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1、对现行刑事审判模式的若干理性思考 直接言辞原则与案卷中心主义对现行刑事审判模式的理性思考任运通 为了使正义以“看得见”的方式实现，我国刑事审判方式改革的一个重要方面就是把亲历性这一司法权行使的基本程序特征在案件审理过程中体现出来。这也就意味着法官的裁判要建立在庭审中控辩双方面对面的、以言辞为主要工具的对抗式调查、质证和辩论的基础上。这种对庭审作用的强调，既是对西方国家普遍采用的“直接言辞原则”的借鉴和引入，也隐含了对我们传统诉讼文化中“坐堂问案”审理方式的扬弃。应该说，随着近年来现代刑事诉讼理论在成文法中的彰显和司法系统内部的大力推动，庭审活动的重要性逐步强化，亲历性的听审对法官裁判的影响也越
2、来越大。但也勿庸讳言，在目前的刑事案件审理中，法官对证据的调查质证、对事实的分析认定、甚至对被告人的定罪量刑仍然离不开甚至依赖于公安机关制作的案卷笔录。这种实际存在的“案卷中心主义”主导下的审判模式，极易使刑事审判规范形同虚设，使法庭审理活动成为虚有其表的法律仪式。 对于这种刑事审判活动中普遍存在的现象，学界提出了尖锐的批评。笔者以为，如果单纯以国外正式司法制度的标准衡量国内复杂因素造成的刑事审判活动运作的实际，可能会妨碍对这一问题作更深入的理解和更中肯的评价。在实践中全面采用“直接言辞原则”当然是我国刑事审判方式现代化的必由之路和应有之义，但现实中“案卷中心主义”的客观存在也有其必然性和合理
3、性。本文从对“直接言辞原则”和“案卷中心主义”主导的两种审判模式运行的分析入手，深刻挖掘后者对前者抑制以至替代的制度背景和现实因素，从而试图为今后的刑事审判模式转型提供一种更加理性的思路。一、模式、运行和异化：案卷中心主义对直接言辞原则的排拒 从正式制度层面看，现行的即1996年修改后的刑事诉讼法及相关司法解释确立的刑事审判程序有两个实质性的改进。一是简化了法院受理公诉案件的条件，削弱了法官的庭前调查权。对有明确的指控事实并附有证据目录、证人名单和主要证据复印件或者照片的，即应开庭审理。对证据的真实性和合法性则通过法庭上双方的质证来认定，不再需要庭前的全面调查。二是强化了控辩双方在庭审中的主体
4、作用。由公诉人、辩护人向法庭出示证据，公诉人、当事人和辩护人可以对证据和案件情况发表意见，双方都有充分的质证、辩论权利。与原来的审判方式比较，检察官的法庭举证责任得到强化，辩护人的活动空间更加扩大，法官却从积极查证变成被动听证，使庭审结构呈现出由控辩双方举证、质证和辩论、法官居中听审和裁判的外观。这一改革的真正意涵在于充分发挥控辩双方在法庭中的主导作用，通过双方对证据和事实直接的、口头的攻防辩论达到发现真实的目的，从而为法官的裁判提供依据。这种制度层面的改造，实质上是对“直接言辞原则”的借鉴和引入。3 “直接言辞原则”作为大陆法系各国刑事审判制度中的基本原则，要求法官在各个诉讼主体均在场的情况
5、下，对案件进行直接审理；事实认定应当以直接采证的原始证据为依据，非经法庭直接采证的证据绝对不可以成为制作判决的依据；法官对审判的指挥、控辩双方的询问、质证和辩论都应当采用口头陈述的方式进行；法庭只能以诉讼主体在法庭上以言辞陈述的形式提供的证据材料作为认定案件事实的根据。这种原则下的审判方式既可以体现中立性、平等性、参与性、自治性以及公开性等程序正义的内在价值，也可以通过集中的、连续的、面对面的对质、诘问和论证促进法官对案件事实的认知，从而做出正确的实体判断。同时，由于“人们只会对自己有权参与和有权发表意见、以及其意见被倾听、接受或认可的这样一种决策机制的公正性表示出信任，并在心理上准备服从和接
6、受”，4采用“直接言辞原则”也会在最大程度上消解控辩双方对法官裁断的怀疑和抵触。 当然，受我国特有的司法体制的影响和限制，改革后的审判方式也保留了原有的一些特殊的程序制度，如法官的补充性调查职权、公诉人的法律监督身份等等，体现出传统制度因素、现代职权主义和当事人主义三大要素的揉合，成为一种具有中国特色的混合式审判模式。5笔者不欲在本文中对这种混合式的审判制度作褒贬的评价，但检视我国古代和欧陆传统的诉讼模式，至少有明显职权主义倾向的弹劾式、纠问式审判模式和公开的言辞审理并没有内在的不可兼容性。6可以明确的一点是，立法者的初衷是想通过引入“直接言辞原则”以对原有的超职权主义审判模式进行改造，以期使
7、刑事审判跳出行政化、工具化的窠臼，成为一种真正独立和中立的司法活动。 实事求是地讲，改革的效果是明显的。不管是作为整体的司法系统还是作为个人的刑事法官，对于这种表面看限制了审判者职权但从长远来看可以伸张和扩大司法权力的制度都表现出积极的态度。在具体的刑事审判中，绝大多数情形下的庭审活动都是按照改革后的正式制度进行的：所有的一审刑事案件都能公开开庭审理；公诉人、被告人、辩护人都能按照规定到庭亲身参与诉讼；法官都能亲历听审的全部过程；庭审中，宣读起诉书、讯问被告、对证据的质证和认证、异议的表达、法庭辩论、被告人最后陈述都是按照刑事诉讼法的规定在法官的引导下层层推进。在这种正式制度下程序的推进中，“
8、直接言辞原则”得到了比较充分的贯彻和体现。 但也就是在正式制度运行的过程中，问题出现了。或者说，原来的问题还是没有根本解决。在大多数的刑事审判活动中，公诉机关在庭前移送的主要证据复印件，仍然会使法官产生对案件的预断；开庭时由于证人出庭率的畸低，无法进行真正的交叉询问；绝大多数法庭调查仍是在公诉人的主导下，对案卷笔录或简化处理过的案卷笔录内容予以宣读，在被告人质证能力和条件受到严重限制的情况下完成；在缺少非法证据排除规则的情况下，法官一般不会对证据的可采性作任何司法审查，且对公诉方提供的证据证明力优先接受，对辩方和被告人的异议和辩护理由重视不够；在休庭后公诉方将全部案卷移交到法院，主审法官仍在查
9、阅侦查案卷后作出“默读审判”。7可以看出，正式制度在运行中被潜规则异化，刑事审判成为一种特有的阴阳并行的模式：虽然“直接言辞原则”也得到形式上的应用，但更像是一种形式化的表演；侦查案卷仍然在整个审理过程中贯穿始终并发挥着核心和主导作用，8“案卷中心主义”的审理模式并没有实质上的改变。9 当然，揭开庭审活动中“直接言辞原则”的面纱，承认其遭遇排拒和异化的现实，并不是要否认开庭审理的价值和意义。因为即使只是表面化的“直接言辞原则”的采用，也在潜移默化地影响所有的庭审参与者。而未来审判活动能够在多大程度上摆脱案卷笔录的羁束，一个重要的方面是看“直接言辞原则”的具体实施者主要是刑事法官对这一原则在内心
10、的重视、认可和接受，而这一切还是要通过法庭审理中对“直接言辞原则”的坚持才能实现。但在现阶段，我们还不能作过于乐观的预期。 需要探究的问题是，“案卷中心主义”主导的审理模式大行其道，是哪些因素在起作用？二、制度、惯性和权力：现行刑事审判模式形成的多层动因 我们的考察先从制度层面开始。首先，案卷笔录移送制度是现行审判模式形成的造因者。1996年的审判方式改革为了避免把法官塑造成“消极的裁判者”，并没有完全取消法官的司法调查权，因而也没有实行西方国家通行的“起诉书一本主义”（废止案卷移送制度），只是限制了庭前公诉机关移送案卷的范围，并通过后来的补充规定确立了庭后移送案卷的制度。这种被业界称为“复印
11、件主义”的制度，10实际上并没有减少法官对一般案件的预断和偏见，却产生了两个负面效果，一是在客观上加强了律师“阅卷难”的问题，使辩方的质证能力受到更大的限制；二是由于法官在庭审前和庭审中无法全面了解控方的证据，而只得在休庭后更加重视公诉方移送的案卷。无论如何，侦查机关制作的案卷笔录只要落入法官手中，就不可避免地会成为裁判的重要依据，也不可避免地会影响法官对庭审活动的重视程度。 其次，证人出庭、证据展示和非法证据排除的刚性规则的缺失也是对“直接言辞原则”的釜底抽薪，使法庭调查只能围绕案卷笔录展开。“直接言辞原则”最典型的表现方式之一就是对证人的交叉询问。但在目前的刑事案件庭审中，“不光证人自己不
12、愿意出庭，法官、检察官和律师也不怎么愿意让证人出庭，没有证人出庭，大家都省事”，11这种缺少证人参与庭审的现状和刑事诉讼法第157条提供的替代性制度安排，12使交叉询问由当面对质变成公诉人对案卷中证据摘要的宣读和法官对被告人、辩护人有无异议的简单发问。证据展示制度的缺位又造成了庭前控辩双方严重的信息不对称，被告人和辩护人在庭审中面对大量事先并不了解的证据，要经过倾听、记忆、思考并在很短的时间里作出适当的反应，无疑是非常困难的，更不要说他们通过自己的表达来动摇法官采信证据的决心了。对证据的合法性不进行必要的司法审查即全盘接受，则进一步加强了法官对案卷证据可采性和证明力的天然推定，使辩方本来有限的
13、对抗变得更没有意义。 第三，定期宣判制度也会与案卷裁判产生隐性互动，抑或其本身在审判实践中被普遍采用就是这种互动的结果。法官要想有充足的时间阅卷，就需要定期宣判制度的支持；采用定期宣判的方式，就会进一步强化案卷的影响力。因为在“直接言辞原则”下的法庭活动给法官在脑海中留下的印象会随着时间的推移逐步淡化，而案卷笔录中的内容却始终新鲜好用，且已经落于纸面签字画押的笔录、供述、证言在任何时候都更有形式上的说服力，以此来作为定案的依据更能保证案件质量不出问题。定期宣判实在是为法官提供了在庭后认真研读并全面采信公诉方证据的制度保障。 除了制度本身，制度在运行中的巨大惯性也在相当程度上消解了“直接言辞原则
14、”的作用和影响。一个重要的惯性因素就是法官对审判效率的强调和追求。公正与效率是司法活动永恒的主题，但二者也常常发生冲突：强调公正特别是程序公正，通常会使效率有所降低；而对效率的过分追求，就难免牺牲司法的公正。实践中，有些法官把审判效率片面3 地理解为加快庭审的节奏和速度，要做到案件的“快审快结”。这一指导思想的直接后果就是在法官和检察官的无意识的配合下，庭审中被告人和辩护人的表达受到抑制，权利不能伸张，“直接言辞原则”所追求的公正价值在与“效率”价值的冲突和权衡中被部分地牺牲了。 另一个重要惯性因素是部分刑事法官过强的职权主义意识。在这一意识的支配下，法庭调查、质证、辩论仅仅被理解为法官借以查
15、明被告人犯罪事实真相的途径和方式，辩护人只是协助法官达到这一目的的重要力量。法官既然自认为有责任发现真实，那法庭中的程序则为满足这一需求而进行。法官认为某证据真伪及证明力大小难以确定，便认真质证；如果觉得某证据确实充分，繁琐而耗时的质证过程便被视为负担而尽力简而化之；即便遇到案件事实不清，证据真伪难辨的情形，法官也更希望由自己来调查核实后予以解决。在这样的审判思路中，既然被告人并没有被看作享有权利的独立诉讼主体，而仅仅是打击和惩办的对象，他们的辩解还有多少倾听和相信的必要呢？ 这里也可以看到，“直接言辞原则”影响的弱化与辩方权利的萎缩是同步的，这种现象映射出权利（或权力）的因素对庭审活动的作用
16、和影响。案卷笔录受到高度重视是不是也和其制作者和提供者的强势地位相关呢？这也正是我们要探讨的刑事审判制度在实践中变形走样的第三个层面的原因：司法权力分配的现状导致了刑事诉讼活动重心的失衡。 从法定的权力配置来看，公安、检察、法院三机关在刑事诉讼中应当“分工负责，互相配合，互相制约”，13分别主导侦查、起诉、审判三个诉讼阶段，是一种“流水作业式”的构造。14这种特有的权力线性分配决定了参与刑事审判三机关的地位并无高下之分。由于法检两院并没有真正能够制约警察权力的刚性规定，公安机关在查明犯罪事实、查获犯罪嫌疑人的过程中，经常可以集决定者、实施者和裁判者三重身份于一体，可以采取多种方式甚至超出合法边
17、界的方式调查取证，使案件在进入法院之前甚至进入检察院之前就被办成“铁案”。检察权的设置和定位更成问题。检察机关在刑事诉讼中同时具有提起公诉和法律监督的权力和责任一个在法官之下，一个在法庭之上，当作为公诉人的利益诉求得不到满足时，随时可能启动审判监督程序对法官的裁决进行质疑。在这样的机制下，控辩平等、控审分离是不可能做到的。而法院作为应然上的最高裁判者，既无权审查公安机关侦查行为的合法性，也无权审查检察机关行为的合法性。既然是“相互配合”的关系，法官还有什么必要在法庭上自找麻烦，难为“兄弟单位”呢？ 将实施法律的过程转换为权力行使的过程，我们还会发现，不但法院对公检两家的制约无从实现，而且公安机
18、关完全可能在事实上凌驾于法院和检察院之上，成为刑事司法领域中的最强有力者。在体制问题没有理顺之前，权力就是说话的底气。在权力的支配下，刑事案件中实质和核心的问题在侦查程序中就被解决，诉讼活动的中心必然发生转移；15也就是在这种权力的支撑下，公安机关制作的案卷笔录可以在整个诉讼程序中畅行无碍、备受恩宠，在产生裁判结论的过程中自然就有了压倒性的证明优势。当然，不看公权力的配置和运行，单纯比较刑事诉讼中控辩双方的权力和权利，我们也会得出一目了然的结论。16限于篇幅，本文无意对这一问题再作详细的分析。概言之，从权力层面分析，“案卷中心主义”把“直接言辞原则”架空几乎是个必然的趋势。 但是，以上论述和分
19、析并不能让我们得出对两种审判模式绝对化的价值判断。笔者不否认，“直接言辞原则”主导的审判模式是经过历史检验的也是我们最终要实现的，但是，以侦查案卷为依据的审判模式是不是完全不可欲的，在现实的语境中有没有其存在的合理空间呢？三、知识、生理和成本：微观视角下的另一种结论 把视角切换到审判活动的具体操作层面，我们会发现，刑事审判实践中的许多具体问题并不是某种“原则”或“主义”的采纳与否就可以解决。多数情况下，法官对案卷笔录的依赖并不是以对“直接言辞原则”的有意漠视为前提，而是有更现实的原因。 现实之一，刑事法官知识结构的局限与所审案件涉及问题的广泛性和复杂性的紧张，使他们在很多时候不得不求助于案卷笔
20、录。在这个社会分工高度细化、高新技术迅猛发展的时代，法官在案件中遇到自己所不熟悉的专业性问题或其他超出其认知范围的事实或证据时，如何作出正确的判断？在这里，笔者不想对所谓法官素质的问题再作评价，17只以自身经常接触的经济犯罪案件为例论证案卷在审理过程中的重要性。在复杂的涉经济刑事案件中，公诉人的举证经常涉及到日常生活中很少用到的财经专业术语，提交的证据往往是从银行、税务、海关等部门提取的原始票据，对犯罪事实的认定也以常常以复杂的数学计算为基础。法官要在庭审中当场作出对证据采信与否和事实认定的判断，必须以对相关财经知识相当程度的熟悉为前提。现实中法官接手这类案件后，往往都要在庭前认真研究“主要证
21、据”，庭后埋头苦读动辄数十册的案卷笔录，间或还要恶补相关的财会、金融、商贸和税务知识，才能写出像样的审理报告、得出初步的审判结论。至于庭审中控方、辩方和裁判者你来我往的口头交流中彼此是否能够听懂、能够听懂多少，这些交流在多大程度上对法官的裁判产生影响，也许只有他们自己清楚。 现实之二，即使法官的知识结构足以驾驭特定案件，在更多的情形下他还要面对自身生理局限性的挑战。如果完全抛开案卷，审判法官对案件事实的准确接受要借助于相应的感知能力、注意能力、记忆能力和分析、判断、推理能力而完成。如果法官反应迟钝或由于疲惫而使大脑进入“混沌”状态，未能注意或未能记忆，或者虽然注意但被错综复杂的事实情况弄得晕头
22、转向、不辨东西，裁判的准确性和适当性就会受到影响。在一些团伙或共同犯罪案件中，被告人、辩护人、诉讼代表人加起来往往会达到十几个甚至几十个，作案次数多起，涉及罪名多个，案件事实混杂不清，证据材料真假难辨，审理时间长达数天。如果主审法官在开庭前不对案件的材料和事实进行相当了解，完全靠庭上的听审能不能将有关的事实、情节、证据等熟记于脑并据此作出准确的判断或心证，至少是值得怀疑的。法官如果在这种情形下作出即时裁判，则不免会使人对裁判的可靠性和公正性产生担忧。 现实之三，法院（法官）对司法经济的考量也会影响审判方式的适用。在刑事诉讼中，“必要成本的投人与产出效益恰当的比值关系必须以裁判结果的公正为前提。
23、然而人们又不得不承认的事实是，在任何审判制度下，裁判结果的公正都只是一个概率性因素，区别仅在于公正概率的高低。”18有人认为，“直接言辞原则”的适用有助于提高司法效率和减少资源耗费，笔者不敢苟同。19要在司法实践中严格地适用“直接言辞原则”，那么诸如证人出庭的动员、庭审时间地点的安排、庭审过程的维持等等问题都需要相当的司法资源的投入才能保障，何况庭审中还可能因为枝节问题的纠缠和不确定因素的出现而造成诉讼的拖延。诚然，主要依据案卷笔录的审理方式存在一些诉讼程序公正要素的不足，但不可否认的是，这种审判方式可以节约司法成本，具体实施起来也有更大的灵活性。同时，波斯纳依照书面材料写出的司法意见改变了听
24、审法官态度的故事至少能从侧面说明，案卷笔录只要使用得当，公正的司法一样可以实现。20 可以看到，从技术层面出发，没有哪种特定的审判方式是包治百病的灵药，审理和裁判往往是在对看似矛盾实则统一的手段方法的交互使用中完成的。我们可以批判“案卷中心主义”的审判模式，但绝不能轻易否定案卷笔录在审理中的重要作用。事实上，在现实因素的制约下，“直接言辞原则”在许多案件的审理中有明显的局限性，而案卷笔录可以有效地弥补庭审的不足。在有些案件中，案卷笔录甚至是不可或缺的。四、理想与现实之间：几点基于理性的思考 通过上文的论述，我们得到了“直接言辞原则”与“案卷中心主义”在刑事诉讼中互动和消长的大致图景。当然，这种
25、总体上列举式的分析方法不可能穷尽刑事审判现状中存在的所有问题和其产生的原因。但是，这种基于实证和辩证的思考也许可以为下一步的刑事审判方式改革提供一种可行的思路。 首先需要重申的是，司法权行使亲历性的实现和“直接言辞原则”的真正贯彻是刑事审判改革的必然趋势，这是我们实现司法现代化的当然目标。强调案卷在审理过程中的重要性、必要性和现实合理性，并不是说要用案卷审理代替直接、口头审理。事实上，本文第一部分的描述和论证就隐含了对我们现行刑事审判模式中这一问题的批评：对案件的审理过分依赖侦查案卷，以至使庭审活动空洞化、形式化，直接影响了司法活动程序正义和实体正义的实现。但是，推进司法亲历化的改革也并不必然
26、要完全清除案卷对审判的影响。正如本文第二、三部分所表明的，在现有的司法体制运行条件下，彻底割断刑事法官与案卷笔录的联系，不管是在制度层面还是技术层面，是不可能、不现实也是有巨大风险的。那么，站在这一基本立场上，将来审判方式改革的关键问题就应当是，在通过种种措施强化庭审作用、贯彻“直接言辞原则”的同时，努力把案卷的作用和影响局限在合理的范围、抑制在适当的程度，使案卷笔录从当前的裁判中的决定性、主导性因素变成补充性、辅助性手段。 其次，我们也必须承认，案卷笔录在刑事审判中几乎使正式制度中的“直接言辞原则”形同虚设是一个客观现实，而造成这一客观现实的原因是多方面的。制度漏洞、职权惯性、司法权力分配、法官的现实需要都在现行审判模式的形成中发挥了重要作用。要实现刑事审判模式转型，必须正视这个客观现实及其背后所有的动因，而不能把目光仅仅锁定在具体的刑事诉讼制度上。此即所谓“大处着眼”。要在实质上改变现有的刑事审判模式，是一个整体性的、系统化的工程，这种改造不是依靠司法系统的自身的努力就能够实现的，会涉及到权力制衡、司法独立等宪政制度构架的确立和以法治国、法律至上理念的养成，其“重心和焦点，应当是合理配置包括司法权在内的各种社会权力，妥善地处理社会权力主体之间的相互关系”。21也正因为如此，决定了刑事审判方式改革任务的长期性和艰巨性，任何一蹴而就、“毕其功于一役”的设想都是不现实的。3