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1、第六章 准据法的选择与适用,一、准据法的概念和特点,准据法必须是能够确定当事人权利义务关系的实体法。 准据法必须是经冲突规范所指定的实体法。 准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分，它必须结合具体的案情事实才能确定。 准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是具体的实体法规则。,二、准据法的选择方法,依法律的性质决定法律的选择 依法律关系的性质决定法律的选择 依最密切联系原则决定法律的选择 依政府利益分析决定法律的选择 依规则选择方法决定法律的选择 依分割方法决定法律的选择 依当事人的意思自治决定法律的选择,依有利于判决在国外的承认和执行决定法律的选择。 依比较损害方法决定法律的选择 依肯塔基方法
2、决定法律的选择 依功能分析方法决定法律的选择 案例：Babcock v.Jackson,三、时际法律冲突与准据法的确定,时际法律冲突：指先后于同一地区施行并涉及相同问题的新旧法律或前后法律规定之间在时间效力上的冲突。 时际冲突法：解决时际法律冲突的法律。,解决方法,在法院地国的冲突规范发生变更的情况下，解决方法是依修改过的国际私法的规定。 在确定连接点的事实发生变更时，立法与实践并未形成一致的解决方法，一般从有利于案件的公正合理解决出发，分别采取可变原则和不可变原则。,对于冲突规范所指定的准据法发生变更时如何确定准据法的问题，分两种情况区别对待： 1.在因立法程序修改、废除或颁布新法而产生新旧
3、法规定不同的场合，一般应依据准据法国的法律来确定； 2.在国际合同当事人依“意思自治”原则选择的准据法发生变更的场合：一种观点认为,应该适用国际合同关系成立时的旧法； 另一种观点认为应该以新法代替旧法。 我国学者认为，最好在新法颁布时就该法是否具有溯及力以及条件、范围做出明确的规定，若无规定，应适用法律关系成立时有效的法律或合同当事人的约定；如果要适用新法，除非涉及国家的重大利益和法律的基本原则，最好通过当事人协商解决。,四、区际法律冲突,区际法律冲突：指一个国家内部不同法域之间的法律冲突。,发生区际法律冲突时准据法的确定方法,根据该外国法的区际私法确定准据法 直接依冲突规范中的连结点，确定适
4、用具体地点的法律 依最密切联系原则确定准据法 以当事人的住所地法、居所地法代替本国法 采用国际私法的规定确定准据法 以首都所在地的法律作为准据法,五、人际法律冲突,指适用于不同种族、民族、宗教或阶级成员的法律直接的冲突。,六、先决问题准据法的确定,先决问题：一个国际私法案件中需要先行解决的独立问题。,构成先决问题的三个条件,主要问题依法院地国的冲突规范必须以外国法作为准据法 需要先行解决的问题具有相对独立性 在确定先决问题的准据法时，法院地国的冲突规范和实体规范与主要问题准据法所属国的冲突规范和实体规范均不相同，从而会导致不同的判决结果（实质条件）,案例：李伯康房产继承案,解决方法,适用主要问
5、题准据法所属国的冲突规范 适用法院地国的冲突规范,七、准据法内容的证明,内国法内容的证明：法官有义务知道本国法的内容；当事人对本国法内容的证明也负有一定义务 国际条约内容的证明：如果该国是国际条约的缔约国，该国际条约可视为该国法律体系的一部分，法院负有主要义务，当事人负有协助义务，也有权对其提出不同主张；如果该国不是缔约国，法官和当事人都负有义务，在当事人有不同主张时，法官有最终的决定权。,3.国际惯例内容的证明：如果该国际惯例是经当事人选择适用的，当事人和法官都有义务证明其内容，当事人有不同主张时，法官有最终的决定权。如果国际惯例是在冲突规范指引适用本国法，而本国法或参加的国际条约无此规定的
6、情况下适用的，法官对国际惯例内容的证明有主要义务，当事人有权提出不同主张,4.外国法内容的证明,外国法内容的证明：通过一定的途径查明外国法具体规则的内容。 证明方法: 当事人举证证明 法官依职权查明，无须当事人举证 法官依职权查明，当事人也负有协助义务,我国的规定： 当事人提供 我国驻该国的使领馆提供 该国驻华使领馆提供 中外法律专家提供 由与中国订立司法协助的缔约对方的中央机关提供 由本国的外交或领事代表机关或其他有资格的机关或个人出具证明书的方式提交给缔约另一方法院,如果不能查明外国法的内容，各国的立法和司法实践有下列解决方法： 直接适用内国法 类推适用内国法 驳回当事人的诉讼请求或抗辩 适用与应适用的外国法相近或类似的法律 适用一般法理,适用外国法的错误,适用冲突规范的错误-允许当事人依法上诉以纠正这种错误 适用外国法的错误-两种做法：允许当事人上诉；不允许当事人上诉,案例分析,案例一：韩国青年金某与内蒙古青年鲍某婚姻案（人际法律冲突与准据法的确定） 案例二：英国政府债券案（时际冲突的解决） 案例三：美国某公司诉中国某公司案（国际条约时际法律冲突的解决）,案例思考题,南京华夏海运公司诉塞浦路斯O航运有限公司船舶碰撞案 （外国法的查明）,