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1、本科毕业论文（设计）论文（设计）题目：论器官移植中的法律问题及解决学 院： 法 学 院 专 业： 法 学 班 级： 学 号： 学生姓名： 指导教师： 2008年6月1日XXX大学本科毕业论文（设计）诚信责任书本人郑重声明：本人所呈交的毕业论文（设计），是在导师的指导下独立进行研究所完成。毕业论文（设计）中凡引用他人已经发表或未发表的成果、数据、观点等，均已明确注明出处。特此声明。论文（设计）作者签名： 日 期： 目 录摘要 Abstract 引 言1一、关于器官移植的性质及现状 1二、自活体上摘取器官的法律问题 2（一）人体器官移植的无偿性2（二）人体器官移植的原则31.遵循自愿原则32.完全
2、行为能力人捐献原则 3三、自尸体上摘取器官的法律问题4（一）死者的“意思表示”方式4（二）死刑犯的尸体处理问题 5四、脑死亡涉及到的法律问题 5（一）死亡时间的确定6（二）判定脑死亡具备的条件及要求6（三）我国针对脑死亡采取的措施 7结 论8参考文献 9致 谢10摘要：随着世界器官移植技术的发展，相关法律问题的出现不可避免。为了更好的发展器官移植技术，更加广泛、优质的服务于广大患者，必然要有一套行之有效的方法来解决由器官移植涉及到的法律问题。本文结合器官移植的历史发展状况以及在此基础上产生的法律问题进行探究，通过对国内外立法的发展趋势做相应的比较，从而针对如何解决器官移植中的法律问题提出自己的
3、建议与意见。关键词：器官移植，知情同意，脑死亡，自愿捐献，推定同意On organ transplants in the legal issues and solutionsAbstractWith the development of organ transplant technology,legal issues related to the emergence of inevitable. In order to better the development of organ transplant technology, more extensive, high-quality serv
4、ices in the vast number of patients, must have a proven approach to the problems of organ transplantation from the legal issues. In this paper, with the historical development of organ transplants in this situation and on the basis of the legal issues of Inquiry, through domestic and international l
5、egislation on the development trend of the corresponding comparison, to address how to solve the organ transplant in the legal issues put forward my own suggestions and comments.Keywords: Organ Transplant, Informed Consent, Brain Death, Voluntary donations, Presumed consent引 言用移植器官治疗脏器疾病，是人类久远的梦想。在列
6、子中就有神医扁鹊为人换心脏以治疗疾病的故事。在文艺复兴时期，欧洲有想象移植肢体的油画，18世纪开始出现器官移植的动物实验。通过一个世纪的奋斗，现在人类终于将器官移植的理想变为现实，而该项技术作为治疗疾病的重要手段，也确确实实给无数患者带来了福音。我国的器官移植事业从六十年代进入临床，至今已经取得了很大的发展，开展的移植手术包括肾脏、肝脏、心脏等多个器官。人体器官于人具有特殊的重要性，器官移植对传统伦理道德和法律秩序产生了一定的冲击，也给法律工作者带来了新的挑战。如何理解人体器官移植涉及的法律问题，如何用法律规制人体器官移植手术，如何在立法上建立适合中国国情的人体器官移植法律制度体系，都是亟待解
7、决的问题。本文将从器官移植的性质和状况的分析入手，通过对器官来源及移植中涉及到的法律问题进行分析，从而提出自己的建议和意见。一、关于器官移植的性质及现状所谓器官移植，是指摘除一个个体的器官并把它置于同一个体（自体移植），或同种另一个体（同种异体移植），或不同种人体（异体移植）的相同部位（常位）或不同部位（异位）。1 郭凌燕.器官移植的法律思考N. 山西财经大学学报(高等教育版)，2002,55：137138.1笔者认为，首先，器官移植实质上是所有人基于自己的身体权而实施的一种行为。身体权即公民维护身体的安全并支配其肢体、器官和其他组织的权利。器官移植是基于身体权而非健康权而产生的。其次，器官移
8、植并非属于赠与合同范畴。尽管器官移植和赠与合同都有相同的特征，但赠与是基于财产而产生的，器官移植是基于身体权而产生的。虽然器官移植技术已经得到了长足的发展，然而在医疗实践中，实行器官移植遭遇到很大的阻力，其中最突出的阻力是等待进行器官移植手术的人很多，而器官供体来源严重不足，供求之间的矛盾相当突出。据有关统计资料表明，全球有超过15万登记在册的病人在急切的等待着器官移植，需求量以每年12%的速度递增，平均每天有17个人在等待着移植的过程中死亡。而在我国，目前在150万尿素症患者中，等待换肾的口才约为30万人，每年却仅能做3000例左右肾脏移植手术；有400万白血病口才在等待着骨髓移植，而全国骨
9、髓库中的资料才3万份。解决可供移植的器官缺乏，而需求量大这一矛盾，又要受到诸多限制：法律上的，伦理上的，文化传统风俗习惯上的等等，所以要寻求圆满的解决办法显得比较棘手、困难。二、自活体上摘取器官的法律问题（一）人体器官移植的无偿性我国器官移植医疗实践中由活体供给器官，多数是供者与受者之间存着在一定的血缘关系，这是因为血缘关系意味着供者与受者之间体内存在的相同的因素较多，手术排斥相对非血亲关系较小。当然也不排除非血亲关系的案例，如3年以上的夫妻关系，这是为了避免个人私自买卖人体器官的情况的出现。人体器官之所以不能有偿买卖，而应无偿捐献，主要应当从六个方面考虑：第一，从法律和道德的关系看，应该在人
10、体器官移植领域保留一定的道德空间，不该用金钱去衡量爱心和生命的价值。第二，从社会正义的角度看，出卖人体器官绝大多数都是穷人基于经济利益的考虑，而大多数情形下又是不得已而为之，这样表面是为解决穷人的经济问题寻求出路，实际上是对穷人无情的剥夺。第三，从法律的可操作性上，允许买卖器官将面临许多操作技术上的难题。第四，要求出卖器官的权利是权利话语泛化的表现。第五，解决人体器官私有制的现状最主要的还是从文化角度切入，而不应期待于器官的商品化。2黄文艺，于莹等.关于人体器官移植的法理学讨论Z.中国大学生在线法律援助网，2002,12,9.2第六，从社会角度看，在当前需要接受器官移植的患者人数众多而可供移植
11、的器官又严重不足的情况下，器官的高利润性使得器官买卖成为器官移植中所面临的一类严峻社会问题，它在相当程度上损害了我们社会主义国家的良好形象。现实生活中，我国已发生了许多买卖人体器官的事件，更有甚者，有些不法分子受人体器官买卖高利润性的诱惑，不惜铤而走险，通过拐卖、诱骗、麻醉等犯罪手段偷偷摘取或强制摘取他人的身体器官加以贩卖，这不仅对人们的生命权益构成了严重的威胁和损害，也造成了极其恶劣的社会影响。（二）人体器官移植的原则不管供者与受者之间存在着怎样的关系，从一个活生生的人身上摘取器官移植到另一个人身上，都是一种十分高尚的行为，体现了无比伟大的爱心。从这一点上，我们必须在法律上对从活体取得器官进
12、行严格的规制，才能更好的保障供者的权利及爱心的奉献。因此，应做到如下几点：1.遵循自愿原则器官的采集必须得到捐献人即供者的明确同意，并以书面形式确定下来。民法学者认为，身体权不仅表现为对身体完全性和完整性的维护权，而且表现为对自己身体组成部分的肢体、器官和其他组织的支配权。因此，器官的捐献必须是捐献人真实意思的表达，知情包括对捐献目的和器官摘除手术的危险以及摘除器官后对健康的可能损害的一系列后果的明晓。对于不可再生的器官或物质的移植，以及（或者）其丧失足以导致生命危险或者严重健康损害的器官或物质的移植，必须进行特殊的危险和效益的评估。医生有告知捐献人全部真实情况的义务，如果违反告知义务而导致非
13、真实的自愿捐献行为且严重损害其健康时，应当受到刑事处罚。因为从活的供体中摘除一只健康的器官，显然会给供体造成很大的伤害甚至引起死亡。对于捐献者来说，他除了因提供器官而救活一个人得到精神上的满足以外，得不到其他任何好处。况且即使捐献了一只器官，也不能保证受体一定存活和健康地生活下去。在这种情况下，对器官移植的风险与效益作出正确的评估就显得尤为重要。3 郭自力.论器官移植的法律问题J.中外法学，1998,5：98101.32.完全行为能力人捐献原则尽量避免从活着的未成年人、限制行为能力人、无行为能力人身上摘取移植用的器官。在国家法律允许的情况下对再生组织进行移植可以例外。未成年人作为正处于生理发育
14、最佳时期的一类特殊社会群体，在如对摘除器官后的承受能力、对被摘除器官的未来健康需求等许多方面都还具有不确定性的特点，容易引发损害其生命权益的事件发生；加之未成年人一般都缺乏足够成熟和理性的自我判断能力和情绪控制能力，对器官移植的后果等都难以具有足够清醒的认识和理解，容易出现纠纷。因此，笔者认为从尊重个人权利，保护未成年人的身心健康和器官移植的利弊效益出发，捐赠者应是能充分认识自己行为的性质、意义和后果并能对自己的行为负责的完全民事行为能力人，对于未达到法定年龄、或精神、智力不够健全的限制行为能力人和无行为能力人的器官捐赠可借鉴法国等国的相关法律，规定此类人捐赠器官仅限于受赠者为其近亲属，并需其
15、法定代理人和有关组织（如有医师参加的专门委员会）的同意。三、自尸体上摘取器官的法律问题（一）死者的“意思表示”方式我国民法通则第4条规定了民事活动的自愿原则，它不仅适用于活体器官移植，也同样适用于尸体的器官移植，死者的器官移植同样要在“自愿”的前提下才能进行，所以捐献人自愿捐献器官的意愿一般应当以书面的形式做出。为了防止在临危状态下无法作出捐献器官的决定，可以采取“生前预嘱”的方式，记载病人的捐献要求，并指定一个或一个以上的代理人作为预嘱的执行人。至于以口头方式表示的同意，一般仅限于弥留时刻而不便创立文件的情况下，并且至少应有两名证人在场作证，否则不许摘除其身体器官。只有这样才能最大限度地保护
16、捐赠人的利益，减少纠纷的发生。然而，由于尸体捐献者往往大多数均为意外死亡，而器官组织应在死后立即摘除，倘若捐献者在生前并未明确表示愿意死后捐献器官或者没有随身携带生前的遗嘱，那么摘取器官的程序往往很难进行下去。在这种情况下，不仅可能使许多可供器官白白浪费，而且会导致许多正在等待器官移植的病人因此而立即死亡，严重影响到器官移植这项崭新技术的前途和命运。为此，我们应当在法律上加以明确规定，当死者的意愿不能根据足够可靠的声明或其他因素加以确定时，应尊重其最近亲属的决定。因为在死者生前，基于亲情的关系，他的最近亲属才最应该了解他的真实意愿，最能代表他的最佳利益。而从法律上讲，他的最近亲属又与他的生前死
17、后的权利义务息息相关。我国人体器官移植管理条例规定，尸体器官捐献须满足以下条件：（1）捐献者生前明确表示愿意在死后将其器官捐出；或者，（2）生前未明确表示拒绝捐献，死后由其近亲属同意将死者的器官捐献。其他情况不得从尸体上随意摘取死者的器官。有权对死者做出捐献器官意愿表示的近亲属包括：配偶、成年子女、成年兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、成年孙子女和外祖孙子女。尸体器官的受者不受捐献者亲属关系的制约。实际情况是，即使是近亲属同意捐献尸体器官，医生在一般情况下并不愿意也不可能在死者亲属悲痛之时唐突地询问他们是否愿意将刚刚死去的亲人的器官移作他用。针对此种情况，笔者认为，我国的器官移植立法应当采取“自愿捐
18、献”与“推定同意”相结合的原则。“自愿捐献”顾名思义，是指由垂危者自己决定是否将自己的全部身体或者部分捐献出来，它体现了与活体器官移植同等的知情同意原则。具体做法即医务人员在病人去世之前去询问病人自己或者病人的近亲属，看其是否愿意病人死后将其器官捐献出来，这样可以避免死后再去询问其近亲属的尴尬。而“推定原则”，即指死者在生前没有明确表示反对，其近亲属在其生前死后也并未表示过反对，国家就推定该死者同意在死后将其器官捐献出来。4 李燕，马先松，张家钧.我国人体器官移植立法若干问题的探讨J.科技进步与对策，2000,17（5）：8788. 4在这一点上，我们可以借鉴他国的一些经验，如法国于1976年
19、颁布的器官移植法中规定，任何人在生前无明确反对死后移植其器官的申明，则可以进行移植。英国于1961年颁布的人体组织法中也明确规定，作为具有本人尸体合法权的任何人，可以允许死后将其器官用于医学和科学研究的移植；如果本人并无这种请求，或拥有尸体合法权利者无足够证据证实死者对器官移植表示过反对意见，或者死者的配偶或亲属不反对器官移植，可以作为移植的依据。其中，“具有本人尸体合法权的任何人”很明显除了包括死者本人，就是其近亲属。（二）死刑犯的尸体处理问题有人认为死刑犯在生前做了许多坏事，给国家和人民都带来了深重的灾难，其行为具有严重的社会危害性，所以其死后理应为社会做些贡献来赎罪。事实上，这种想法是完
20、全错误的。死刑犯虽然做了错事，但其也有自己的尊严，虽然在法律上剥削了其政治权利及生命权利，但并未对其民事权利进行剥夺。对其死执行的死刑已经是对其生前行为的惩罚，与其死后的尸体无关。而对于其尸体的捐赠情况，笔者认为符合如下情况才可对其器官进行摘取移植：（1）无人收敛或者家属拒绝收敛的；（2）死刑犯自愿将尸体交医疗卫生单位利用的；（3）经家属同意利用的。同样，死刑犯人也适用“推定同意”原则。四、脑死亡涉及到的法律问题活体与尸体最关键的问题在于死亡时间的确定。作为从尸体上摘取器官的一个特殊形式，对脑死亡的讨论有着重大而又深远的意义。（一）死亡时间的确定布莱克法律词典是这样定义死亡标准的：“血液循环的
21、完全停止，呼吸、脉搏的停止。”传统的心肺死亡标准对于器官移植的开展是很不利的。因为那时死者的脏器几乎全部坏死，惟有角膜和肾脏还可以勉强用于器官移植。然而，大量器官移植如心脏、肝脏等的移植，它必须在心肺循环沿能维持的情况下来进行移植才是有效的。然而，若在心跳、呼吸仍尚可维持的情况下摘取器官无异于从活体身上摘取，那便是犯罪。事实上，这种个体的脑组织已经处于现有医疗水平无法挽救的死亡状态。对于这样的病人来说，继续使用机械复苏和其他治疗措施并不是在抢救其生命，而只是延缓其心脏的生物性死亡。从这种意义上说，这种个体实际上已经属于死亡。针对此种问题，1968年哈佛医学院特设委员会推出了“脑死亡”定义，即没
22、有感受性和反应性，没有运动和呼吸，没有反射，脑电图平直。芬兰是将脑死亡写入法律的第一个国家，此后阿根廷、澳大利亚、法国等10多个国家相应制定了脑死亡法。美国采用的是双重标准：“一个人或循环和呼吸功能不可逆停止，或整个脑，包括脑干一切功能不可逆停止，就是死人”，让传统死亡标准和脑死亡标准同时存在，脑死亡的定义和标准虽然不单单为了器官移植而定，但器官移植却因此而得益。5 吴蓉.器官移植的法律分析J.中国卫生法制，2002,6,10（6）：2123.5而在我国，要想推动脑死亡立法，就要在医学科学技术层面以切实可靠和确凿的证据告诉人们脑死亡就是死亡，进而让人们逐渐接受脑死亡判据，还需要做很多宣传和教育
23、工作，使人们认识到制定脑死亡标准的目的不是出于医疗费用方面的考虑，更不是为了摘取器官的方便。脑死亡不应该将这些问题相提并论。有关脑死亡的判定有1986年制订的南京标准、1995年制订的上海华西医院标准等。地方性标准的制定为全国统一的脑死亡的标准的确立奠定的基础，全国统一的脑死亡标准的制定应当进一步规范脑死亡诊断的实施，并为脑死亡立法奠定基础。6 郑建中，王洪奇.脑死亡与器官移植中的伦理与法律问题J.中华医学研究杂志，2006，8,19.6（二）判定脑死亡具备的条件及要求笔者认为，为维护公民的生命健康权益，体现法律的神圣性，脑死亡的判定应由具备脑死亡判定资质的医疗机构中具有脑死亡判定执业许可的医
24、务人员实施，其他任何不具有判定资质的单位和未取得脑死亡判定执业许可的个人不得实施脑死亡判定，否则属于违法行为。另外，对于器官移植手术的实施，出于对手术安全性的考虑，还应当在器官移植法中确立器官移植手术的许可证制度，对申请从事器官移植手术的医疗单位和医师个人进行严格的资格审查。就审查的内容来说，应当包括：医疗单位是否具备进行器官移植所必需的医疗设备；实施器官移植手术的医师是否具有相关的临床经验、实际水平和能力等等。这也是防止因医疗单位和医师不具有进行器官移植所必需的资质而擅自进行器官移植以致损害他人生命权益以保障器官移植手术安全进行的需要。（三）我国针对脑死亡采取的措施鉴于中国国情，现阶段应逐步
25、实施“心死亡”和“脑死亡”双轨制。脑死亡的判定亦应遵循知情同意原则，由患者在生前自愿选择，并应尊重其亲属的意愿。在具体的实施过程中还应注意，具有完全民事行为能力的人如有实施脑死亡判定意愿的，应以书面形式向就诊医疗机构明确表明，或其本人虽未明确表示实施脑死亡判定意愿，但其已经符合脑死亡判定条件的，其近亲属表示同意脑死亡判定愿意的，应当以书面形式向就诊医疗机构明确表示。具有脑死亡判定资质的医疗机构及其有关医务人员在收到公民本人或其近亲属的书面意愿后，应当如实告知脑死亡判定的方法、后果，并详细解答有关的咨询，由患者本人或其近亲属签署脑死亡判定知情同意书。7 郑建中，王洪奇.脑死亡与器官移植中的伦理与
26、法律问题J.中华医学研究杂志，2006，8,19.7解决了器官的来源问题，对于器官的如何分配的探究也是十分必要的。器官分配必须确保效用与公平。效用就是在进行某一器官移植时，收益大于代价、大于风险，移植后的生存质量和生命质量明显提高，能最大限度地处长生命和发挥康复潜能才有意义。公平涉及的社会标准，也就是在有器官适应症的病人中决定谁做移植，谁先移植的问题。公平又是一个相对的概念。美国医院伦理委员会曾制定合理分配器官资源的若干原则，大致是：回顾性原则，即照顾病人过去的社会贡献；前瞻性原则，即考虑病人未来对社会的作用；家庭角色原则，即家庭中的地位；余年寿命原则，即考虑病人的年龄状况；科研价值原则，即有
27、科研价值者俦于一般病人。此外，还有一个广为采用的中性原则，即排队原则。这些原则体现了一定的公平性。8 狄秋.缘何对“器官移植”立法？J.前沿话题，2006,7：1013.8所以，我国在制订人体器官移植法时也应适当地借鉴和吸收这些经验。综上所述，器官移植是一项高要求的精尖技术，它涉及到供体、受体、双方亲属及社会等多种利益的交叉和冲突，只有赋予严格的法律保障，才能使器官移植技术得到健康的发展。我国应当积极吸取他国的长处进一步完善器官移植立法，使器官移植真正做到“有法可依”。结论：器官移植技术在不断的发展，相关的法律规范也应当不断的完善。只有适当的约束，才能更好的发展。我国虽然在器官移植技术上起步较
28、晚，但发展较快，而法律相对比较滞后，应当多借鉴外国的经验。从理论研究的角度出发，一种理想的、健全的、合理的器官移植的法律规范是当然的追求目标。并非我们有意回避或忽视现实状况，而是因为理论研究必须超越实践才能指导实践。文章对器官移植中较突出的问题进行了分析研究，并提出了一些解决方案和建议，如能对我国器官移植立法有所裨益，笔者将倍感欣慰。参考文献1曹玄林.器官移植的发展和亟待解决的问题J. 河北医药,2002,24(12):931932.2任丑，冯泽永.对我国器官移植问题的理性思考J.中国医学伦理学，2002，6,16,3：2526.3陈立.器官移植的法律问题Z.青年论坛，1617.4郭凌燕.器官
29、移植的法律思考N. 山西财经大学学报(高等教育版)，2002,55：137138.5吴蓉.器官移植的法律分析J.中国卫生法制，2002,6,10（6）：2123.6郭自力.论器官移植的法律问题J.中外法学，1998,5：98101.7李晓霓.谈器官捐赠的法律问题J.中国卫生法制，2006,6,10（6）：24.8陆庆胜.脑死、器官与法J.政法与法律，1997,6：5960.9秦惠基.国内外器官移植现状J.护理学杂志，1998,13,3：131133.10裘法祖.我国器官移植现状与亟待解决问题N.中国医学信息导报，1994,6：12.11张锋，任静远.澳门有关人体器官和组织捐献、摘取及移植的法律
30、制度J.法律与医学杂志，2000,7（3）：125126.12刘智明，乜国雁，章晓东，等.青海省异体肾移植有关社会问题J.青海医药杂志，2001,31,（12）：12.13正来学堂.关于人体器官移植的法理学讨论Z.中国大学生在线法律援助网，2002,12,9.14中国器官移植发展基金会，中华医学会器官移植学分会，中华医学杂志编辑委员会.中国人体器官移植法律问题专家研讨会纪要J.中华医学杂志，1999,11,79（11）.15费艳颖，范青.特权之特殊客体人体器官和遗体的法律规制N.2004,12,3（4）.16狄秋.缘何对“器官移植”立法？J.前沿话题，2006,7：1013.17刘长秋，陈占彪
31、.论我国器官移植立法过程中应坚持的基本原则J.法律与医学杂志，2005,12（1）：1822.18张传友.我国器官移植立法刍议N.2004,25（1）：7072.19李燕，马先松，张家钧.我国人体器官移植立法若干问题的探讨J.科技进步与对策，2000,17（5）：8788.20金永明.器官移植操作规程和立法原则J.政治与法律，2002,5：34.21张赞宁.器官移植必须自愿、公开、透明J.中国医学伦理学，1995,6：2930.致谢：本文在撰写过程中得到了XXX老师的许多帮助,为我指出了研究本文论题所要研读的主要文献和资料，并在写作过程中悉心给予指导，随时帮助我把握论文的方向，使得论文得以顺利得以完成，在此特对XXX老师表示衷心的感谢。同时，在论文的写作过程中也得到了闫XXX师兄及木XXX、李XXX、刘XXX等同学的支持和帮助，为本文提出了很多中肯的意见，在此也对他们表示感谢。