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1、清朝法律制度（下）,（公元1840公元1911年）,第一节 概述,第三节 司法制度改革,第二节 近代法律体系的建立,一、社会国情的变化与传统法制的危机 二、西学东渐促进法观念的更新 三、法制近代化的开端,第一节 概述,一、社会国情的变化与传统法制的危机,1840年鸦片战争以后，外国侵略者着凭借不平等条约攫取了中国的政治、经济、司法大权，使中国社会发生巨变。 建立在自然经济基础上的以礼治文化为底蕴、以专制主义体制为支撑的传统中华法系，面临着解体的深重危机。,二、西学东渐促进法观念的更新,（一）由盲目排外到中体西用 （二）由维护三纲到批判三纲 （三）由专制圣神到君宪、共和 （四）由以人治国到以法治
2、国 （五）由司法与行政不分到司法独立 （六）由以刑为主到诸法并重,（一）由盲目排外到中体西用,张之洞是提出中体西用的代表人物之一。 其1898年5月出版的 劝学篇，对洋务派的指导思想作了全面系统的阐述，重申“旧学为体，新学为用”。,张之洞,（二）由维护三纲到批判三纲,“冲决君主之网罗”、 “冲决伦常之网罗” 谭嗣同,谭嗣同,（三）由专制圣神到君宪、共和,19世纪末戊戌变法时期，康有为等人正式提出设议院、开国会、制定宪法、建立新法制的立宪蓝图，并进行了百日维新的改革实践。虽然遭到了失败，但却对西方的议会制度和以君主立宪取代君主专治的改革蓝图，作出了广泛的宣传。,康有为,（四）由以人治国到以法治国
3、,严复、梁启超、孙中山等人都是资产阶级法治的鼓吹者，他们反对“有治人无治法”的传统观念，认为“法治主义，为今日救时唯一之主义”。,严复,孙中山,（五）由司法与行政不分到司法独立,中国古代在专制制度下，司法是附庸于行政权的，而且地方司法机关与行政机关两者是合二而一的，从而助长了行政专横。随着西方洛克、孟德斯鸠分权学说的输入，开明的思想家主张实行三权分立，特别是司法独立。清末司法改革，就是在司法独立的新观念指导下进行的。,（六）由以刑为主到诸法并重,康有为、梁启超提出了制定“民法、民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法”。戊戌变法的失败，使这个蓝图变为泡影。,三、法制近代化的开端,光绪二十四
4、年，慈禧太后为首的顽固统治集团为了缓和人民群众的反抗，继续维护其统治，决定以新政变法作为自救的一条出路。,光绪二十七年一月，下诏变法，提出“世有万古不易之常经，无一成不变之治法。盖不易者三纲五常，昭然如日星之照世。而可变者令甲令乙，不妨如琴瑟之改弦大抵法久则弊，法弊则更。”,光绪帝,一、宪法性立法 二、行政法律 三、民事法律 四、经济法律 五、刑事法律,第二节 近代法律体系的建立,一、宪法性立法,（一）钦定宪法大纲 （二）咨政院和咨议局章程 （三）重大信条十九条,（一）钦定宪法大纲,1908年中国清政府颁布的中国历史上第一部宪法性文件。共计23条，由“君上大权”和“臣民权利义务”两部分构成。,
5、清政府派出考察团赴各国考察立宪,（一）钦定宪法大纲,钦定宪法大纲规定： “大清皇帝统治大清帝国万世一系，永永尊戴”；“君上神圣尊严，不可侵犯”。皇帝有权颁布法律，发交议案，召集及解散议会，设官制禄，黜陟百司，编订军制，统帅陆海军，宣战媾和及订立条约，宣告戒严，爵赏恩赦，总揽司法权及在紧急情况下发布代法律之诏令 。并且“用人之权”，“国交之事”，“一切军事”，不付议院议决，皇帝皆可独专。,大纲以法律的形式规定了君上大权，意味皇权由法定，再把臣民的权利义务作为附则，表现了清朝统治者重君权、轻民权的一贯性，但它在中国法律史上第一次明确规定了臣民的权利义务，这对于开启民智，培养近代的法律意识具有一定的
6、意义。,（二）咨政院和咨议局章程,清廷明诏宣示预备立宪之后，在朝野上下吁请速开国会以救时艰的舆情推动下，于光绪三十三年（1907）八、九月间相继下令，设立咨政院、咨议局和议事会，并次第公布了咨政院和咨议局章程以及议员选举章程。,江苏咨议局,（三）重大信条十九条,重大信条十九条清宣统三年九月十三日（1911年11月3日）由清政府公布。清政府为了挽救因为辛亥革命造成的时局动乱，在3天之内仓促制定，不得不作出很大的让步，形式上被迫缩小了皇帝的权力，相对扩大了议会和总理的权力，但仍强调皇权至上，且对人民权利只字未提。但是清政府的命运没有因为重大信条十九条的公布而逆转。重大信条十九条是中国第一部成文宪法
7、。,二、行政法律,1.大清会典的修订 2.则例的增修 3.监察法的修订 4.颁布新官制法 5.制订大清印刷物专律和大清报律,1.大清会典的修订,作为清朝行政法总汇的大清会典，于康熙二十三年（1684）开始制定。它以正款和事例的形式，规定了从总理衙门至各衙门的职官编制、行政职责、官员的办事规范与违法惩处，以及军事行政等内容。是迄今为止世界上最系统、最完备的一部封建行政法典。,2.则例的增修,修订 钦定吏部则例 钦定宫中现行则例 太仆寺则例 钦定理藩院则例 回疆则例 制订 国籍则例,钦定礼部则例 户部则例 宗人府则例 太常寺则例 先禄寺则例,3.监察法的修订,（1）钦定台规 光绪18年（1892年
8、）公布 规定都察院职能、六科各道监察官的职责、行政监察、部院考绩、巡察 （2）都察院则例 封驳、陈奏、京察、大计 财政、学校、农工、军政各科人员的考察、奖惩、升降 文件处理规则,4.颁布新官制法,预备立宪先行厘定官制谕 厘定中央百官制谕 民政部官制章程 度支部职掌员缺章程 学部官制 礼部官制 陆军部官制 农工商部职掌员缺 理藩院司员缺分定责任章程 弼德院官制（仿西方枢密院、参事院）,邮传部职掌员缺章程 都察院整顿变通章程 警备局章程 内阁官制 各省官制通则 各省学务官制 法官考试任用暂行章程施行细则 州县改选章程 切实考验外官章程 考核巡警官吏章程,5.制订大清印刷物专律和大清报律,为了控制舆
9、论，清朝政府于光绪三十二年（1906）制定了大清印刷物专律，共六章。强调无论承印何种文书图画的印刷人，均须至京师特设的印刷总局注册，否则即以违法论。 此外，面对各地纷纷设立报馆出版新闻报纸的现实，为了加强控制，由商部起草大清报律，于光绪三十三年（1907）十二月颁布。规定了以提前审核制度为主的各种压制舆论的制度。,三、民事法律,清末民事立法的代表性成果是大清民律草案具体来说具有以下几个特点： 1.采取资本主义民法的形式； 2.在亲属法和继承法中，仍然表现了宗法礼治的影响和封建法律的痕迹； 3.以形式平等掩盖了事实上的不平等； 4.注意调查吸收流行于各地的习惯。,四、经济法律,（一）奖励商人投资
10、法 （二）商人通例与公司律 （三）破产律 （四）大清矿务章程 （五）铁路简明章程 （六）票据法 （七）海船法草案 （八）改订大清现行商律草案,五、刑事法律,（一）大清现行刑律 （二）大清新刑律,（一）大清现行刑律,光绪三十四年（1908）正月二十九日，沈家本等在提出新刑律颁布前先行修订现行刑律作为过渡。 现行刑律在体例上删除六部总目；在刑制上将笞、杖、徒、流、死以及发遣、充军等刑名改为罚金、徒刑、流刑、遣刑和死刑五种。 废除凌迟、枭首、戮尸、刺字、缘坐等酷刑。 在体系上区分刑事和民事。把大清律例中的纯民事法律另行分出。,（二）大清新刑律,由日本法学博士冈田朝太郎“帮同考订，易移数四”的大清新刑
11、律，于宣统二年十二月二十五日（1911年1月25日）奉谕颁布，预订宣统五年正式施行。 它与大清律例明显不同之处： 1.“更定刑名” 2.“酌减死罪” 3.“死刑惟一” 4.“删除比附” 5.“惩治教育”,1.“更定刑名” 仿效西法，废除自隋开皇以来一直沿用的笞、杖、徒、流、死法定五刑，更定为主刑五等：死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役和罚金；从刑两种：褫夺公权和没收。,2.“酌减死罪” 删除了大清律例虚拟死罪的条款“拟”：凭揣测而推断，拟定；虚拟，就是假装拟定，跟死缓差不多 并根据各国通例，酌情减少死罪之条。 3.“死刑惟一” 死刑仅用绞刑一种，于特定行刑场所秘密执行。只有谋反、大逆、谋杀祖父母等
12、俱属罪大恶极，另辑“专例”，仍用斩刑。,4.“删除比附” 采用西方资产阶级刑法的罪刑法定原则，删除“因律无正条，而任其比附轻重偏畸，转使审判不能统一”的传统，规定律无正条者不予处罚。这是对封建罪刑擅权主义的否定，体现了资产阶级法治主义的原则。,5.“惩治教育” 仿效西方刑法，“凡幼年犯罪，改用惩治处分，拘置场中”，进行感化教育，以尽“明刑弼教”之意思。规定“凡未满十二岁人之行为”和“精神病人之行为”，不为罪，得施以“感化教育”，或监护处分。,一、历史背景 二、司法机关改革与法院编制法的制订 三、程序法的制定与诉讼审判制度,第三节 司法制度改革,一、历史背景,外国侵略者在中国确立的领事裁判权和设
13、置了会审公廨，造成了极其严重的后果，使得“外人不受中国之刑章，而华人反就外国之裁判。”,二、司法机关改革与 法院编制法的制订,将原来的刑部改为法部，成为专门的司法行政机关，管理监狱，执行刑罚，监督各级审判机构和检察厅的工作，同时还兼有部分司法审判职能。 大理寺更名大理院，正式成为全国最高审判机关，标志着中国几千年来司法附属行政体制的结束。 地方分设高级审判厅、地方审判厅和初级审判厅。,法院编制法,三、程序法的制定与诉讼审判制度,（一）程序法的制定 （二）刑事诉讼审判制度 （三）民事诉讼审判制度,（一）程序法的制定,清末主持修律的沈家本等人，不仅重视实体法，也重视程序法。沈家本在上奏进呈诉讼律拟
14、请先行试办折中指出：“大致以刑法为体，以诉讼法为用。体不全，无以标立法之宗旨；用不备，无以收行法之实功。二者相因，不容偏废。”,湖广总督张之洞对此激烈反对。理由有三： 其一，该法“袭西俗财产之制，怀中国名教之防，启男女平等之风，悖圣贤修齐之教。” 其二，诉讼法先于实体法制定实行，有悖世界立法的常规，“大碍民情风俗”。 其三，他认为西方国家“专视国家兵力之强弱，战守之成效以为从违”，因此通过司法改革，使列强放弃领事裁判权的意图，是不切实际的幻想。,（二）刑事诉讼审判制度,刑事诉讼草案主要内容： 1.实行公开原则、直接原则、不间断原则、一事不再理原则和不告不理原则，“公诉的效力不得及于检察官，所指
15、被告人以外之人”。 2.刑事案件管辖，分为级别管辖和地域管辖两种。 3.刑事案件立案后，有检察官负责侦察，并决定是否提起公诉，将被告人交付审判。,4.废除刑讯逼供制度，采取据众证定罪。证据的种类，包括口供、检证笔录、证人证言、鉴定结论、文件证据、物证等，其证明力由法官自由判断。举证责任主要由负责起诉的检察官承担，审判官在必要时也可以调查特定证据。 5.被告有权对自己所受到的控诉进行辩护，并随时可以自己选任，或者由法定代理人为其选任辩护人。,6.当事人，审判官或检察官可以申请回避。 7.不服一审判决，于二审审判厅上诉为控告，审理的范围只局限于所控告的部分。不服二审判决，于终审审判厅上诉为上告。终
16、审法院仅就上告部分进行书面审理，其判决为终审判决。 8.死刑案件由大理院审理或复判，再经法部核定。死刑的执行须于具奏后，由总检察厅或地方检察厅执行。,（三）民事诉讼审判制度,民事诉讼律草案以日本1890年民事诉讼法为原形，确立了一系列保护私权的民事诉讼制度，共4编22章800条，其主要内容如下： 1.审判衙门 2.当事人 3.普通诉讼程序 4.第一审诉讼程序 5.上诉程序 6.再审程序 7.特别诉讼程序,课后练习,一、名词解释 1新政 2资政院 3咨议局 4钦定宪法大纲 5重大信条十九条 6暂行章程 7“礼法之争” 8刑事、民事诉讼法草案 9刑事诉讼律草案 10大理院审判编制法 11领事裁判权 12会审公廨,二、简答题： 1清末颁布了哪些主要的商事法规？ 2清末在刑事法规立法方面主要做了哪些工作？ 3大清现行刑律和大清律例相比较，前者做了哪些更正？ 4清末的诉讼立法有哪些？,三、论述题： 1如何评价大清新刑律做为中国近代第一部刑法典的历史作用。 2“礼法之争”的主要观点及历史意义。 3清末修律的历史局限性表现在哪些方面？ 4清末修律的主要特点有哪些？,