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1、避用职权与玩忽职守罪的损失法律认定 李希慧检察日报 根据刑法第三百九十七条的规定，滥用职权、玩忽职守的行为只有致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，才能构成滥用职权罪、玩忽职守罪，这就要求在司法实践中必须正确认定两罪中的“损失”。 一、滥用职权罪、玩忽职守罪中“损失”的分类 对滥用职权罪、玩忽职守罪中的“损失”，般根据两个不同的标准进行分类。 是根据“损失”是否可以用数量或者金钱的数额这标准加以判断，将滥用职权罪、玩忽职守罪中的“损失”分为物质性损失和非物质性损失。物质性损失，是指滥用职权、玩忽职守的行为所造成的人身伤亡、人的健康损害或者财产上的毁损。物质性损失是可以用数量或者金钱的数额
2、进行计算的。非物质性损失，是指滥用职权、玩忽职守的犯罪行为所造成的表现为非物质形态的正常的社会秩序、国家的政策、制度等不能有效地维护、切实地贯彻执行的种状态。非物质性损失是不能用数量或者金钱的数额加以计算的，但可以通过考察民间的呼声、舆论的影响等途径确定其损失的程度。 物质性损失的具体表现有以下几种:(1)人身伤亡。即人的死亡或者伤害。其中的伤害包括重伤、轻伤，而不包括轻微伤。(2)健康损害。即公民的身体健康遭受损害。这里所讲的健康损害，是指重伤、轻伤这些物理性伤害之外的对人体功能所造成的损害，如国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守的行为造成个地方的环境严重污染，使当地的大量居民患上肺结核、心
3、脏病或者导致人体畸形等。在这种情况下，行为人的行为并没有造成当地居民的伤害，但是使当地居民的健康遭受了损害。(3)财产损失。根据刑法第三百九十七条的规定，这里所讲的财产损失，是指公共财产、国家和人民利益所遭受的损失。 非物质性损失，是指滥用职权、玩忽职守的行为严重损害了国家声誉，或者造成了恶劣的社会影响。这意味着只要具备了“严重损害国家声誉”、“造成恶劣社会影响”两种情形中的种，就可以构成滥用职权罪或者玩忽职守罪。这里所讲的“严重损害国家声誉”，般是指具有下列情形之:(1)犯罪行为被国内外媒体广泛报道，严重影响我国政府在国内外的形象;(2)犯罪行为损害了我国在国际上的威望和地位;(3)犯罪行为
4、在国内较大的范围内使国家机关及其工作人员的威信丧失或者信任度明显下降，造成方的社会不稳定。这里所讲的“造成恶劣社会影响”，是指国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守的行为极大地破坏了国家机关工作人员的形象，引起了广大人民群众的强烈不满，甚至发生游行、示威、罢工等活动。 二是根据损失是由行为人滥用职权、玩忽职守的行为直接造成的还是间接造成的，将“损失”分为直接损失和间接损失。 所谓直接损失，是指行为人滥用职权、玩忽职守的行为直接引起的损失，即行为人滥用职权、玩忽职守的行为与损失之间存在着内在的紧密的联系。例如，执勤民警发现他人盗窃公共财物，为制止盗窃行为人逃跑，违反国家关于枪支使用的规定，向对方开枪
5、，结果造成对方死亡。在本案中，执行民警滥用职权开枪射击的行为与盗窃行为人死亡之间就具有直接的因果关系。 所谓间接损失，是指滥用职权、玩忽职守的行为自身内在不具有造成损失的原因力，而是需要定的中介因素才能造成的损失。实践中介入滥用职权、玩忽职守行为与损失之间的中介因素主要有:其，介入被害人的行为，即被害人自身的行为对损失的发生具有定的作用。其二，介入第三者的行为，即第三者的行为促进了损失的发生。其三，介入自然力。如某镇的镇长滥用职权决定放火开垦片荒地种粮食，在点燃荒草后风向突变，结果导致与荒地相邻的片森林被烧毁。 二、经济损失的确定 滥用职权罪、玩忽职守罪经济损失的确定，就是要解决以何时形成的损
6、失为损失确定的最后时间，对此，刑法理论界和刑事司法实务部门存在过争议，主要有以下几种主张: 种主张认为，作为立案标准，重大经济损失是指在人民检察院立案前，犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人所在单位或者其上级主管部门确实无法挽回的、由于犯罪嫌疑人行为所造成的那部分经济损失。第二种主张认为，应当以立案侦查时行为造成的损失为损失确定的最后时间。第三种主张认为，检察机关在审查起诉时挽回了损失的，就不能认为造成了实际损失，这就是说损失是否造成应以检察机关在审查起诉时是否挽回了损失为标准，已经挽回的，就没有造成损失;反之，则造成了经济损失。第四种主张认为，应当以法院受理案件时行为人确实无法挽回的损失为最后的实际损失。
7、第五种主张认为，审宣判前行为人确实无法挽回的损失为最后的实际损失。 最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定(以下简称立案标准)附则(四)明确指出，直接经济损失和间接经济损失，是指立案时确已造成的经济损失。移送起诉前，犯罪嫌疑人及其亲友自行挽回的经济损失，以及由司法机关或者犯罪嫌疑人所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，不予减扣，但可以作为犯罪嫌疑人从轻处理的情节考虑，采上述第二种主张。上述第种主张以立案前所造成的损失作为最后的损失，其不妥之处在于“立案前”是个模糊的、抽象的时间概念，如果以立案前的损失数额作为最终的损失数额，但当立案时损失数额又增加了，在这种情况下，仅以立案前的损失
8、数额来认定损失显然会使损失的数额名不符实，即认定的损失数额低于实际的损失数额，这就必然会放纵犯罪。上述第三至第五种观点以在立案后判决前的不同阶段是否挽回了损失作为损失是否造成的标准，在逻辑上是说不通的，因为挽回损失是以损失已经造成为前提的，没有损失就不存在挽回的问题，挽回了损失，只是损失发生后所采用的种事后补救措施，不能因此而认定为没有造成损失。 三、滥用职权、玩忽职守行为所造成的损失是否可以累计的问题 在司法实践中，存在行为人多次实施了滥用职权、玩忽职守的行为，但每次所造成的损失都没有达到构罪的损失标准，但累计多次的损失，则达到了构罪标准的情形。例如，国家机关工作人员甲第次滥用职权的行为造成
9、了1人重伤、2人轻伤，第二次滥用职权的行为又造成了1人轻伤，两次总计造成1人重伤、3人轻伤，两次总和造成的损失达到了构罪的要求，但每次行为单独所造成的损失不符合立案标准所确定的滥用职权罪的构成所要求的造成重伤1人、轻伤3人以上的标准，对此类案件的行为人究竟能否按滥用职权罪定罪处罚。笔者认为，对于这种单次行为所造成的损失没有达到构罪标准，但多次行为所造成的损失总计达到了构罪标准的，只要没有过追诉时效的，应按犯罪处理。同理，滥用职权、玩忽职守所造成的经济损失也是应当累计计算的。这种做法有充分的立法上的根据。例如，刑法第百五十三条第三款规定:“对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。”刑法第三百四十七条第七款规定:“对多次走私、贩运、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。”刑法第三百三十八条第二款规定:“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。” (作者为北京师范大学刑事法律科学研究院教授、博士生导师)