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1、仲裁员创新调解理念与实践,唐功远 2016年3月哈尔滨,1,争议解决方式,调解,调解是由调解员作为第三方推动的当事人之间的谈判 调解员通过居中协调推进当事人两方之间的谈判以达成双方共同接受的争议解决方案 当事人能够控制程序和结果（Parties control) 调解员通常由当事人选择，可以帮助当事人恢复沟通进行谈判 调解员可以帮助提出创造性解决方案 调解员作出中立性评价 调解过程是一个当事人竞争和合作的过程，当事人需要合作,3,仲裁程序中的调解,仲裁与调解相结合 仲裁员又是调解员 调解程序的启动要取得当事人的同意 程序效率 调解中的陈述、意见、观点和建议以及书面材料等不能援引作为请求、答辩或
2、反请求的依据 污染(contamination)问题？,调解员是问题的解决者也是价值的创造者,角色：帮助并与争议当事人一起寻求解决方案 创新理念：获得双方满意的结果引导事态朝着双方都可接受的、利益平衡的方向发展 目的：定纷止争，达成妥协，解决争议？ 过程（如何调解）：开启一个可能产生双方均可接受、利益平衡结果的流程程序和技巧 注意：避免先入为主、武断等认知误区,5,6,如何定义调解员的角色？ Riskin 教授最初的坐标模式,EVALUATIVE BROAD,EVALUATIVE NARROW,FACILITATIVE NARROW,FACILITATIVE BROAD,Role of Med
3、iator EVALUATIVE 评价式,FACILITATIVE Role of Mediator 促进式,Problem Definition BROAD 广泛地定义争议,Problem Definition NARROW 狭窄地定义争议,7,I. Arbitration Issues,II. Business Interests,III. Personal/Professional/ Relational Interests,IV. Community Interests,N A R R O W,B R O A D,争议界定,调解的类型,案例（评价式调解）,著作权许可费争议-许可方授予被
4、许可方10部电影的版权许可，许可费100万美元，被许可方仅支付了50万 调解员-这个争议如果要裁决解决，被许可方违反许可协议，应当支付许可费；许可方提供的部分分许可协议有瑕疵，无权获得全部许可费 根据调解人的经验，被许可人愿意再支付20万，这是个不错的最终解决方案,案例（促进式调解）,设备供应商和用户售后服务合同争议-供应商随设备买卖合同卖给用户5年维护服务，但因经营状况不佳，未能提供必要技术支持和维修服务，用户要求解除合同 调解员-用户的仲裁请求是解除合同，主张供应商违约，但用户说实际上是要求获得合格的维修服务，保证设备正常运行，满足生产需求；设备供应商说合同设备占同类设备市场保有量的30%
5、，是否可以通过其他供应商提供维修服务,调解员的两种角色类型,促进式调解 调解员引导当事人关注利益而不是争议 帮助争议当事人达成相互可接受的和解 通常避免直接陈述与可能的结果相关的观点 鼓励当事人创造更多的选择方案 评价式调解 着重事实和证据 调解员对仲裁/诉讼的可能结果作出评价 表述自己认为可能的结果 主动建议解决方案或替代方案,11,谈判的两种类型（竞争v.合作）,分配性/竞争性谈判 对有争议的利益分配的过程 针对相对固定的利益 一方所获得的正是对方所失去的，被看作总数为零的交易 合作性/综合性谈判 合作、综合 超越总额为零的交易 做大可分配的蛋糕 大多数谈判同时涉及分配性和综合性策略,12
6、,调解员的角色,问题的解决者 让当事人从不同的视角来考察争议，帮助当事人界定基本事项和利益，探究相互都满意的选择 召集人 让双方当事人同意调解程序，建立互动，诚信沟通 议程管理人 帮助当事人按照调解程序进行，绕开可能阻碍交流的事项，关注问题而不是对问题的感受，使交流顺利进行，避免因困难问题受阻,13,调解员的角色,力量平衡者 平衡当事人之间的力量，以便谈判达成一个公平的结果。从这个意义上讲，调解员可以扮演裁判的角色。可以通过选择性重述或秘密会议方式减少强势一方的影响力。可以中止调解，解决信息不对称 现实的检验者 为当事人提供对其论点的独立见解。从这个意义上说，调解员是现实的代理人，如果当事人一
7、方不现实，调解员必须指出其论点的瑕疵，说服其变得现实,14,调解员的角色,选项创造者 调解员的中立视角可以使其超越争议各方的理解和局限来提出选项，用更宽泛的视角并探究利用更多的选择 替罪羊 当从先前的立场前进到更可能达成和解协议的新立场时，当事人可能使用调解员来留点面子。把要求向前移动的责任加之于调解员身上。调解员可以提出必须要处理而那一方也不愿意提出的问题 结论获取者 一方不会意识到对手的主意可能被发展成为解决方案,15,调解员的角色,主管 记住出价、还价以及尝试性协议。留意详细资料，以使当事人关注谈判细节。当所有问题都达成一致，调解员注意将它们归纳成书面文件 协议执行人 依照当事人的协议，
8、监督协议的执行。尤其在执行协议需要进一步谈判的情况下，更是如此,16,案例练习,规则： 每组7-9人-调解员（仲裁庭）3人，谈判双方各2-3 人 调解员主持调解；谈判一方开始与对手谈判，双方以获取己方最大利益为目标 练习时间15分钟,调解员的风格,狭窄倾向与宽泛倾向 狭窄倾向：帮忙解决技术上或法律上的问题，帮助解决对与错，促成妥协 宽泛倾向：从当事人采取的法律立场之外挖掘是否有背后的利益，是否有更有创造力的方法 帮助型与评价型 帮助型：不给出关于争议潜在价值的意见，关注当事人的沟通，不强加于人 评价型：认为当事人会喜欢一些对于争议是非的评价，或适当的调解方案，或对于各方案件和建议的利弊分析,1
9、9,调解员的技巧,帮助型调解 v 评价型调解 有些调解员倾向于帮助型，另一些调解员更倾向于评价型，但是大部分调解员同时使用帮助型和评价型的技巧，甚至在同一个案件中使用。 帮助型调解被称为基于利益的，而评价型调解被称为基于权利的 基于权利的争议 v 基于利益的争议 一般说来，基于权利的争议与评价型调解更加对应，而基于利益的争议与帮助型调解更加对应,20,促进式调解,调解员的角色 中立者仅仅帮助当事人谈判，不扮演积极的评价角色，寻找一个相互可以接受的争议解决方案。最终的方案是由双方的利益来决定而不是其法律权利。在调解中经过改善的沟通有希望改善当事人之间的关系 程序 程序倾向于不正式，很像对调解的一
10、般描述。焦点更像是帮助沟通、修正错误印象、解释导致纠纷的原因等。调解员不干预、不发表对案件的意见或预测结果。评价关于争议的潜在解决方案的主要标准是如何才能很好地满足当事人利益,21,评价式调解,调解员的角色 调解员关注案件的实质内容和当事人的诉争权利；提供对案件的正式或非正式的评价和分析，预测在仲裁/诉讼中可能出现的结果。评价型调解可能会被认为从性质上更具“裁判性”；其实不然，调解员是要影响一方或双方当事人调整它们的和解立场 与纯粹的基于利益的调解相比，严格的评价型调解更接近于司法和解会议、专家中立评价或非约束性仲裁,22,评价式调解,调解员常常在共同会议中积极提问，讨论问题，留意对提供评价性
11、反馈的需求；调解员觉得有责任彻底了解当事人在事实和法律方面的论点，并评价可能影响案件的结果 调解员通常发现私下里向各方表述评价会更好；这可以让人更容易接受不利的评价，通过有技巧的解释，让当事人理解其观点已被考虑，但为什么不能接受 提供评价之后，调解员可以转换成帮助型的角色,23,评价式调解,程序 程序相对比较正式 当事人在共同会议中的陈述比在帮助型调解中更加彻底、更加集中；更为关注法律问题、因果关系、专家意见，以及损害价值 调解员可以积极询问，调解员被希望提供评价，其评价只能和其依据的信息一样可信 如果案件价值建立在关键事实和专家证人的有效性基础之上，证人会被要求参加共同会议，证人的陈述为叙述
12、形式,24,调解如何开场？,开场陈述注意事项 解释调解程序、目标；建立保密性、召开秘密会议以及陈述方式的基本规则；不援引规则；取得一致同意 确定调解要点 分析相关信息，可以利用当事人的开场陈述来确定各方当事人的诉求，建立和组织一个要讨论的清单，并为调解提供框架 策略建立书面清单；使清单包罗广泛；确定所有关注点都在清单之内 设定议程 方法同一性排序；当事人轮流选择；较难项目优先或放后,25,调解员如何交流？,交流的目的为了当事人相互理解对方的观点；为了调解员了解争议点和利益 积极倾听身体语言、重复叙述、变换措辞、概括总结 交流内容计划的信息、交换的信息、收到的信息 交流的挑战文化挑战、个性挑战、
13、语言挑战、领悟力挑战 帮助交流的行为提问技巧、倾听技巧、确认、秘密会议,26,把握调解中的情绪 不良情绪会分散当事人注意力、损害合作关系 积极的情绪可以促成当事人达成一致、增进合作关系 Riskin 教授将谈判、调解、仲裁、诉讼程序当事人的感情需求总结为五类： Appreciation：当事人希望自己的付出能得到肯定与感谢 Affiliation：当事人不希望从属于他人，希望平等合作 Autonomy：当事人希望获得自主性 Status：当事人希望获得身份上的认可和尊重 Role：当事人希望在程序中发挥作用 此分类可以帮助调解员快速了解情况并增进友好调解氛围。在运用前，请考虑使用目的：去除不良
14、情绪、回击对方的攻击、影响对方、促进合作关系 如何做？ Appreciation：理解对方的想法和感情，并且表达你对其想法和感情的理解 Affiliation：询问对方的意见；谈话时拉近双方的距离 Autonomy：提供选择项；在做决定前永远询问对方意见 Status：尊重对方；注意并且认可对方的特殊社会身份 Role：清楚地界定角色；区分长期角色和临时性角色,调解员如何帮助当事人沟通？,鼓励当事人提出方案 不鼓励冒犯性开价，召开秘密会议鼓励各方开出真实的要约；强调极端要约的风险 管理对极端立场的消极反应 选择让步，强调让步和妥协的需要；评估所提议的让步能否达到目的；让步的范围、时间 帮助当事
15、人维持信用并保留颜面，设计建设性要约 使程序继续进行，调解员的“经纪人”要约；提出假设性要约；双方当事人同意时才表明假设性要约可以接受,28,调解员如何促进当事人达成协议？,不要低估事实和逻辑的说服力量 确认双方当事人消除证明正当性的需要 运用不确定性来对当事人的理解和结论产生怀疑 根据当事人各自的弱点来改变问题的讨论、建议解决方案 质疑当事人要谴责对方的需要 强调不能解决的成本,29,调解如何收尾？,最后一击：一旦意识到一个特别的解决方案会有可能性，可以帮助完成最后一击，向各方建议和解方案 披露：一般不披露另一方是否接受该建议 起草协议：应当以与谈判相同的方式完成；起草过程可以在对所有事项都
16、达成一致前开始；鼓励不断取得进展 授权与签名：取得当事人授权代表签名,30,调解收尾的策略,目标：达成协议/解决争议强调风险 强调风险害怕未知性、失去控制、上诉 强调成本交易成本、关系、净回收、时间/金钱的价值 强调终局性今天解决v未知的时间、数额的确定性、控制、终止的需求 强调效率使用时限、尽早并体面地解决,32,调解协议注意事项,将采取的特别行为 履行每个行为应遵循的准则 谁负责履行什么行为 履行各个行为的时间表 衡量行为效率的标准；不遵守的罚则 在调解中未予以规定或调解之后发生的问题的解决程序,33,调解协议,程序满足 实体满足 对所有实体问题的解决 对所有术语和条件的界定 公平、实用、
17、可实现 心理满足 当事人相信在符合双方各自利益的情况下，获得的已经尽可能的多了。感觉协议要比其他选择都更佳,34,综述-调解员最佳实践,以好的方式发表开场陈述，作记录 积极倾听 运用提问来关注事情，注意不要使人感觉存在偏见。均等地询问对方。推动当事人用诚信和良好意图来提出问题或评论 允许当事人发表全部的观点 仅在秘密会议中对案件评价，让当事人保留面子 表达同情,35,综述-调解员最佳实践,关注解决方案，鼓励创造力，提出符合双方利益的选项 要有耐心,争议方通常只盘踞在自己的立场上，需要时间组织自己的思路,从原有立场上走出来 观察谈判风格,向当事人指出如何做才能克服发生冲突的风格 保持前进的势头 建立自己的声誉，赢得信任,36,