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1、我国企业应对337调查的策略研究 我国企业应对337调查的策略研究尚志红（北方工业大学文法学院，北京100144）摘要“337”调查已经成为美国管制外国生产商侵犯本国知识产权的单边制裁措施，中国企业避免美国337调查的根本方法是加强自主创新（创新论文），完善知识产权管理。首先可以通过专利查询、专利申请等方法避免侵权；遇到337调查后要积极应对，证明己方技术与对方专利有差别，或不在对方专利保护范围；如果确属侵权可以通过签订专利许可等方式减少损失。关键词337调查；知识产权保护；国内贸易保护美国的“337调查”是美国国际贸易（国际贸易论文）委员会（ITC）用来反对进口贸易中的不公平竞争行为，特别是
2、保护美国知识产权人的权益不受涉嫌侵权进口产品的侵害的单边制裁措施。随着中美贸易持续增长后，美国对中国的“337”调查呈现大规模的上升趋势，但中方应对“337”调查的成功率却很低，严重影响了国内企业和行业对美出口。我国企业应从以下几个方面积极应对337调查：一、完善知识产权管理，主动规避337调查的风险（一）进行专利查询，避免专利风险进入新市场之前，通过分析专利文献，市场调研等方法，充分了解美国市场上的竞争对手及其产品的知识产权情况，找出我方技术与对方知识产权技术的不同，预知并规避进入风险。如果存在侵权可能性，积极采取相应的对应措施如修改专利、与专利人签订许可协议等。而以贴牌和代工方式出口的外贸
3、企业，尤其应注意下单的外商是否拥有该产品的商标、专利、著作权等权利的证明文件，确保无知识产权纠纷，避免无意识侵权情况的发生。对一般出口企业而言，也应努力提高认识，加强自律，降低有意识或无意识的侵权行为，更不能因自己的个别行为影响整个产业的国际市场占有率。（二）重视专利申请，增强知识产权战略意识从长远发展来看，企业需要积累专利筹码，完善专利经营与管理制度。将自己的技术在美国申请专利和知识产权保护，抑制对手的不正当竞争。日本在这方面的经验值得我们借鉴。由于重视专利保护，日本1990年以后遭到美国337调查的案例不断下降。日本知名企业索尼、东芝、日立等都曾是337调查的主要对象，这些企业也从最初的被
4、动应诉，最终在美国大量申请专利以防止遭受337调查。（三）完善知识产权管理借鉴国外企业的成功经验，设立专门的知识产权管理部门，在企业内部对知识产权问题进行统一的指导和协调。首先要了解企业自身知识产权的状况；了解本行业其它企业知识产权状况和相关法律法规等信息，并据此制定本企业的知识产权发展计划，预测产品投放市场后所遭遇的知识产权诉讼风险、出口产品所遭遇的知识产权贸易壁垒风险。做到事前避免不必要的侵权纠纷发生，事后快速作出反应，防止损失的扩大。同时用知识产权进行自我保护，到国外注册“防御性”专利避免被他人恶意进攻。二、充分利用知识产权规则，积极应诉337调查从我国的应对337条款调查的实践看，在过
5、去5年中，在337条案件中充当被告的大多数中国企业很少进行抗辩，而且大部分企业没有出庭，被缺席裁决。美国“337调查”案件的应诉程序非常复杂、手续烦琐，需要投入大量的人力、物力和财力。整个应诉过程的总费用通常在150万到200万美元之间，而且ITC不能做出金钱赔偿的裁定，当事方也无法指望胜诉后收回诉讼费用，以前被诉的我国出口企业因此很少出庭进行抗辩，从而长期失去美国市场。所以我国企业要想进入美国市场，就应积极应对337调查，只有适应了他们的游戏规则，才能改变目前的被动局面，才能在美国市场生存下来。（一）积极应诉据统计，从1990年以来，所有的337条款案例中，大约50%获得了庭外和解。在剩下5
6、0%中，约有一半被判侵权和违法337条款，另一半是没有违反337条款。1只要我们应诉，我们就有50%的可能胜诉。在“337调查”中，起诉者往往将承担比应诉者更为高昂的诉讼费用。而电池、木地板、打火机、万用表企业的胜诉案例早已经证明，实力微薄的中国企业依旧可以以弱胜强，战胜跨国公司。而且（晁毅军，2003）“在美同，一个公司提起诉讼时其实并不意味着它很有胜诉的把握”，“实际上这只不过是个商业机会，甚至是一种商业赌博。美国公司常常通过知识产权诉讼来划清它们的权力范同，也就是市场竞争的范围”1。如果我们不应诉，机会就会白白溜走。对于民族企业而言，要借鉴前车之鉴，依靠行业力量2，学习跨国运营和知识产权
7、诉讼中风险的规避和应对的技巧，积极面对美国的“337条款”调查。在“337条款”调查的诉讼中，不断积累经验，寻找“337条款”调查的突破口。（二）应诉思路与策略我们要充分利用知识产权规则，制定由应诉策略，提高应诉技巧：一是证明原告权利存在瑕疵或无效，使337调查失去依据。或找出我方技术与对方知识产权技术的不同，以证明我方未侵权。证明涉案产品是使用别的方法生产的；证明原告所称的专利已经过期失效或根本是无法实施的；知识产权已经过期或失效（包括专利的覆盖面太宽，申诉方申请专利时已经存在类似技术，专利缺乏新颖性等）。二是证明国内产业不存在，或证明损害不存在。认真收集和提供证据，用翔实准确的数据和事实，
8、对对方的指控辩驳。证实美国境内已经没有使用该专利的产业；或证实美国国际贸易委员会实施的贸易救济可能损害公众利益。是否存在可替代产品作为决定排除令范围的考量因素。这一考量的理由在于：ITC作为贸易主管机关并不力主保护知识产权人的垄断权利，而在于保护贸易秩序，如果可替代的非侵权产品不存在，那么使用侵权产品的贸易行为就不会对相关产业造成损害，也就不为ITC禁止了。在实践中，这一抗辩通常不能否定整项排除令，但能限制排除令适用的范围。另外，即使下游产品能够获得可替代的上游产品作为其原材料，确定排除令是否含侵权产品的下游产品，还应当考虑侵权的上游产品在下游产品中的价值和其在下游产品中的功效，如果其价值低微
9、又不起关键作用，一般不需把该下游产品排除出美国市场3。在337调查中，社会公共利益也是被考虑的因素之一。如果下游产品厂商能证明对下游产品的排除令的执行将损害美国的公共健康、社会福祉、竞争环境和消费者利益，那么一般而言，ITC就不会将该下游产品排除出美国市场。三是利用各种手段延缓诉讼进度，赢得充分的应诉准备时间。ITC规则规定：除非被申请人提出延长答辩时限的申请，答辩时限通常被严格执行。我国企业可以利用中止程序延缓诉讼进度，赢得充分的应诉准备时间。也可提出反诉，根据“337”条款，如果被诉人提出反诉，该反诉将会迅速移交给对同案有管辖权的地区法院进行审理，相对作为行政救济手段的“337”调查，司法
10、救济手段在时间、成本和制裁力度上都更有利于被诉人。或者国内企业也可尝试从337调查之外开辟第二或者第一战场来为应对337调查捉供战略配合，比如可采取反托拉斯、不公平竞争或专利滥用等反诉等方式，以牵制其诉讼力量。还应调动一切可利用的资源，威胁对方在华市场利益，包括行业成员联手采取与它的对手合作、联盟、交易等商业行为，减损其市场与商业利益，迫使它主动与我谈判甚至作出让步。四是争取庭外和解。中国企业可以抗辩不侵权或对美产业不存在损害，但由于语言困难、对美国法律服务市场的了解的缺乏和数额较大的律师费用，中国企业实际进行成功抗辩的几率并不大。不过在胜诉无望的情况下也不要轻言放弃，而应积极寻求和解。庭外和
11、解虽然可能支付高昂的使用费，但可以避免因败诉而遭致进口禁止令，保住一定的市场份额。而如果被委员会判为侵权的话，则不但会失去已有的市场份额，并且永久失去准入美国市场的机会。（孔莉，2006）这是目前大多数国家在与美国发生337冲突时采取的主要途径，日本在同美国IBM公司进行的基本软件出版权纠纷中，日木富士通公司为了不失去在美国的市场，支付了千万美元的和解费。（马常娥，2005）而我国目前还没有这样的个案。胜诉无望的出口企业应积极改变策略，采取知识产权交换，交纳知识产权使用费，以及对以后的产品作出承诺等方式，积极与起诉企业和解或者交涉，以较小代价解脱困境，把损失降到最小。据统计，在已经结案的“33
12、7”调查案中，约有一半左右的案件当事人达成和解。只要和解与公众利益不相冲突，美国国际贸易委员会一般会同意当事人的和解方案而裁决终止“337调查。三、进行知识产权创新，充分利用337调查垄断市场2004年开始，中国产品以及中国公司已经被卷入超过40%的337调查案。产品涉及半导体设备、标记笔、护耳、无褶缝衬衫、塑料食品盒、一次性照相机、橡胶手套、捕虫器、碱性电池、光盘控制芯片、宠物食品、个人电脑、稳压电路等。在全部52起涉及中国大陆产品的337调查案中，仅有5起涉及商标，更多的337调查是涉及专利的。4在目前这个倡导保护知识产权的时代，简单地奉行“拿来主义”必然要付出代价，加强自主创新才是必由之
13、路。只要拥有创新技术，知识产权保护规则非但不会成为制约中国企业进军国际市场的阻碍，还会成为企业权益的保护者。日本就是通过自有知识产权减少了遭遇337调查的风险。（袁俊，2008）日本企业还成功利用337调查阻止韩国产品进入美国市场4。我国已有企业意识到自主知识产权的重要性，并且已经开始利用自主产权维护企业的权利。日前，方正科技（科技论文）已就字库知识产权起诉美国游戏厂商暴雪，并提出十亿元天价赔偿。深圳市朗科公司发明了世界上第一款闪存盘，并于2004年12月在美国获得了发明专利授权。2004年与2006年，朗科分别起诉索尼与PNY等跨国企业侵犯其美国专利，要求其停止侵权行为并赔偿损失，成为中国本土企业通过自主研发技术进行全球专利布局的成功范例。在日益开放的多边贸易环境下，337调查已经不只是美国企业用来设置贸易壁垒的独门暗器，在经济全球化的时代，任何一个在美有子公司的跨国企业（包括中国的跨国企业）都可以寻求337调查的合法保护，即便是经济后发的小国家，也可以合理利用“337条款”5。伴随着中国成为仅次于日本和美国的全球第三大专利申请受理国，中国企业在类似“337调查”的专利战中或许也将很快扭转局面，相信有朝一日，中国的联想、海尔也可以利用这个337条款，在美国发起针对侵权者的诉讼。