《毕业论文---论大学生创业的法律保障.doc》由会员分享，可在线阅读，更多相关《毕业论文---论大学生创业的法律保障.doc（11页珍藏版）》请在三一文库上搜索。
1、论大学生创业的法律保障朱小玉【摘要】：大学生创业是指大学生作为劳动者，利用其现有控制资源和自身能力，在经济环境中寻找并把握创业机会，通过自主创办生产服务项目、企业或从事个体经营实现市场就业的重要形式。在就业形势日益严峻的今天，大学生创业显然是其自身实现就业及其自我价值、经济价值和社会价值的有效方法和途径。大学生创业利大于弊，应当进一步完善我国的相关法律制度来保障创业大学生的合法权益，促使大学生创业向着我们所希望的方向发展。【关键词】：大学生创业，法律保障，税法问题，知识产权近几年来，大学生创业越来越成为社会关注的一种热点现象，对于其利弊的讨论也越来越热烈。总体来说，大学生创业可以充分实现大学生
2、自身的价值，缓解社会日益严重的就业形势，并且可以在一定程度上带动相关劳动者的就业情况，是应予支持与保护的社会事业。近年来，各大高校学生创业团队以及各地的学生公司风起云涌。那么，对于大学生创业这一仍处于实践与探索阶段的现象，我们如何从法律的角度给予其合法的支持与保护，优化其创业环境，鼓励和扶持更多的大学生成为创业者，迫切成为法律研究的新课题。由此我们可以定义：大学生创业是指大学生作为劳动者，利用其现有控制资源和自身能力，在经济环境中寻找并把握创业机会，通过自主创办生产服务项目、企业或从事个体经营实现市场就业的重要形式。在就业形势日益严峻的今天，大学生创业显然是其自身实现就业及其自我价值、经济价值
3、和社会价值的有效方法和途径。同时，还吸纳带动更多劳动者就业，促进了社会就业的增加。一、大学生创业及其法律保障（一）创业已成为经济发展的源动力1.大学生创业的概念（1）创业是跨越多学科的一个多面现象，涉及到变革、创新、技术与环境的变化、新产品开发、小企业管理、企业与创业家个体和产业发展等问题，研究学科主要包括心理学、社会学、经济学、管理学和历史学等，如今的创业变成了一个非常宽泛的名词，对创业现象和创业理论进行研究的学者来自各个领域。（2）长期以来，许多学者也曾就“创业”的定义提出过许多说法。我们将它综述如下：创业是劳动者，利用其现有控制资源和自身能力，在经济环境中寻找并把握创业机会，通过自主创办
4、生产服务项目、企业或从事个体经营实现市场就业的重要形式。2.大学生创业的类别（1）如果按照创业主体的不同，从多个角度对创业概念进行分类，我们可以得到多个不同的创业概念。例如，按照组织形式划分，可分为政府创业、集体创业和个体创业；按照年龄段划分，可以分为青年创业、中年创业和老年创业；按照社会阶层划分，可以分为大学生创业和4050创业等。可见，大学生创业是由于特定的创业主体大学生，而产生的概念，既具有一般创业的特征，也有着特定主体创业的特殊特征。（2）1998年10月法国巴黎召开的世界高等教育大会上通过的巴黎宣言强调培养学生的创业精神与创业能力是高等教育发展的重要目标。自从2002年教育部在我国8
5、 所高校推行创业教育试点工作以后，创业教育在全国高校范围内逐渐全面铺开，许多高校相继开设了创业学课程，以“创业论坛”、“科技创业园区”、“创业计划竞赛”等为代表的多种形式的创业实践活动开展得如火如荼。二、大学生创业法律保障的重要意义（一）从社会的角度来讲法律保障是大学生创业宏观环境的必然组成部分，具有重要的意义。一个国家或者地区的市场开发程度、政府的国际地位、信誉和工作效率、金融市场的有效性、劳动力市场的完善与否、法律制度是否健全、形成了创业的宏观环境。具体来说，宏观环境包括社会文化环境、教育与科技环境、政策环境和法律法规环境。很显然，法律保障是影响大学生创业环境的重要组成部分，对大学生创业产
6、生巨大而深远的影响。在加强依法治国的今天，我们生活在一个巨大的法律环境中，法律规范已涉及到我们生活的方方面面，大学生创业领域也不例外。（二）从创业者自身的角度来讲1.了解法律对大学生创业的保障大学生创业一般包括四种知识的准备：专业知识的准备、非专业知识的准备、商业知识的准备和法律知识的准备。专业知识是指与创业目标直接联系的知识体系，它对确定创业目标至关重要，在形式上表现为某种类别的学科知识，如电子技术、生物工程、计算机科学、航天技术等等。非专业知识是指与创业目标有间接联系和辅助作用的知识体系。如果专业知识是深度的话，非专业知识就是广度。增加非专业知识能起到扩展知识面、培养敏锐的目光，把握事物发
7、展全局的作用。2. 创业成功的必要准备在科学技术飞速发展的今天，各个学科之间的交叉于渗透越来越频繁。开阔视野，具备一定得非专业知识是创业成功的必要准备。商业知识是指对商品流通的基本原理和环节的知识，商品和服务的供求关系、营销策略、市场需求等专业知识是创业的必备常识。法律知识是指创业者必须了解和掌握与企业开业和经营相关的法律知识，包括：知识产权的保护、工商注册登记、税收法律、经济法律等。可见，法律问题就是大学生创业这一新生事物所涉及的诸多理论与实践问题中重要的组成部分。在具体的创业过程中，大学生创业者必然会碰到各种各样的问题，可以采取经济、行政、及法律手段进行保护。经济手段方面可以设立创业基金、
8、发放创业贷款等。行政手段方面可以进行相关的行政指导、行政监督等。但是更关键的是应该从立法及法律实践上为大学生创业营造一个有利环境。三、我国关于大学生就业法律保障的现状根据我国现行法律，大学生在创业过程中涉及到的法律可以分为以下几个方面：（一）企业创建的法律形式我国的企业分类是按所有制的标准进行的，在中华人民共和国民法通则中，将企业分为全民所有制企业、集体所有制企业、外资企业、私有企业和个体工商户。但国际上对企业分类的通行标准是根据企业投资者的出资方式和责任形式的不同而进行的，据此企业可分为独资企业、合伙企业和公司企业。我国已颁布实施的中华人民共和国公司法、中华人民共和国个人独资企业法和中华人民
9、共和国合伙企业法是大学生创业者选择企业形式时必须熟知的。1.个人独资企业2000年1 月1 日起实施的个人独资企业从组织形式上完善了自然人市场准入法规。所谓的个人独资企业，是指依照个人独资企业法在中国境内设立，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。设立条件包括对作为投资的自然人、合法的企业名称、投资人申报的出资、固定的生产经营场所和必要的生产经营条件、必要的从业人员等五方面的规定。设立时，到所在区域的工商行政管理部门进行登记注册，递交设立申请书，设立申请书中载明：企业的名称和住所，投资人的姓名和居所，投资人的出资额和出资方式，经营范围。工商
10、行政管理部门在收到设立申请文件之日起15日内，对符合个人独资企业法规定条件的羽翼登记，发给营业执照，营业执照的签发日期就是该企业的成立日期。2.合伙企业合伙企业法于1997年8 月1 日起施行，是指依照合伙企业法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。申请设立要满足有两个以上合伙人，并且都是依法承担无限责任者，有书面合伙协议，有各合伙人实际缴付的出资，有合伙企业的名称，有经营场所和从事合伙经营的必要条件。设立时，到所在区域的工商行政管理部门提交登记申请书、合伙协议书、合伙人身份证明等文件，工商行政管理部门自收
11、到申请登记文件之日起30日内，做出是否登记的决定。对符合规定登记条件的，将被发给营业执照，合伙企业以营业执照的签发日期为其成立日期。3.公司我国公司法于1993年施行，1999年底修订，是指按照法律，以营利为目的，有股东投资而设立的企业法人。分为有限责任公司和股份有限公司。（1）有限责任公司有限责任公司是指由一定人数的股东组成，股东以其出资额为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的公司。设立时要满足股东符合法定人数、股东出资达到法定最低资本限额、股东共同制定公司章程、有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构、有固定的生产经营场所和必要的生产经营条件等条件。通过订立章程、缴
12、纳出资、验资、申请设立登记后公司成立。（2）股份有限公司 股份有限公司是指全部资本分为等额股份，股东以其所持股份为限对公司承担责任，公司以其全部资产对公司债务承担责任的法人。设立股份有限公司注册资本方面要求非常高，最低限额为1000万元人民币。4.个体工商户个体工商户是指从事个体工商业经营的个体经济形式。它以本人或家庭的生产经营资料进行生产经营活动，成员为劳动者本人或其家庭成员。经营范围包括：工业、手工业，可从事产品生产、加工、矿产开采以及生产设备、生产工具等修理；商业经营，可从事商品的收购、销售、运输、存储、保管等；交通运输业，可从事公路、水上的货运、装卸、搬运等；建筑业；餐饮业；服务业；修
13、理业；其他。（二）知识产权保护问题知识产权是人们对于自己的智力活动创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。它包括专利权、商标权、著作权等，是企业的重要资产。1.专利权专利是指为了促进科学技术的发展和应用，经国家专利主管机关依照专利法规定的审批程序审查，被授予专利权的发明创造。中华人民共和国专利法于1984年3 月12日颁布，于1992年9 月4 日第一次修订，2000年8 月25日第二次修订。受保护的对象分为发明、实用新型和外观设计。其应具备新颖性、创造性和实用性三个条件。申请人通过向专利局提交请求书、说明书、摘要、权利要求书来申请专利。发明专利的保护期限为20年，实用新型和外观
14、设计是10年。对于大学生创业者来说，可以通过自己发明并申请专利、对他人的专利产品进行改造以及购买来取得专利优势。2.商标权商标是商品生产、经营者、服务的提供者为了表明自己的商品或服务与他人相区别而使用的一种专用标记。一般由显著地文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色等要素组合构成。中华人民共和国商标法于1982年8 月23日颁布，自1983年3 月1 日起实施，于1993年2 月22日进行第一次修订，2001年10月27日进行第二次修订。商标的设计、注册、使用、转让和保护是大学生创业者要面对的一个问题。3.著作权著作权是指文学、艺术和科学作品的作者或者其他著作权人对其创作的作品依法享有的权利。
15、中华人民共和国著作权法于1990年9 月7 日颁布，自1991年6 月1 日起施行，2001年10月27日进行了修正。1991年5 月30日，中华人民共和国著作权法实施条例颁布实施。（三）税法问题1.依法纳税是每个企业和公民应尽的义务（1）大学生创业者必须学习和了解这方面的内容。我国的税收制度的核心是税法，是国家向纳税人征税的法律依据和操作程序。现行税法规定，纳税人在开业的一定时间内应当向当地税务机关办理税务登记。税种分为国税和地税两部分。国税局核定缴纳的主要是增值税（部分企业还要缴纳消费税等其他税种），地税局核定缴纳的主要为营业税、个人所得税、企业所得税、城建税、教育附加税等。我国对于新创企
16、业还有法定的税收优惠政策，主要包括：为农业生产提供服务：对农村的为农业生产前、产中、产后服务的行业，即乡村的农技推广站、植保站、水管站、林业站、畜牧兽医站、水产站、种子站、劳务所得到的收入以及城镇其他各类事业单位上述技术服务或劳务所取得的收入暂免征收所得税。为科研院所提供服务：对科研单位和大专院校服务于各业的技术成果转让、技术培训、技术咨询、技术服务、技术承包所取得的技术性服务收入暂免征收所得税。新办企业：对新办独立核算的从事交通运输业、邮电通讯业的企业或经营单位，自开业之日起，第一年免征所得税，第二年减半征收所得税。对新办独立核算的从事咨询业、信息业、技术服务业的企业或经营单位，自开业之日起
17、，第一年至第二年免征所得税。新办从事公共事业、商业、物资业、对外贸易业、旅游业、仓储业、居民服务行业、餐饮业、教育文化事业、卫生事业的企业或经营单位，自开业之日起，报经主管税务机关批准，可减免或者征所得税1 年。对新办的三产企业经营多业的，按其经营企业（以实际营业额来计算）来确定减免税政策。私营新办的生产型企业缓征所得税1 年。对于高新技术企业，按规定一般企业所得税减免期满后，高新技术企业仍可延长3 年减半缴纳企业所得税。四、存在问题及对策（一）现行法律在大学生的创业实践中存在严重缺陷1.企业注册登记的程序可以针对大学生创业者适当简化（1）个人独资企业法、合伙企业法和公司法三部法律均要求对企业
18、的经营范围进行登记。按照现在的工商登记实践，企业章程必须通过列举方式穷尽其经营范围，经营范围必须一一记载于企业法人营业执照，企业超越自己事先设定的经营范围就是违法。而事实上，许多大学生企业并没有固定的经营范围，他们普遍规模较小、转型较快，用经营范围对其加以限制，显然不利于其捕捉到稍纵即逝的商机。尤其对以网站起步的学生企业，经营范围必将成为其与传统行业相结合的桎梏。 （2）我国互联网信息服务管理办法第七条规定：“从事经营性互联网信息服务，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门申请办理互联网信息服务增值电信业务经营许可证。”第八条规定：“从事非经营性互联网信息服务，应当向省
19、、自治区、直辖市电信管理机构或者国务院信息产业主管部门办理备案手续。”而且，这一办法的罚则对无经济收入的学生而言显然过重，恐怕只有与个人破产制度相结合才能运作起来。2.对以知识成果出资的限制，应该更加符合大学生创业的实际需求（1）在当今的学生创业大潮中，有许多学生采用以自己的知识成果入股的方式创业。根据公司法第24条、80条的规定，发起人以工业产权、非专利技术作价出资的金额不得超过股份有限公司注册资本的20，国家对高新技术成果有特别规定的除外。国家科委和国家工商管理局1997年7 月4 日发布的关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定又将这一比例提高到35。（2）即使是35这一上限，仍然不能适
20、应知识经济发展的现状。尤其是对那些投资少，收益大的工业产权和非专利技术，这一限制是显失公平的，不利于对学生权益的保护。同时，吸收风险投资是许多学生企业成功的必由之路。但风险投资为规避风险，常常要求引资方控股。而且风险投资的目的在于赚钱，学生创业的目的更多的在于自我实现，因此学生方常常也有控股的要求。但这一因双方目的的不同而促成的要求的一致却得不到法律上的许可。（3）此外，对以知识成果出资仅限定于工业产权和非专利技术亦失之偏颇。知识成果之所以能成为资本，是因为它具有货币资本和一般物质资本的共同属性即为其持有者带来收益。在现代社会，属于版权范畴的文艺作品、音像制品和计算机软件等同样具有这一性质。尤
21、其是在以注意力经济为导向的网站，在线阅读、音像资料及计算机软件的下载均是吸引“眼球”的主要途径。而这一类网站由于基本上不需任何投资，因而成为学生创业的首选形式。在这类网站中，劳务和知识成果往往是最主要的出资形式，因此必须有法律的认可和保障。作为知识成果的计算机软件，还可以直接作为生产、经营工具，并可以作为买卖合同的标的，因此更没有理由不成为出资的一种形式。（4）在合伙企业中，还应允许一套方案、计划等作为出资方式。其理由之一是许多企业并不缺99的血汗，而真正至关重要的是1 的灵感。之二是合伙本身属于私法的范畴，只要合伙人愿意，国家没有必要禁止。当然，在实践中可以将一个想法变通地作为劳务出资的方式
22、，但它毕竟不是一般意义上的劳务，一旦发生纠纷亦很难把握。因此，理应以法的形式为之正名。3.应补充修订关于年龄的限制按我国民法通则第十一条的规定，十八周岁以上和十六周岁以上不满十八周岁但以自己的劳动收入为主要生活来源的，才享有完全民事行为能力。但无论是国外还是国内，均出现过不少少年商界奇才。其中不乏未满十六周岁的少年。按照我国民法的规定，他们是限制民事行为能力人，“可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动。”我国合同法第四十七条规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，”“合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。”这些规定，令未成年人所从事的经济活动依附于其法定代理人
23、的追认，从而使其不便于对多变的经济现实做出敏捷的反应，也使其他市场主体因怀疑交易的安全性而尽量避免与其订立合同。同时，鉴于我国当代少年较之其父辈普遍早熟的现状，适当降低享有民事行为能力的年龄界限也是可以考虑的。4.关于知识产权方面的一些不足目前，我国保护的知识产权只有专利权、商标权、和著作权。同时，将发现权列入知识产权的一种，但仅作为一种人身权来保护。然而随着社会的发展，出现了许多新情况。对于技术含量普遍不高的盈利模式而言，很容易被投资方全面掌握。目前关于商业网站的盈利模式，仅可适用于商业秘密的有关规定加以保护。我国反不正当竞争法第十条规定：“商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利
24、益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”同时，该条也禁止“以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；披漏、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披漏、使用或者允许他人使用所掌握的商业秘密。”上述规定虽然足以证明投资方获悉学生创业者的创业计划后独自使用之违法，但学生创业者却面临举证上的困难，即难以证明该计划是其智力成果并因引资的需要而告知投资者的。5.关系大学生切身实际教育法需要完善教育法是与学生联系最为紧密的法律规范，它分为由国家、政府制定的教育方面的法律、法规和学校自行制定的校规、学生行为规范两
25、个层次。目前，我国的教育法、高等教育法均未对学生创业的相关问题做出明确的规定。学生创业唯一的合法依据是2000年1 月教育部公布的一项有关“大学生、研究生（包括硕士、博士研究生）可以休学保留学籍创办高新技术企业”的政策。既然学生创业是一件经过论证值得鼓励的事，就应当以法律的形式加以肯定，至少是高等教育法应有相关的规定。同时减少不必要的限制，比如创办企业的类型，并不是只有高新技术企业才可以作为学生创业的选择。而我国高校尚未建立这样全方位的服务体系，加之这一新生事物毕竟与传统观念存在一定程度的冲突，所以有必要将学校对大学生创业的鼓励与支持以制度的形式固定下来。6.劳动法方面（1）为了熟悉业务，增长
26、经验，许多学生创业者选择先到相关企业工作，再自己创业。目前已有许多学生成为企业的高级白领或经理人，其中亦不乏未满十六周岁的未成年人。但我国劳动法第十五条规定：“禁止用人单位招用未满十六周岁的未成年人。”这样一来，作为未成年人的学生创业者，或只能以见习或实习的名义进入企业工作，或放弃打工的前奏直接创业。前者令学生创业者的劳动收入等合法权益得不到应有的保障，后者使学生创业的失败率大大增加，此二者都不是一个合理的制度设计所应带来的结果。也许社会需要大多数按部就班的人才，但不能以此作为否认奇才、偏才、怪才存在价值的理由。如果我们的社会能够给与他们更多的宽容，他们也将给与社会更多的回报。根据现实状况，应
27、提高对大学生创业的重视程度，以大学生创业为立法主题，梳理现有法律，修改阻碍大学生创业的法律条文，补充新的法律条文促进大学生创业。开展大学生创业专题调研，根据情况设立大学生创业单行法律。注释：【1】韩国文：创业学，武汉大学出版社，2001年，52【2】郁义鸿：创业学，复旦大学出版社，2000年,39【3】王一船：法学，西北大学出版社1996年,75【4】樊一阳、叶春明、吴满琳：大学生创业学导论，上海财经大学出版社2005年,96参考文献：【1】韩国文：创业学，武汉大学出版社，2001年。【2】郁义鸿：创业学，复旦大学出版社，2000年。【3】王一船：法学，西北大学出版社1996年。【4】樊一阳、叶春明、吴满琳：大学生创业学导论，上海财经大学出版社2005年。论文打印日期 2012年5月30日11