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1、法学通论法理学,课程说明,法理学课程是学习法学的基础课程。 主要介绍关于法的和与法相关的基本理论，为其他法学专业课程奠定坚实的基础。课程的理论性很强，很抽象。 该课程的学习，着重培养学生的法学学习方法、法律思维方式；养成阅读和作阅读笔记的习惯和文献资源的检索和利用能力。,关于本课程的学习条件,（一）图书馆资料 （二）报纸等媒体资料 （三）网络资源,本课程的学习内容,第一讲 导论（法学、法律现象、法理学） 第二讲 法的概念 第三讲 法的历史类型和法系 第四讲 法的要素 第五讲 法律关系 第六讲 法治,本课程考核方式,平时成绩+期末考试成绩 闭卷考试,第一讲 导论,法学与法理学,一、法学的概念,法
2、学是专门以法律现象及其规律为研究对象的知识和学科的总称。,二、法律现象,【材料1】 历史学者冯尔康先生写过一本历史著述，称作清人生活漫步，专门叙述中国清朝时期的微观社会生活。在这本书中，我们看到的不是清朝帝王更替政权交换的“大历史”，而是方方面面的生活细节的“小历史”。 作者提到，清朝初年，相当一批文职官员十分喜好文字写作，由于笔耕不辍、年年勤奋，遂有大批上乘的文字作品不断问世。书中举出了大量的实例予以说明。通过作者的描述解释，我们可以发现文职官员喜好文字写作是种生活习性。 作者另外提到，清朝康熙、雍正、乾隆年间，长江中游地区和长江三角洲出现过频繁的米布交易。长江中游地区生产大米，但是缺乏布匹
3、，而长江三角洲地区织布技术异常发达，只是粮米略显拮据，于是民间便开始了大面积的米布交换。这是重要的市场经济往来。值得注意的是，随着米布市场交易的发达，民间的各种娱乐消费方式随之而来，出现了打牌、礼佛、叫堂会、迎神赛会，等等。政府有时不悦的将其称为“淫糜”。 此外，作者描述了清朝时期的婚事现象。在作者的描述中，清人结婚的年纪通常是较小的。男性16岁以后即可迎娶，女性14岁以后就能出嫁。这对于我们现代人来说是不以想象的。以顺治皇帝为例，他在14岁结婚。以康熙皇帝为例，他在12岁娶妻。后来，清朝政府明确颁布正式规定，男子16岁、女子14岁为法定婚龄（皇帝自是除外），全体臣民遵此办理。 在这本书中，作
4、者还为读者讲述了“寡妇改嫁”的实际状况。在清朝，信奉“贞节烈女”从一而终者有之，但是由于种种原因改嫁者亦有之。在某些地方，比如上海，根据同治上海县志记载，妇女改嫁者已是“十之八九”。妇女能否改嫁在当时是个十分复杂的事情，不能一概而论。不奇怪，对于妇女改嫁的问题，当时已出现了许多论争的分歧意见。,法律现象,（一）社会社会现象分为许多种法律现象是其中一种 （二）法律现象是反映法的存在和运作的现象。,三、法理学的研究对象,法理学研究的对象主要是法和法学的一般原理（哲理）、基本的法律原则、基本概念和制度以及这些法律制度运行的机制。具体而言，法理学研究的主要问题包括： （1）什么是“法”？“法”以什么形
5、式存在？我们在哪里去找到或者能够找到“法”？ （2）“法”为什么有效？它为什么具有强制性？ （3）我们如何看待“法”的本质和价值？ （4）“法”有什么作用？它要达到什么目的？“法”是可有可无的吗？ （5）“法”是为谁服务的？“法”与道德、正义、政治、社会实践或者与赤裸裸的暴力之间有什么联系？“法”在多大程度上体现公正或者能够体现公正？ （6）谁（有权）创造“法”？“法”是怎样适用和发展的？我们为什么应当遵守法律？,四、法理学在法学体系中的作用与地位,法学体系，也称为“法学分科的体系”，即由法学各个分支学科构成的有机联系的统一整体。 在整个法学体系中，法理学居于非常独特的地位：一方面，法理学所研
6、究的是法的一般原理、原则、概念、制度，这种研究对象与人类的生活式样、理念、价值和人文的总体精神息息相关。另一方面，从法学体系的内部关系看，法理学在整个法学体系中具有“基础理论”的地位。,第二讲 法的概念,时间是什么？ 如果无人问我则我知道， 如果我欲对发问者说明则我不知道。 圣. 奥古斯丁,一、法的定义,【材料2】 在古希腊悲剧家索福克利斯的著名悲剧安提戈涅中，我们可以读到一个故事。 故事发生在底比斯。主人公名叫安提戈涅，一位女性。她的一个哥哥在一次战争中背判了自己的城邦，并且在战争中已经死亡。国王宣布命令，将背叛自己城邦的叛徒暴尸田野，同时，下令宣布谁将叛徒埋葬便被处以死刑。安提戈涅不顾国王
7、的命令威吓，将自己的哥哥依照宗教仪式予以埋葬。后来，安提戈涅被带到了国王面前。面对国王的威严，安提戈涅说道： 我并不认为你的命令是如此强大有力 以至于你，一个凡人，竟敢僭越 诸神不成文的，且永恒不衰的法 不是今天，也非昨天，它们永远存在 没有人知道它们的时间上的起源。,【材料3】 从最广泛的意义来说，法是由事物的性质产生出来的必然关系。在这个意义上，一切存在物都有它们的法。上帝有他的法；物质世界有它的法；高于人类的“智灵们”有他的法；兽类有它们的法；人类有他们的法。 由此可见，是有一个根本理性存在着的。法就是这个根本理性和各种存在物之间的关系，同时也是存在物彼此之间的关系。 孟德斯鸠 论法的精
8、神,【材料4】,一个由四人组成的探险小组正在一个山洞里考察，洞口突然崩塌，还好，探险小组可以用手机和外面联系-救援队、地质专家和生理专家马上赶来，经过测量和研究，地质专家告诉被困在洞内的探险人员，打开洞口需要十天的时间，探险人员问外面的生理专家，说他们没有带任何食物，能够活多少天，生物学家说最多七天，洞里的人又问，如果杀死其中的一个人，其他三个人吃死者的肉，能够活到洞口被打开吗？生物学家极不情愿地说，是。这以后，洞里的人就再也没有和外面联系了。第十天，洞口被打开了，有三个人还活着，原来，这四个人在洞内进行了抓阄，三个幸运者将抽到那个死签的人杀死并把他的肉给吃了。这三个人身体恢复后，被送到了法庭
9、上，几个不同派别的法官展开激烈的争论。信奉实证法学的的法官认为，法律应严格遵循条文，不应有特例，只要是故意杀人，就应该问罪；信奉自然法学的法官则认为，探险人员被困在山洞里，与外界隔绝，不应再适用人类社会的法律，而应根据自然界物竞天则、适者生存的法则，也就是他们吃掉同伴和我们平时吃其他的动物一样，不应该问罪。而信奉社会主法学的人则认为，这个案子应该听听社会民众的意见，不妨搞一个民意调查，看看是大多数人的意见怎么样？,【材料5】,在第二次世界大战结束后，希特勒的部下被送上了审判台。在审判中，作为被告人希特勒的部下的律师，在辩护中只问了三个确定无疑的问题便使法官尴尬不已：1、在二战中，希特勒的部下执
10、行的是不是希特勒的法令？2、希特勒的法令是不是法律？3、法律的本质是不是公平正义？显然，希特勒的部下的辩护律师运用了严密的逻辑推理，前提是建立在已早为西方社会普遍接受并作为公理的观念：法律是公平正义的象征。而此刻，恰恰是这个本来无可非议的具体案例，使得这早为西方社会普遍接受的“公理”，陷入了自相矛盾和难以自圆其说的境地。,(一)词源学的考察 （二）非马克思主义的法的定义 （1）从法的本体下定义，着重以简化或抽象的形式揭示法是什么。 （2）从法的本源下定义，着重说明法的基础或法自何出。 （3）从法的作用下定义，着重说明法的工具性。,（三）马克思主义关于法的定义,1、从唯物史观出发，揭示法的本质。
11、 2、法是由国家制定或认可的规范体系。这种规范体系，依靠国家的强制力保证实施，以权力义务为调整机制，以人的行为及行为关系为调整对象反映了由特定物质生活条件所决定的统治阶层或人民的意志。其目的在于确认、保护和发展统治阶层或人民所期望的社会关系和价值目标。,二、法的特征,【材料6】广西壮族自治区有家报纸，叫做广西广播电视报。这家报纸，经过有关部门的批准和中国电视报社的同意，在自己的报刊上，刊登中央电视台的节目预告。此外，这家报纸还和中国电视报社签订了“独家刊登”的合同。但是，广西壮族自治区境内另有其他一些报纸，未经同意，同样刊登类似的节目预告。经中国电视报社的授权，同时为了保护自己的“合同”权益，
12、广西广播电视报开始追究“侵权行为”，要求其他报纸立即停止刊登类似的节目预告。一些报纸先后停止了刊登。然而，一家报社，不顾警告，继续刊登。这家报社是广西煤矿工人报社。 广西广播电视报认为，广西煤矿工人报社的行为是侵权行为，侵犯了自己独家刊登上述节目预告的权利，于是，在1991年8月，向合山市人民法院起诉。合山市人民法院一审判决认为，广西煤矿工人报社的行为不属于侵权行为。因为，电视节目预告，属于时事新闻，根据著作权法第5条第2项的规定，对于时事新闻，新闻单位的个人不享有著作权。广西广播电视报上诉至广西柳州地区中级人民法院。柳州地区中级人民法院认为，时事新闻，是指报社、通讯社、广播电台、电视台等新闻
13、机构对最近期间国内外政治事件或社会事件的报道。电视节目预告，是电视台为了让观众预先知道在一定时间内的节目以便供其届时选择收看的预报。电视节目预告，不属于时事新闻。柳州地区中级人民法院终审叛决，广西煤矿工人报社的行为侵犯了广西广播电视报的民事权益，根据民法通则第106条2款规定，应当承担民事责任。广西煤矿工人报社必须停止刊登节目预告，赔偿广西广播电视报经济损失5万元，并公开赔礼道歉。,（一）法由国家专门机构制定、认可和解释 法的国家性 法的普遍性 （二）法是调整行为的规范 1、思想行为 2、规范 3、法律规范的逻辑结构 （三）法规定着权利义务 （四）程序化的强制,（四）程序化的强制,【材料7】抗
14、战时期，在陕甘宁边区出现过一起离婚纠纷案。住在刘家沟的一位农民，一直不从事生产，专门沿街乞讨，并且以此为生。他叫黄思成。1938年，他的妻子刘风亭觉得无法共同生活下去，便向当地的边区法庭起诉要求离婚。法庭认为，刘风亭的要求是有道理的，便判决准予离婚。可是，由于当时战事十分紧张，无论是刘风亭还是黄思成，都没有收到判决书。刘风亭私下便与另一男子刘志温同居。黄思成则是依旧沿街乞讨。1941年春天，黄思成不能为她提供衣食为由，向绥德司法处起诉要求离婚。司法处认为离婚并不适宜，同时责令黄思成必须为刘风亭提供衣食。时隔不久，黄思成继续开始沿街乞讨，不见踪影。刘风亭没有任何办法，只好再次提起离婚起诉。8月，
15、绥德司法处判决离婚。刘风亭随后和刘志温到政府登记结婚。黄思成回来之后，不服判决，但是也没有提出上诉，只是不断到刘志温家吵闹纠缠。1942年，黄思成向延安高院提出了上诉，高院判决驳回上诉。黄思成依旧不服，继续申请改判。1943年3月，边区高院审判委员会作出裁定，驳回申请。尽管是驳回了申请，但是，边区高院对此案进行了调解，只是调解依然是不成功的。此后，边区高院批示绥德分庭处理该案。绥德分庭和政府秘书一同下到当地，协同地方群众进地调解，最后，决定黄思成与刘风亭结束夫妻关系，由刘志温赔偿黄思成衣物等损失。案子至此彻底终结。,三、法的本质,（一）法律的背后 【材料8】在中国远古时期，根据尚书甘誓记载，夏
16、王夏后启准备讨伐有扈氏的时候，在“甘”（今陕西省户县西南）这个地方，发布了战争动员令。后人将此动员令称作“甘誓”。“甘誓”宣称，有扈氏犯有不敬上天和歧视大臣的罪行，必须讨伐，这是上天的意志。“甘誓”规定，勇往直前者，在先朝神位面前给予赏赐，怯懦后退者，在社神（祭祀土地的神坛）面前给予惩罚，或者贬为奴隶，或者处决死刑。这是夏朝的一个法律。 古希腊亚里士多德在雅典政制中写到，一位执政官叫梭伦。梭伦在执政开始之际，便制定了新的宪法，制定了另外一些新的法律，并将它们写在巴西勒斯柱廊里的牌子上。 中国三国时期，蜀国制定了蜀科，魏国制定了甲子科。这两部“科”一类的东西也叫做法律，而且，相当于今天人们所说的
17、宪法。 翻开伊斯兰教法律的历史，我们可以看到，在18391876年，奥斯曼帝国进行了有名的“坦志麦特”改革，于1850年制定了商法典，1858年制定了刑法典，1861年制定了商业程序法典，1863年制定了海洋商业法典，在18691876年编纂了称为麦加拉、米杰里的基本义务法。 几乎是同一时期，德国于1809年制定了巴登民法典，1861年制定了撒克森民法典。 几乎是早于一个世纪，中国清朝政府为了治理少数民族地理的事务，制定了回律、番律、蒙古律、苗律、西宁番子治罪条例等。 当然，还有许多人熟知的英国1215年制定的大宪章，美国1789年宣布生效的美国联邦宪法，德国1896年通过的德国民法典，以及中
18、国1949年制定的中国人民政治协商会议共同纲领,（二）意志特定的物质生活条件,1、“意志”“征服”、“统治” 2、“意志”物质生活条件 【材料9】 从1859年开始，瑞士国家十分乐意接受难民，随后制定了接受难民的相关法律。但是，在将近100年过去的时候，1956年，匈牙利暴发革命，16000人涌入了瑞士。1968年，捷克发生动乱，114000人进入了瑞士。1975年，越南就有9000名难民在瑞士定居。在1970年代，平均每年就有1000名难民进入瑞士。而在1986年，平均每个月就有1000人申请难民待遇。瑞士国家终于无法忍受了，无论在经济上、文化上，还是政治上、习俗上，都出现许多难以克服的矛盾
19、困难。瑞士后来出于无奈，只好举行全民公决，修改了允许难民定居瑞士的法律。,（三）统治意志共同意志,【材料10】 1755年，清朝文人胡中藻写有坚磨生诗钞一文。其中有“一把心肠论浊清”、“与一世争在丑夷”、“斯文预被蛮”的语句。清朝政府认为，这些语句实为含沙射影，在“清”的国号上加“浊”字，并且使用“夷”、“蛮”等字，是诋毁谩骂满人的意思。清朝政府认定，胡中藻犯有诋骂满人的罪行，于是，将胡中藻处以死刑。后来，祝庭舒因为在续三字经中写有“发被左，衣冠更。难华夏，遍地僧”等字句，被认定为反清复明，犯有重罪，凌迟处死。冯王孙同样因为在五经简咏写有“飞龙大小见，亢悔更何年”等字名，石单槐在茶园诗钞中写有
20、“大道日以没，谁与相维持”等字句，被判触犯刑律，或者处以戮尸，或者处以凌迟。 此外，1761年，清朝政府规定了“江洋大盗”的罪名，以及刑罚。这条规定指出，凡在滨海或沿江行劫客船的，均应定为“江洋大盗”，只要抢到财物，不论是首犯还是从犯，皆处以死刑。后来到了嘉庆、道光年间，对江洋大盗处罚更重。一经查获，立即斩首示众。如果拒捕杀人，凌迟处死。,法的本质,1、法统治意志 2、法共同意志,（四）利益正义,【材料11】 最初之际，印第安人狩猎完全是为了自用（例如吃肉），没有想到出售，而且，皮毛动物资源也是颇为丰富的。正是因为自用，加上资源颇为丰富，印第安人之间就狩猎问题而言没有产生过矛盾。没有矛盾，印第
21、安人自然没有想到划分狩猎边界。狩猎边界，是个“产权”问题，进而言之，是个法律制度问题。后来，一个有意思的现象出现了，有人逐渐开始将动物皮毛推向其他地方，用动物皮毛换取其他物品。这是皮毛贸易。重要的是，当皮毛贸易开始出现以后，而且，随着贸易不断扩大，印第安人的狩猎终于出现了矛盾问题，人们竟相开始争夺动物资源。动物资源的“丰富含义”，经由这里，不久转向了“匮乏含义”，此时的狩猎，其目的不仅是为了自用，而且是为了出售。最后，印第安人到底发现，为了彼此利益的最佳安排，制定狩猎边界是必须的。于是，在印第安人的社群中，“产权”的概念出现了，法律制度出现了。,1、法解决利益配置 2、调整利益公平,四、法的分
22、类,（一）成文法与不成文法 【材料314】 1868年，英国上议院（英国最高司法机构）审理了一桩侵权纠纷案件赖兰兹V弗莱切尔案（Rylands v. Fletcher）。案情并不复杂。弗莱切尔为了建造一个蓄水池，签订合同雇请别人来施工。蓄水池建成之后，弗莱切尔将水注入其中。但是，蓄水池中的水开始慢慢渗入地下。事情凑巧的是，赖兰兹在地下有自己的矿井。渗入地下的水逐渐开始渗入赖兰兹的矿井中，最后，将矿井淹没了。经过仔细调查，发现渗水的原因是蓄水池的质量瑕疵裂缝。而蓄水池的裂缝，显然是因为施工人员的施工疏忽造成的。赖兰兹认为，蓄水池是属于弗莱切尔的，于是，将弗莱切尔告上了法庭。弗兰切尔认为，自己没有
23、责任，责任是施工工人的。施工工人称，自己只对蓄水池质量负有责任，对矿井淹没没有责任，而且，如果弗莱切尔不雇请自己施工，也就不会出现淹没矿井的可能性。 当时，英国针对这类问题没有成文法的规定。上议院在审理这一案件的过程中，考虑了情理、惯例以及法理等相关因素，作出了弗莱切尔败诉的判决。上议院指出，无论是本人完成蓄水池工程，还是雇请他人完成蓄水池工程，亦不论因为谁的原因造成了渗水，只要是由自己的所有物渗出的水造成了别人损失，本人都负有严格的民事责任。英国上议院的这一判决，十分重要。它后来成为了英国法院审理类似案件的基本先例。,（二）实体法和程序法,【材料315】 1999年中秋之日，湖南外语外贸学院
24、的学生，纷纷男女结伴前往岳麓山赏月。有三名女生，因无人邀请，心中郁闷，便在宿舍里一边喝酒一边游戏，直至醉酒呕吐。另有两名男生前来照顾。夜深，两男生在女生宿舍里睡下，还有一名男生来过后5分钟离去。数日过去，学校领导召集男生大会，指出这是违纪现象，而且行为性质十分严重（因为有性行为），决定开除6名学生的学籍。 6名学生不服，认为自己没有“越轨行为”，并认为学校在大会上指出这点是侵犯自己的名誉权，于是，在岳麓区人民法院起诉，要求书面恢复名誉、书面赔礼道歉、赔偿经济和精神损失30余万元。 岳麓区人民法院望月湖法庭审理了案件。学校要求，因原告中有4名未满18岁，故不能公开审理。原告则认为，因已“无私可隐
25、”，故要求公开审理。法庭随后公开审理。半月过后，岳麓区人民法院作出一审判决，认定学校处理行为与本案无关，法院不予处理，但是，学校在不适当场合以及在没有事实依据的情况下，公开宣扬不利于原告名誉的言论，已经构成侵权，应该赔礼道歉、赔偿损失。 2000年3月，长沙市中级人民法院签发裁定：撤销一审判决，驳回一审原告的起诉。中级人民法院认为，学校领导在男生大会上的行为属于职务行为，校方对6名学生的处分是依职权进行的内部管理行为，不属法院管辖。同年4月，湖南省高级人民法院指出，一审法院立案、公开审理、收取诉讼费是违法的，一审判决为“违法审判”。因为，校方的处理属于内部管理，法院不应管辖，最高人民法院对此已
26、有司法解释；原告中有4名未满18岁，而且案件涉及个人隐私，法律明文规定不能公开审理（即使原告同意或主张）；不应管辖自然不能收取诉讼费用。,（三）根本法和普通法 （四）一般法与特别法,第三讲 法的历史类型和法系,一、法的历史类型 标准：阶级本质和经济基础 类型：奴隶制法、封建制法、资本主义法和社会主义法。,二、法系,法系 法律体系 法学体系 法律的历史类型,法系的划分,日本东京大学的穗积陈重 二战后德国的达维德 德国的茨威格特,1、英美法系,又称普通法法系、英国法系，是以英国中世纪以来的法律，特别是以它的普通法为基础而发展起来的法律的总称。 特点：判例法为主的独特法源；司法为中心与法官造法；财产
27、信托的合理设计；注重程序，实行对抗制诉讼 除英国、美国外，还有印度、巴基斯坦、加拿大、澳大利亚等国家。,2、大陆法系,又称民法法系、罗马法系、法典法系等，是指起源于古代罗马法并自中世纪起，在西欧大陆各国以罗马法为基础形成的，以1804年法国民法典和1896年德国民法典为代表的法律制度以及其他在这种法律制度影响下的国家和地区法律制度的总称。 特点：强调私权与保障私权；强调理性与哲理；法学家的重要作用；法律法典化及其独特的法源。 除法国、德国外，还包括意大利、西班牙、荷兰、日本等国家。,3、两大法系比较,（1）立法权的归属不同 （2）法的渊源不同 （3）法的分类不同 （4）法典的编纂的不同 （5）
28、诉讼程序和判决程式不同 （6）法律术语和概念的不同 （7）司法组织不同,【案例】辛普森杀妻案,1996年美国亚特兰大奥运会期间发生的橄榄球明星幸普森杀人案，把许多人的眼球从奥运赛场吸到了美国的法庭上。1994年6月13日，黑人橄榄球前明星辛普森的前妻及其男友被利刃割喉致死。警方在案发现场发现了两被害人及辛普森的血迹，也发现了辛普森的头发和一只手套；在辛普森住宅中发现了一只与案发现场属于同一副的血手套和一双血袜子；在其汽车上也发现了被害人和被告人的血迹。警方遂将辛普森作为重大犯罪嫌疑人予以起诉。当警方怀疑系辛普森作案准备对他逮捕时，通知了他的律师。之后辛普森组成阵容强大的律师团为自己辩护。在整个
29、诉讼过程中辛普森始终保持沉默。无论他本人还是他的律师都不承担证明他无罪的举证责任。相反，证明辛普森有罪的责任由发动起诉的控方承担。为此控方准备了上千件证据，控方证人一一出庭并在法庭上接受辩方律师的交叉询问。作为决定本案命运的主审法官和陪审团，则完全站在控辩以外第三方的立场上，倾听双方发言，分析双方的证据，特别是12名陪审员，大多为未受过高等教育的普通职员和工人，与控辩方不存在任何利益关系。在长达一年零四个月的法庭审理中，中断与外界的联系，最后本着无罪推定的原则和“排除合理怀疑”的证明标准，本着良心作出一致裁决：辛普森无罪。,【案例】永恒情侣案,永恒情侣是一部电影的名字，该影片由第二次世界大战期
30、间颇受纳粹宣传部长青睐的导演法依特哈尔伦（Veit Harlan）于1950年拍摄。哈尔伦曾拍摄过歌颂纳粹实业家公正无私的影片黄昏、反对法国的影片柯尔倍克和极端反犹主义犹太人休斯。永恒情侣是哈尔伦自1945年受审而沉寂五年后复出的第一部作品，原定于1958年在德国公映。此时的哈尔伦已经非纳粹化，以导演侦探片为主，但激烈的反纳粹情绪还是使人们对他不依不饶。时任汉堡市公共关系主任的原告埃利希吕斯（Erich Luth）向制片商和发行商发表演说，认为哈尔伦是纳粹电影的首席导演，曾经协助纳粹谋杀犹太人，他号召电影商们拒绝放映这部电影。 为了使永恒情侣得以上映，影征的制片商以德国民法典关于“禁止违反良好
31、道德故意损害他人”的规定为依据，请求地区法院发出禁令，禁止吕斯号召对电影永恒情侣的联合抵制。这一禁令得到了汉堡上诉汉院的肯定。吕斯向联邦德国宪法法院提出申诉，提出：德意志联邦共和国基本法第5条规定“人人有用口头、书面或绘画形式自由地表达和传播自己意见的权利”，因此地区法院和上诉法院的决定侵犯其言论自由，故要求宪法法院撤销该项禁令。 1958年，德国宪法法院作出判决，确认埃利希吕斯就禁止其号召联合抵制电影永恒情侣的法院命令提出的诉讼请求具有基本法权上的依据。普通法院民事评议庭将民法典条文置于由德意志联邦共和国基本法保障的基本法权之上，既与普遍性法律（此处指德国民法典）依托于德意导联邦共和国基本法
32、不符，也与个人权益的社会平衡要求不符，从而与宪法法院完全不一致，宪法法院判决撤销原判。,第四讲 法的要素,一、法律的要素概说,法律的要素是“法律”的组成元件和构成部分，它具有以下特征： 第一，具有个别性、局部性； 第二，具有多样性和差别性； 第三，任何一个法律要素若被违反，同时也是法律系统被违反，会招致法律系统作为整体的反应； 第四，不可分割性。,1、“命令模式”英国19世纪的著名法学家奥斯汀 2、“规则模式”20世纪英国法学家哈特 3、“律令技术理想模式”美国法学家庞德 4、“规则原则政策模式”德沃金,二、法律概念,（一）含义 法律概念，指在法律上对于各种各样的事实进行科学意义上的法律专业区
33、分、归类和概括所形成的具有实际法律意义的权威性范畴。 法律概念的科学与完备，乃是法律文明发展的基本标志之一。,【材料14】,中华人民共和国食品卫生法第五十四条的规定 第五十四条 本法下列用语的含义： 食品：指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。 食品添加剂：指为改善食品品质和色、香、味，以及为防腐和加工工世的需要而加入食品中的化学合成或者天然物质。 营养强化剂：指为增强营养成分而加入食品中的天然的或者人工合成的属于天然营养素范围的食品添加剂。 食品容器、包装材料：指包装、盛放食品用的纸、竹、木、金属、搪瓷、陶瓷、塑料、橡胶、天然纤维
34、、化学纤维、玻璃等制品和接触食品的涂料。 食品用工具、设备：指食品在生产经营过程中接角食品的机械、管道、传送带、容器、用具、餐具等。 食品生产经营：指一切食品的生产（不包括种植业和养殖业）、采集、收购、加工、贮存、运输、陈列、供应、销售等活动。 食品生产经营者：指一切从事食品生产经营的单位或都个人，包括职工食堂、食品摊贩等。,（二）法律概念的功能,1、表达功能 2、认识功能 3、提高法律科学化程度的功能,【材料15】,原中央电视台文艺部主任赵安受贿案：2003年12月12日，北京市第一中级人民法院对原中央电视台文艺节目中心副主任兼文艺部主任赵安受贿案进行宣判。法院审理查明，赵安于1994年至2
35、000年期间，利用先后担任中央电视台文艺节目中心、文艺部副主任、主任，中央电视台1995年春节联欢晚会和“春兰杯”颁奖晚会总导演，2000年春节联欢晚会总导演职务上的便利，多次接受词作者张俊以的请托，使张俊以创作的作品得以在上述晚会及赵安主管的各类文艺晚会上演出，使宣传张俊以的专题片得以在中央电视台播出。为此，赵安收受张俊以给予的人民币11万元以及价值人民币55万元的音响设备。法院认为，赵安身为国有事业单位中的工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。鉴于赵安能坦白部分犯罪事实，且受贿的款、物已全部追缴，可酌情予以从轻处罚。据此，北京市第一中级人民法院以受贿
36、罪判处赵安有期徒刑10年，并处没收个人财产人民币20万元。一审判决作出之后，赵安不服提出上诉。2004年1月18日，北京市高级人民法院对赵安案件进行了二审，并作出了维持原判的判决。,三、法律规则,【材料16】里格斯诉帕尔默案。美国纽约上诉法院在1889年曾经审理过这样一起案件：帕尔默是其祖你所立遗嘱中指定的财产继承人人，因恐其祖你撤销遗嘱和为了及昌获得遗立，帕尔默将其祖父毒死。后来帕尔默被其姑妈里格斯诉至法院。面对这一案件，法官必须裁决帕尔默被期姑妈里格斯诉至法院。面对这一案件，法官必须裁帕尔默是否能够依据该项遗嘱继承其祖父的遗产。 根据纽约州有关遗嘱的法律规则，该遗嘱有效，帕尔默有权继承其祖
37、父的遗产。但是这样判决明显会带来不公正的结果。后来法官并没有依据有关遗嘱的法律规则裁决案件，而是依据普通法中的一项原则，即“任何人都不得从他的不当行为中获得”，作出最终裁决：帕尔默无权继承其祖父的财产。,法律规则,（一）概念 法律规则是社会规范体系中的重要组成部分，是以法律权利和法律义务为主要内容，由国家强制力保障实施的具有严密的逻辑结构的社会规范。 （二）法律规则的特征 1、微观的指导性 2、可操作性较强 3、确定性程度较高,（三）法律规则的结构,1、有两种代表性的观点：二要素说和三要素说。 2、一般认为，法律规则在逻辑上是由三部分构成的： 第一，“假定”或者“条件” 第二，“行为模式”或者
38、“法律权利与法律义务规定” 根据行为要求的内容和性质不同，法律规则中的行为模式分为三种：（1）可为模式；（2）应为模式；（3）勿为模式。 第三，“法律后果”,（四）法律规则基本的分类,第一，以法律规则的具体内容为标准，法律规则可以分为权利规则、义务规则和权利义务复合规则。 第二，以法律规则内容的弹性程度为标准，法律规则可以分为强行性规则和任意性规则。 第三，以法律规则的内容是否在本规则中直接被明确规定为标准，法律规则可以分为确定性规则、委任性规则和准用性规则。 第四，以法律规则的行为模式和实际行为之间存在的物理时间的先后为标准，法律规则可以分为调整性规则和构成性规则。,五、法律原则,（一）法律
39、原则的概念 我们可以从两方面来把握法律原则的含义和内容：从静态意义上讲，法律原则是法律中能够作为法律概念和法律规则来源与基础的综合性、稳定性的原理；从动态意义上讲，法律原则是指导法律规则的创制以及在法律的具体适用中作为法律解释与法律推理依据的准则。,（二）法律原则的作用,1、从法律制定的角度看： （1）法律原则直接决定了法律制度的基本性质、内容和价值取向。 （2）法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。法律制度内部各种矛盾与冲突的解决，主要也是依靠法律原则来实现并给予保障的。 （3）法律原则对法制改革具有导向作用。,法律原则的作用,2、从法的实施角度看 （1）指导着法律解释和法律推理 （2）
40、补充法律漏洞，强化法律的调控能力 （3）限定自由裁量权的合理范围,【材料17】 告密者案,告密者案件是德国在第二次世界大战后面临的一系列疑难案件，有代表性的一个是1949年7月27日班贝格上诉法院对一个告密者案件的判决。案件的大体内容是：被告是一个妇女，1944年，为了陷害其当时正在服役的丈夫，向纳粹当局密告后者休假在家时曾讲过有损希特勒的话。结果根据1934年纳粹政府的法令（规定发表不利于第三帝国的言论是非法的），其夫被判死刑，但未能被执行。纳粹政权结束后，该妇女在联邦德国法院被控犯有1871年刑法典规定的非法剥夺他人自由的罪行。以后上诉法院的终审判决是：被告犯有罪行，纵然其丈夫是按照纳粹政
41、府的一项法令被判刑的，但该法令本身“违反了一切正直人的正当良知和正义感”。这一案例的判决在法学界引起了争议，并引发了著名的“哈特富勒”论战，这次论战也是自然法与法律实证主义一次直接的交锋。,（四）法律原则的适用条件,【材料18】泸州遗赠纠纷案,四川省泸州市公民蒋伦芳与黄永彬于1963年5月登记结婚，婚后夫妻关系较好。因双方未生育，收养一子。1996年，遗赠人黄永彬与原告张学英相识后，二人便一直在外租房非法同居生活。2001年初，黄永彬因患肝癌病晚期住院治疗，于2001年4月18日立下书面遗嘱，将其所得的住房补贴金、公积金、抚恤金和卖泸州市江阳区新马路6-2-8-2号住房所获款的一半40000元
42、及自己所用的手机一部，赠与原告张学英。2001年4月20日，泸州市纳溪区公证处对该遗嘱出具了（2001）泸纳证字第148号公证书。2001年4月22日，遗赠人黄永彬去世，张学英与蒋伦芳发生讼争。四川省泸州市纳溪区人民法院认为，遗赠属一种民事法律行为，民事行为是当事人实现自己权利，处分自己的权益的意思自治行为。当事人的意思表示一旦作出就成立，但遗赠人行使遗赠权不得违背法律的规定。根据中华人民共和国民法通则第7条的规定，民事行为不是违反公共秩序和社会公德，违反者行为无效。本案中遗赠人黄永彬与被告蒋伦芳系结婚多年的夫妻，无论从社会道德角底，还是从中华人民共和国婚姻法的规定来讲，均应相互扶助、互相忠实
43、、互相尊重。但在本案中遗赠人自1996年认识原告张学英以后，长期与其非法同居，其行为违反了中华人民共和国婚姻法第2条规定的一夫一妻的婚姻制度和第3条婪止有配偶者与他人同居以及第3条夫妻应当互相忠实、互相尊重的法律规定，是一种违法行为。遗赠人黄永彬基于与原告张学英有非法同居关系而立下遗嘱，将其遗产和属被告所有的财产赠与原告张学英，是一种违反公共秩序、社会公德和违反法律的行为。而本案被告蒋伦芳忠实于夫妻感情，且在遗赠人黄永彬患肝癌晚期住院直至去世期间，一直对其护理照顾，履行了夫妻扶助的义务。遗赠人黄永彬却无视法律规定，违反社会公德，漠视其结发夫妻的忠实与扶助，侵犯蒋伦芳的合法权益，对蒋伦芳造成了精
44、神上的损害，在分割处理夫妻共同财产时，本应对蒋伦芳进行损害赔偿，但将财产赠与其非法同居的原告张学英，实质上损害了被告蒋伦芳依法享有的合法的财产继承权，违反了公共良俗，破坏了社会风气。原告张学英明知黄永彬有配偶而与其长期同居生活，其行为是法律禁止、社会公德和伦理道德所不允许的，侵犯了蒋伦芳的合法权益，于法于理不符，法院不予支持。 因此，法院作出判决：遗赠人黄永彬的遗赠行为违反了法律规定和公序良俗，损害了社会公德，破坏了公共秩序，应属无效行为，原告张学黄要求被告蒋伦芳给会受遗赠财产的主张本院不予支持。被告蒋伦芳要求确认该遗嘱无效的理由成立，本院予以支持。,【材料19】,1988年8月，在中国某乡村
45、发生一起侵权纠纷。屠宰专业户黄某，开有一档肉铺。一日，同村陈某的一只黑狗在黄某的肉铺上叼走一块肉。当日下午，黑狗再次出现，环绕肉铺，黄某见状拿起木棍打狗。狗跑、撞倒一猪。猪爬起之后也在奔跑，撞倒一位老妇人。老妇人因撞倒跌地，坐骨脱节后来用去医疗费400元。受害者找到黄某，要求赔偿。黄某声称因为黑狗偷吃自己肉铺的肉，故而打狗，而且，撞伤事件是由狗引起的，应当向养狗人要求赔偿。养狗人陈某称，直接撞伤人的不是狗，而是猪，所以应当向养猪人要求赔偿。但是，养猪人认为，自己的猪是被狗撞倒而后奔跑的，按照常理，自己的猪也是受害者，此外，系列事件的产生，是因为打狗人的行为所致，故而，自己不应承担赔偿责任。 这
46、一纠纷案情刊登在人民司法1989年第5期上。,第五讲 法律关系,一、法律关系的概念 法律关系是在法律规范调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务关系。,【材料20】（司考2004）,83. 甲京剧团与乙剧院签订合同演出某传统剧目一场，合同约定京剧团主要演员曾某、廖某、潘某出演剧中主要角色，剧院支付人民币1 万元。演出当日，曾某在异地演出未能及时赶回，潘某生病在家，没有参加当天的演出，致使大部分观众退票，剧院实际损失1.5 万元。后剧院向法院起诉京剧团，要求赔偿损失。 针对此案，下列意见中何者为正确？ A.在这一事例中，法律关系主体仅为甲京剧团与乙剧院 B.京剧团与剧院的法律关系为保护性
47、法律关系 C.京剧团与剧院的法律权利和法律义务都不是绝对的 D.在这一事例中，法律权利和法律义务针对的主体是不特定的,二、法律关系的性质和特征,【材料21】 42、根据我国的法律规定，下列哪些情况可以形成法律关系？2000 A、刘某因赌博欠吴某1万元（因赌博而欠债与为赌博而欠债的区别） B、甲区警方查处存在火灾隐患的企业，有关人员或被拘留或被处以重罚 C、何某为急赶回家，将已过有效期限的身份证涂改，机场安检站不予放行登机 D、任某在医院进行肾移植手术,（一）法律关系是根据法律规范建立的一种社会关系 【材料22】杭州的叶老先生是裱画师，2000年去世后留下巨额遗产，包括一批珍贵字画、一套住房等，
48、价值达百万元。叶先生生前先后立有两份遗嘱，一份为自书遗嘱，将其全部遗产包括一切动产和不动产一针一线全部给原家中的小保姆吴菊英；后一份为公证遗嘱，将住房一套赠给吴菊英。叶先生的两个女儿对遗嘱有异议，在其父过世后，将其父留下的字画拿走。吴菊英索要不成，双方因此发生纠纷，吴菊英向法院起诉，要求确认叶先生的二份遗嘱有效，判决叶先生的全部遗产遗赠给自己，并由叶先生的两个女儿归还拿走的字画。两审法院皆判小保姆胜诉，老画师的遗嘱合法有效。 （二）法律关系是以法律上的权利、义务为纽带而形成的社会关系。 （三）法律关系是以国家强制力作为保障手段的社会关系。,三、法律关系主体,1、公民（自然人） 2、机构和组织（
49、法人） 3、国家,四、法律关系客体,法律关系客体是指法律关系主体之间权利和义务所指向的对象。 （一）法律关系客体特征（最低限度） 第一，它必须是对主体的“有用之物” 第二，它必须是人类能够控制或部分控制的“为我之物” 第三，它必须是独立于主体（在认识上可以与主体分离）的“自在之物”。,（二）法律关系客体的种类,1、物 法律意义上的物是指法律关系主体支配的、在生产上和生活上所需要的客观实体。 2、人身 人身是由各个生理器官组成的生理整体（有机体）。它是人的物质形态，也是人的精神利益的体现。注意 第一，活人的（整个）身体，不得视为法律上之“物”，不能作为物权、债权和继承权的客体， 第二，权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动，不得滥用人身，或自践人身和人格。 第三，对人身行使权利时必须依法进行，不得超出法律授权的界限，严禁对他人人身非法强行行使权利。 3、精神产品 4、行为结果,【材料23】（司考