与人的关系以及对人的价值和意义（2）事实性认识对法律问题进行符合其本来面目的反映和描述（2）对于法律问题的判断也可以分为两类：（1）价值判断法律所拟定的原则、规则、制度等客观存在(客体)，人们必须从它们能否体现和满足人们的需要，能否有更为理想的原则、规则、制度存在等角度来予以分析法律，从而
16、涉及法律的应然状态和理想追求问题。（2）事实判断对客观存在的法律原则、规则、制度等所进行的客观分析与判断。主要解决客观存在的法律究竟是怎样的这一问题，它并不主张或者说根本抵制从“应然”的角度追问法律应当怎样的问题。（3）代表事实判断的研究方法主要是三类：（1）规范分析方法强调研究法律规范本身存在的机制、蕴涵的意义、解决的问题等，这可以凯尔森的纯粹分析法学作为代表。（2）社会实证方法认为对法律问题的研究应当将之置于社会存在的具体环境中，用社会需求、社会效果等标准来判断法律的正当性。法社会学所采用的正是这种方法。（3）历史实证方法认为只有历史上法律资料的挖掘，才能证成法律沿革的脉络。历史法学派正是
17、通过这种方法来研究现行法律的制定问题。（4）法学上价值判断与事实判断的区别，主要表现在以下几个方面：（1）判断的取向不同法律的价值判断由于是作为主体的人所进行的相关判断，它以主体为取向尺度，随主体的不同而呈现出相关差异。事实判断则以现存的法律制度作为判断的取向的。如果该种判断是正确的话，那么它的结论就是不以人的意志为转移的。（2）判断的维度不同法律上的价值判断，明显地带有个人的印记，具有很强的主观性。法律上的事实判断，目的在于达到对现实法律的客观认识，应当尽可能地做到“情感中立”或“价值中立”。只有这样的研究结果，在科学上才是可信的。（3）判断的方法不同法律上进行价值判断是一种规范性判断的方式
18、，它关注法律应当是怎样的，什么样的法律才符合人性和社会的终极理想。虽然它并不排除对现实法律问题的分析，但其基本目的在于引申出“应然”的法律状态与法律理想。法律事实判断则是一种描述性判断，其任务主要在于客观地确定现实法律制度的本来面目，是典型的“实然”判断。（4）判断的真伪不同法的价值判断的真伪，取决于主、客体之间价值关系的契合程度。必须经历“历时性”的考验，由社会来取舍、选择。例如，中国古代将“等级”作为稳定社会的主要价值看待。而今天，“平等”业已成为良性社会的标志，“等级”作为一种价值即明显为假。事实判断的真伪主要在于其与客体的真实情况是否符合。（5）区分价值判断与事实判断的意义在于：（1）
19、有利于明确认识、评价法律的多维角度，从而拓宽法学研究与法律分析的视野。具体说来，如果法律分析缺乏事实判断，则可能使得理论研究仅成为一种面壁的虚构，无法指导具体的法律实践；同样，如果法律分析缺乏价值判断，则无法形成主导意识，从而使法学欠缺必要的人文精神与终极关怀。（2）有利于协调事实与价值之间的固有张力，从而使得法学研究能寻求事实与价值之间的固有平衡。2、法的价值的种类(自由 秩序 利益 正义) （1）自由1、法的价值上所言“自由”，即意味着法以确认、保障人的这种行为能力为己任，从而使主体与客体之间能够达到一种和谐的状态。2、从价值上而言，法律是自由的保障。法律可以承载多种价值，但其最本质的价值
20、是“自由”，它以“自由”为最高的价值目标。3、自由不仅是评价法律进步与否的标准，更重要的是它体现了人性最深刻的需要。法律必须确认、尊重、维护人的自由权利，没有自由，法律就仅仅是一种限制人们行为的强制性规则。（2）秩序1、法学上所言秩序，主要是指社会秩序。即通过法律机构、法律规范、法律权威所形成的一种法律状态。2、任何一种法律都是要追求并保持一定社会的有序状态，因为：任何社会统治的建立都意味着一定统治秩序的形成。没有秩序的统治，根本就不是统治。秩序对于法律来说，无疑是基本的价值。秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。任何时代的社会，人们都期望着行为安全与行为的相互调适，这就要求通过法律确立惯常
21、的行为规则模式，正是从这个意义上，法律、规则、秩序可以成为同义词。秩序是法的其他价值的基础。诸如自由、平等、效率等法的价值表现，同样也需要以秩序为基础。没有秩序，这些价值的存在就会受到威胁或缺乏必要的保障，其存在也就没有现实意义了。秩序虽然是法的基础价值，但秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。如果秩序是以牺牲人们的自由、平等为代价的，那么这种秩序就不是可欲的秩序。现代社会所言的“秩序”还必须接受“正义”的规制。相对来说，秩序主要关系到社会生活的形式方面，而难以涉及社会生活的实质方面。（3）利益 1、所谓利益，就是人们受客观规律制约的，为了满足生存和发展而产生的，对于一定对象的各种客观
22、需求。离开了利益关系，法既无从产生，也无以存在。法所体现的意志的背后乃是各种利益。2、法对社会的控制和调整主要是通过对利益的调控而实现的。法对利益的调控，具体表现为两种情况：利益表达。法表达利益的过程，同时即是对利益选择的过程。立法者应当坚持利大于害的选择，追求容小害图大利，消除有利无害、一本万利的幻想性选择。在表达利益要求时，决不可回避利益冲突。利益平衡。在人类社会对匮乏资源控制的不同导致了利益差别，利益差别构成了利益冲突的基本原因。法律必须对各种利益冲突加以平衡，这种平衡一般是通过某些基本原则规定和制度设计体现的。3、在法治社会中，法对利益加以适当的调控，必须正确处理好三种利益关系：（1）
23、公共利益与私人利益。当个人权利的行使危及社会利益时，必须确认和贯彻“社会利益优于私人利益”的原则。法律不应当或者只关注公共利益，或者只倾向于保护私人利益，而应当努力在二者之间寻找最佳结合点。当私人利益与公共利益真正发生冲突时，也不应无条件地牺牲私人利益而维护公共利益。任何出于公共利益或长远利益的保护而对私人利益或短期利益的侵夺，都必须提供充分的理由，根据合理的标准，经过适当的程序和在必要的情况下给予相应的补偿。（2）短期利益和长远利益不能为了长远利益而无条件地牺牲眼前的短期利益；更不能使短期利益损害长远利益。（3）物质利益和精神利益一般而言，二者为人们并行不悖地追求，法律对于二者应予兼顾。精神
24、利益和物质利益往往可以相互转化，因而有时可以对精神损害进行物质(金钱)赔偿。但物质赔偿不能代替或不能完全代替精神上的补救，这就是法律责任中“赔礼道歉”的法理根据。（4）正义1、“正义”本身是个关系范畴，存在于人与人之间的相互交往之中。从实质内容而言，正义又体现为平等、公正等具体形态。公正只是一种在涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人的观念形态。2、正义标准在法律上的实现，包括：（1）正义是法的基本标准。法律只有合乎正义的准则时，才是真正的法律。（2）正义是法的评价体系正义是法律必须着力弘扬与实现的价值。正义可以成为独立于法之外的价值评判标准，用以衡量法律是“良法”抑或“恶法”。正义也极大地推
25、动着法律的进化。 3、法的价值冲突 由于立法不可能穷尽社会生活的一切形态，在个案中更可能因为特殊情形的存在而使得价值冲突难以避免，因而必须形成相关的平衡价值冲突的规则。在这个方面，可以采纳的原则主要有：1、价值位阶原则是指在不同位阶的法的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。（1）就法的基本价值而言，主要是自由、秩序与正义，其他则属于基本价值以外的一般价值(如效率、利益等)。（2）基本价值的位阶顺序也不是并列的：自由代表了人的最本质的人性需要，它是法的价值的顶端；正义是自由的价值外化，它成为自由之下制约其他价值的法律标准；秩序则表现为实现自由、正义的社会状态，必须接受自由、正义标准的约束。
26、因而，在以上价值之间发生冲突时，可以按照位阶顺序来予以确定何者应优先适用。2、个案平衡原则是指在处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。3、比例原则是指“为保护某种较为优越的法价值须侵及一种法益时，不得逾越此目的所必要的程度”。如某种价值的实现必然会以其他价值的损害为代价，应当使被损害的价值减低到最小限度。（三）法的要素1、法律规则采取一定的结构形式具体规定人们法律权利、法律义务以及相应法律后果的行为规范。2、法律原则为法律规则提供某种基础或本源的综合性的、指导性的价值准则或规范，是法律诉讼、法律程序和法律裁决
27、的确认规范。4、权利义务（1）一切法律规范、法律部门(部门法)，甚至整个法律体系的核心内容。（2）法的运行和操作的整个过程和机制(如立法、执法、司法、守法、法律监督等)，始终是围绕权利和义务这两个核心内容和要素而展开的。3、法律概念（1）对各种法律现象或法律事实加以描述、概括的概念。（2）是表述规则和原则之内容的工具，不是完全独立的法的要素，依附于法律规则或法律原则。1、法律规则（1）法律规则的逻辑结构新三要素说1、假定条件指法律规则中有关适用该规则的条件和情况的部分，即法律规则在什么时间、空间、对什么人适用以及在什么情境下法律规则对人的行为有约束力的问题。（1）法律规则的适用条件。其内容有关
28、法律规则在什么时间生效，在什么地域生效以及对什么人生效等。（2）行为主体的行为条件。2、行为模式 指法律规则中规定人们如何具体行为之方式或范型的部分，是从人们大量的实际行为中概括出来的法律行为要求，是任何法律规则的核心部分。（1）可为模式（权利行为模式），指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。（2）应为模式（义务行为模式），指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。（3）勿为模式（义务行为模式），指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的模式。3、法律后果 指法律规则中规定人们在作出符合或不符合行为模式的要求时应承担相应的结果的部分，是法律规则对人们具有法律意义的行
29、为的态度。（1）合法后果，又称肯定式的法律后果，是法律规则中规定人们按照行为模式的要求行为而在法律上予以肯定的后果，它表现为法律规则对人们行为的保护、许可或奖励。（2）违法后果，又称否定式的法律后果，是法律规则中规定人们不按照行为模式的要求行为而在法律上予以否定的后果，它表现为法律规则对人们行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。（2）法律规则与法律条文 1、规范性条文和非规范性条文（1）规范性条文是直接表述法律规范(法律规则和法律原则)的条文。（2）非规范性条文是指不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容(如专门法律术语的界定、公布机关和时间、法律生效日期等)的条文，不能独立
30、存在，总是附属于规范性法律文件中的规范性法律条文。2、法律规则和法律条文（法律规则是法律条文的内容，法律条文是法律规则的表现形式，并不是所有的法律条文都直接规定法律规则的，也不是每一个条文都完整地表述一个规则或只表述一个法律规则）（1）一个完整的法律规则由数个法律条文来表述（2）法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述（3）一个条文表述不同法律规则或其要素（理论上，一个条文只能表述一个规则，“一条一意”。 但考试时仍然要按辅导书答。）（4）法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素（3）法律规则的分类 1、按照规则的内容规定不同（1）授权性规则，是指规定人们有权做一定行为或不做一
31、定行为的规则，即规定人们的“可为模式”的规则。授权性规则（狭义）权义复合规则（大多是有关国家机关组织和活动的职权性规则），兼具授予权利、设定义务两种性质。从有权作为的一面来看，它具有授权性规则的特性，从必须或应当作为的一面来看，它又具有义务性规则的属性（注：此项为编者所加，辅导用书未作区分）（2）义务性规则，是指在内容上规定人们的法律义务，即有关人们应当作出或不作出某种行为的规则。命令性规则，是指规定人们的积极义务，即人们必须或应当作出某种行为的规则，例如婚姻法规定的“现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意”即属于此种规则。禁止性规则，是指规定人们的消极义务(不作为义务)，即禁止人们作出一定行为
32、的规则，例如宪法规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产”，即属于此种规则。2、按照规则内容的确定性程度不同（1）确定性规则，是指内容本已明确肯定，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。在法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。（2）委任性规则，是指内容尚未确定，而只规定某种概括性指示，由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。例如，我国计量法第33条规定：“中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法，由国务院、中央军事委员会依据本法另行规定。”（3）准用性规则，是指内容本身没有规定人们具体的行为模式而是可以援引或参照其他相应内容规定
33、的规则。例如，我国商业银行法第17条：“商业银行的组织形式、组织机构适用中华人民共和国公司法的规定。”3、按照规则对人们行为规定和限定的范围或程度不同（1）强行性规则，是指内容规定具有强制性质，不允许人们随便加以更改的法律规则。义务性规则、（授权性规则中的）职权性规则都属于强行性规则。（2）任意性规则，是指规定在一定范围内，允许人们自行选择或协商确定为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容的法律规则。2、法律原则（1）法律原则的种类1、按照法律原则产生的基础不同（1）公理性原则，即由法律原理(法理)构成的原则，是由法律上之事理推导出来的法律原则，是严格意义的法律原则，例如法律平等原则、诚
34、实信用原则、等价有偿原则、无罪推定原则、罪刑法定原则等，它们在国际范围内具有较大的普适性。（2）政策性原则，是一个国家或民族出于一定的政策考量而制定的一些原则，如我国宪法中规定的“依法治国，建设社会主义法治国家”的原则，“国家实行社会主义市场经济”的原则，婚姻法中“实行计划生育”的原则，等等。政策性原则具有针对性、民族性和时代性。2、按照法律原则对人的行为及其条件之覆盖面的宽窄和适用范围大小（1）基本法律原则，是整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值的原则，如宪法所规定的各项原则。（2）具体法律原则，是在基本原则指导下适用于某一法律部门中特定情形的原则，如(英美)契约法中的要约原
35、则和承诺原则、错误原则等。3、按照法律原则涉及的内容和问题不同（1）实体性原则，是直接指涉及实体法问题(实体性权利和义务等)的原则，例如，宪法、民法、刑法、行政法中所规定的多数原则属于此类。（2）程序性原则，是直接指涉及程序法(诉讼法)问题的原则，如诉讼法中规定的“一事不再理”原则、辩护原则、非法证据排除原则、无罪推定原则等。（2）法律原则与法律规则的区别 1、在内容上（1）法律规则的规定是明确具体的，目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。（2）法律原则的不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性，只对行为或裁判设定一些概括性的要求或标准(即使是有关权利和义务的规定，也是不具体的)，在
36、适用时有较大的余地供法官选择。2、在适用范围上（1）法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。（2）法律原则具有更大的覆盖面和抽象性，是对某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，适用范围比法律规则宽广。3、在适用方式上（1）法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案，要么适用，要么不适用。（2）具有不同强度的原则在具体的个案中冲突时，被认为强度较强的原则对该案件的裁决具有指导作用，但另一原则并不因此无效，也并不因此被排除在法律制度之外，因为在另一个案中，这两个原则的强度关系可能会改变。当然，有些原则自始就是最强的，往往被称为“帝王条款”，例如民法中的“诚实信用”原
37、则。3、权利与义务（权利与义务实际上不是法律概念，应当说法律权利与法律义务）（1）权利的含义法律权利就是国家通过法律规定对法律关系主体可以自主决定作出某种行为（或不作出某种行为）的许可和保障手段，其特点为：（1）权利的本质由法律规范所决定，得到国家的认可和保障。（2）权利是权利主体按照自己的愿望来决定是否实施的行为，因而具有一定程度的自主性。（3）权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段。权利与利益紧密相连，而通过权利所保护的利益并不总是本人的利益，也可能是他人的、集体的或国家的利益。（4）权利总是与义务人的义务相关联的。离开了义务，权利就不能得以保障。（2）义务的含义 它是指义务人必要行为的
38、尺度； 它是指人们必须履行一定作为或不作为之法律约束； 它是指人们实施某种行为的必要性。1、义务的性质：（1）义务所指出的，是人们的“应然”行为或未来行为，人们事实上已经履行的“应然”行为是义务的实现，而不是义务本身。（2）义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可随意转让或违反。2、义务在结构上包括两个部分：（1）“作为义务”或“积极义务”：义务人必须根据权利的内容做出一定的行为，如赡养父母、抚养子女、纳税、服兵役等。（2）“不作为义务”或“消极义务”：义务人不得做出一定行为的义务，例如，不得破坏公共财产，禁止非法拘禁，严禁刑讯逼供，等等。（3）权利与义务的分类1、根据根本法与普通法律
39、规定的不同（1）基本权利义务，是宪法所规定的人们在国家政治生活、经济生活、文化生活和社会生活中的根本权利和义务。（2）普通权利义务，是宪法以外的普通法律所规定的权利和义务。2、根据相对应的主体范围（1）绝对权利和义务，又称“对世权利”和“对世义务”，是相对应不特定的法律主体的权利和义务，绝对权利对应不特定的义务人。（2）相对权利和义务，又称“对人权利”和“对人义务”，是对应特定的法律主体的权利和义务，“相对权利”对应特定的义务人；“相对义务”对应特定的权利人。3、根据权利义务主体的性质（1）个人权利义务，是指公民个人(自然人)在法律上所享有的权利和应履行的义务。（2）集体(法人)权利义务，是国
40、家机关、社会团体、企事业组织等的权利和义务。（3）国家权利义务，是国家作为法律关系主体在国际法和国内法上所享有的权利和承担的义务。（4）权利和义务的相互联系1、结构上的相关关系两者紧密联系、不可分割，它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。2、数量上的等值关系两者的总量是相等的。3、产生和发展上的统分关系两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。4、价值上的主次关系一般而言，在等级特权社会往往强调义务本位，权利处于次要的地位；而在民主法治社会则为权利本位，权利是第一性的，义务是第二性的，义务设定的目的是为了保障权利的实现。4、法律概念法律概念是对各种法律现象或法律事实加以
41、描述、概括的概念。法律概念本身不是法律规则或法律原则，而是表述规则和原则之内容的工具。在这个意义上，法律概念不是完全独立的法的要素，而依附于法律规则或法律原则。（1）根据其内容，分为基本的(原本的)法律概念(如合同、正当防卫) ；非基本的(与法律相关的)法律概念(如放火、杀害)。（2）根据其所描述的对象，分为时间概念(如期间)；空间概念(如居所、行为地) ；涉人概念(如公民、合伙人、当事人) ；涉事概念(如违约、侵权) ；涉物概念(财产、标的)。（四）法的渊源与分类1、法的渊源的含义“法的形式”在我国，对法的渊源的理解，一般是指形式意义上法的渊源（也就是法的效力渊源），主要是各种制定法。2、法
42、的渊源的分类 （1）根据法的渊源的载体形式成文法渊源：表现为文字形式的制定法等不成文法渊源：不表现为文字形式的（2）从法的渊源与法规范关系的角度直接渊源：制定法等与法规范、法条文直接相关的渊源间接渊源：学说等与法规范、法条文间接相关的渊源（3）根据是否经过国家制定程序制定法渊源非制定法渊源（4）根据法的渊源的相对地位主要渊源次要渊源（5）根据是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文形式（实践中，法的渊源最主要的分类）正式渊源：可以从体现于国家制定的规范性法律文件中的明确条文形式中得到的渊源，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。非正式渊源：具
43、有法律意义的准则和观念，这些准则和观念尚未在正式法律中得到权威性的明文体现，如正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯等3、当代中国法的渊源（结合立法法中的相关内容学习）1、宪法我国最高权力机关全国人民代表大会制定和修改，全国人大监督宪法的实施，全国人大常委会解释并监督宪法的实施，对违反宪法的行为予以追究每一民主国家最根本的法的渊源，其法律地位和效力是最高的。2、法律（广义泛指一切规范性文件，狭义仅指全国人大及其常委会制定的规范性文件。这里仅用狭义）（1）基本法律，即由全国人大制定和修改的刑事、民事、国家机构和其他方面的规范性文件，如刑法、刑事诉讼法等（2）基本法律以外的其他法律
44、，即由全国人大常委会制定和修改的规范性文件，如文物保护法、商标法等地位和效力仅次于宪法。在全国人大闭会期间，全国人大常委会也有权对全国人大制定的法律在不同该法律基本原则相抵触的条件下进行部分补充和修改。下列事项只能制定法律（立法法第八条【法律保留】）：（一）国家主权的事项；（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；（四）犯罪和刑罚；（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（六）对非国有财产的征收；（七）民事基本制度；（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；（九）诉讼
45、和仲裁制度；（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。立法法 【国会保留】第九条本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。全国人大及其常委会作出的具有规范性的决议、决定、规定、办法等，也属于“法律”类的法的渊源3、行政法规国家最高行政机关即国务院所制定的规范性文件。立法法第五十六条国务院根据宪法和法律，制定行政法规。 行政法规可以就下列事项作出规定： （一）为执行法律的规定需要制定行政法
46、规的事项； （二）宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。 应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。法律地位和效力仅次于宪法和法律不得与宪法和法律相抵触国务院所发布的决定和命令，凡属于规范性的，也属于法的渊源之列全国人大常委会有权撤销国务院制定的同宪法、法律相抵触的行政法规、决定和命令。4.1、地方性法规省、自治区、直辖市以及较大市（省级人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市和经济特区所在地的市）的人民代表大会及
47、其常委会有权制定地方性法规在本行政区域内具有法的效力地方各级国家权力机关及其常设机关、执行机关所制定的决定、命令、决议，凡属规范性者，在其行政区域内，也都属于法的渊源之列在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下才有效4.2、民族自治法规民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例（人大常委会无权制定）报全国或省级人民代表大会常委会批准之后才生效只在本自治区域内有效自治条例是一种综合性法规，内容比较广泛，单行条例是有关某一方面事务的规范性文件4.3、经济特区的规范性文件（1）1981年全国人大常委会授权广东省、福建省人大及其常委会制定所属经济特区的各项单行经济法规法律地位和效力不同于一般的法规、规章，从理论上说，