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1、论正当防卫摘要：正当防卫一直是刑法学界难以认定的问题，它关系到一个案件是否触犯刑法的关键，构建和完善正当防卫界限会对司法实践产生深远的影响。由于正当防卫的界限难以界定，在理论界与实务界围绕着防卫权的范围与防卫限度的认定，特别围绕在正当防卫具体构成要件上，也可以说是具体案件它是否属于正当防卫，是否是防卫过当，2008年邓玉娇案件就是其中的典型。本文以正当防卫为研究对象，通过对正当防卫四个条件进行更深一步的阐述和分析：第一部分：结合现在的学说对正当防卫进一步的下定义；第二部分：根据理论总结正当防卫的构成；第三部分：对正当防卫的四个条件进行详细阐述；第四部分：结合正当防卫的四个条件和实际案例分析正当
2、防卫中出现难以认定的问题；第五部分：对特殊形式的正当防卫权力进行分析；第六部分：提出正当防卫在今后的发展方向。关键词：正在进行 必要限度 严重威胁 紧迫性目录 导言 （一）选题背景和意义 （二）现有文献综述 （三）研究方法描述 一、结合现在的学说对正当防卫进一步的下定义 二、明确界正当防卫的四个条件 三、对正当防卫的四个条件进行详细阐述 四、结合正当防卫的四个条件和实际案例分析正当防卫中出现难以认定的问题 五、对特殊形式的正当防卫权力进行分析 六、提出正当防卫在今后的发展方向 结语 参考文献 谢辞正当防卫制度是我国刑法的一个重要组成部分，它在保护人民合法权益方面起到重要作用，可是由于我国刑法条
3、文的简略，使其在司法实践中有很大争议。最早的是1791年的法国刑法典“防卫他人对于自己或他人生命而杀人行为时不为罪”；德国1959年行法草案第38条规定:“正当防卫乃避免对自己或他人现在不法之攻击所必要之防卫。”这是正当防卫在西方法典的出现和发展。我国刑法第20条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”这就是我国刑法中的正当防卫的概念，对正当防卫界限的界定。在亚洲学者对正当防卫的构成要件和必要条件有三种看法：一、二要件说认为正当防卫主要考虑当事人的主观意图和客
4、观条件。参见【日】木村龟主编：刑法学词典，上海翻译出版公司1991年版，第197页。二、三要件说1、有紧急的不法侵害；2、防卫自己或他人的权利； 3、处于不得已。参见【日】大谷实著：刑法讲义总论，成文堂1994年第4版，第260页。三、六要件说1、利益权益受到威胁；2、须对于现在之侵害；3、须对于不法之侵害；4、须有防卫行为；5、须对防卫自己或他人之权利；6、须防卫行为不过当参见韩忠谟：刑法原理，台湾雨利美术印刷有限公司1981年版，第142页。我国刑法中的正当防卫，是主观上防卫目的和客观上的防卫手段的结合。正当防卫的主观和客观的统一，是认定一个侵犯了他人合法权益的行为是否受到刑事处罚的前提条
5、件。正当防卫是主观上具有制止正在进行的不法侵害的意图，客观上具有使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害的防卫行为，正当防卫在客观上给不法侵害人造成了一定的人身伤害或者财产损失防卫人，但是在主观上他是为了保护自己的合法权益而明知甚至希望这种不法侵害的发生。参见陈兴良：正当防卫论，中国人民大学出版社 2006年版，第21页。正当防卫的构成包括哪些条件呢？首先我认为必须不法侵害事实的存在，其次是正在进行的不法侵害，再次防卫人必须对不法侵害人本人实行正当防卫，最后正当防卫必须在必要限度内进行。正当防卫的四个条件是相辅相成的，而且必须是按顺序依次而来，这四个条件的界限必须明确分
6、清，才能真正了解正当防卫，正确处理案件，才能实现司法公正和维护人民的合法权利。 那么，正当防卫的必要限度，在我国刑法理论界是怎么界定的呢？根据陈兴良老师的理论，认为正当防卫必要限度的基本原则如下（一）、以制止不法侵害、保护合法权益为出发点来考察正当防卫的必要限度。（二）、以主观和客观相统一为出发点来考察正当防卫的必要限度。（三）、以具体案件具体分析为出发点，分析案件的当事人具体情况考察正当防卫的必要限度。参见陈兴良：正当防卫论，中国人民大学出版社 2006年版，第126页。正当防卫的起因有不法侵害的事实存在。所谓“不法”是违反我国宪法和法律明文规定的行为。那么我们就要讨论什么行为才是 刑法上规
7、定的不法行为，关键在于不法侵害的行为主体有哪些。我国刑法将刑事责任主体分为完全刑事责任能力者、限制行为能力者和无行为能力者，那么我认为这三种主体完全都有可能构成不法侵害人，具体我在下文中说明，关键在于没有主观意识能力的动物或者自然现象如泥石流都不是我们考虑的对象。参见彭卫东：正当防卫论，武汉大学出版社2001年版第39页。我国刑法设定正当防卫制度是为了保护人民的合法权益，构建和谐社会，所以这就限定了正当防卫的范围，我总结为哪些严重威胁了人民的合法权益，并且可以通过合理的行为避免一定损失的行为才有可能是正当防卫，这就要求了不法侵害事实的存在。所以我认为有不法侵害事实的存在是认定可以实施正当防卫的
8、前提条件，但是在现实社会中不法侵害很多，前面我提到了“严重威胁”，着四个字把不法侵害的范围进一步缩小，用现有的理论就是“紧迫性”可以概括。按照彭卫东老师的说法认为正当防卫的紧迫性可以以这几个标准衡量（一）、暴力性或暴力发生的可能性。（二）、危害结果发生的“紧迫性”。（三）、不法侵害的现实“严重威胁”。我认为正当防卫的紧迫性是那些性质极其恶劣，在现实中严重威胁人民人身财产安全利益的,本质上可以说是与现在提倡的法治社会或者人民大众最低层次的道德底线相违背的行为。对于下列几种行为符合紧迫性的特征：（一）、带有暴力性质的不法侵害，如杀人、伤害、抢劫、强奸等犯罪行为；（二）、破坏范围较大的不法侵害，如放
9、火、爆炸、决水等破坏性犯罪行为；（三）、其他造成不可挽回的损失的不法侵害，如盗劫、抢夺行为，等等。但是对于诈骗、侮辱、贩卖假药等不法侵害可以用其他方法制止，不能实行正当防卫。参见高铭暄主编：刑法学原理（第二卷），中国人民大学出版社1993年版，第208页。然而对一般轻微的不法侵害能否进行正当防卫，仍要坚持具体问题具体分析，结合案件的具体情况、前因后果分析当时是否形成了案件的紧迫性，如果形成了侵害紧迫性，则可以实行正当防卫；对于一般民事纠纷、邻里纠纷能否进行正当防卫的问题，王作福老师认为属于人民内部矛盾不易采取正当防卫。参见王作富：中国刑法研究，中国人民大学出版社1988年版，第194页。另外彭
10、卫东老师认为对紧急避险行为的所谓正当防卫既不合法也无必要，紧急避险不是一种不法侵害，它同样是法律赋予公民的权利，避险行为也是一种权利行为，不符合正当防卫的前提条件。作为正当防卫前提条件的不法侵害，还应当是正在进行的不法侵害。那么我们可以将正在进行的不法侵害进一步缩小，首先这里的不法侵害人必须是刑法主体上的人，不能是动物或自然现象，其次不能是刑法上的一些法人社会团体，最后“正在进行的”的关键在于这个不法侵害不能是我们主观假想的，必须是现实存在的，也不能是针对预备行为中的不法侵害参见彭卫东：正当防卫论，武汉大学出版社2001年版第88页。而正在进行的不法侵害我们可以讨论来自物的不法侵害和来自无责任
11、能力的人的不法侵害着两种特殊情况。当来自物的侵害是由于它的管理者或所有者的故意或过失的行为，那么我可以这样说这些物的行为是间接物的管理者和所有者的行为，归根结底还是人的不法侵害，所以对物的防卫行为就是对实施不法侵害的管理者的正当防卫，故这种行为是合理合法的。而对于来自无责任能力和限制行为能力的人的不法侵害可以进行正当防卫。对于不法侵害的认定是以客观事实存在为依据的，不能以这个行为的主体来认定，我们可以假设张三是一个精神病人，一天病发对妻子李四施暴，欲拿刀杀李四，这时候李四肯定可以实施正当防卫保护自己的合法权利，李四即防卫人在不法侵害发生时候根本没有时间去考虑这个不法侵害人的具体情况也没有现实必
12、要。只要不法侵害是现实的，正在进行的，如不及时制止，就会损害合法权益，那么任何公民为了保护合法权益都可以实行正当防卫。参见马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版社1995年版，第711页。按照这种理论我认为对酗酒人、共同犯罪人都可以进行正当防卫，因为我国宪法人人平等，也没有可以超越刑法的存在。正当防卫的时间合理问题一直是正当防卫中的难题。根据我国刑法第22条的规定，犯罪预备是为犯罪准备工具，制造条件的行为。我们从犯罪预备这几个字可以看出来“预备”即行为还没开始，也就是犯罪行为还没有进入实行阶段，所谓正在进行的不法侵害，一般也是指着手之后的行为，故只有认清不法侵害着手的时间才能更好第认定“正在进行的
13、不法侵害”的真正意义，那么我们就可以从中明白正当防卫的时间问题。从主观和客观相统一的观点出发，不同的案件犯罪嫌疑人的犯罪行为的着手是不同的，比如财产案件和人身安全案件，也可以在人身安全案件中的抢劫和故意杀人都市不一样的，这就要求我们具体问题具体分析。所以我就试着从不法侵害开始到结束的各个时间段来分析正当防卫的“着手时间”：首先当不法侵害的着手与危害结果同时发生时候，可以立即实行正当防卫；其次不法侵害人实行不法侵害，但是不法侵害的结果发生还有一段时间时候，我认为可以实行正当防卫，因为这种情况的紧迫性还没有构成威胁；再次如果不法侵害人实行的不法侵害是危害公共安全之类的犯罪，那么因为这类犯罪严重威胁
14、公共利益，所以我认为可以提前实行正当防卫，此时我们可以认定那种危险发生就可以认为是不法侵害的着手；最后我们认定不法侵害是现实客观的，所以在不法侵害的发生过程中我们只要认定现实存在危险，那么不论不法侵害在侵害过程中是否停止，都可以实行正当防卫。所以，正当防卫的“着手时间”应该根据案件的情况，从一般人的心理态度出发不能死扳法条，看当事人的人身财产安全受到威胁的程度。在在个别情况下，不法侵害虽然还没有进入实行阶段，但其实施却已逼近，侵害在即，形势十分紧迫，不实行正当防卫不足以保护国家、公共利益和其他合法权益，这种情况下可以实行正当防卫。正当防卫是针对正在进行的不法侵害的，但是什么情况下我们不能实行正
15、当防卫或者终止正在进行的不法侵害呢。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部关于人民警察执行职务中实行正当防卫的具体规定（以下简称具体规定）第三条指出：“遇有下列情形之一时，应当停止防卫行为：（一）不法侵害已经结束；（二）不法侵害行为确已自动中止；（三）不法侵害人已经被制服，或者已经丧失侵害能力。”以上几种情况客观上不存在危险或者不能通过正当防卫排除危险。故根据具体规定可以找出确定正当防卫终止时间的几个原则。在正当防卫的时间条件上，我们还要研究一个预防行为即预先安装防卫设施与装置的问题。参见陈兴良：正当防卫论，中国人民大学出版社 2006年版，第109页。比如现在一些私人别墅为
16、防止小偷，喜欢在房子周围安一些防卫设施如电网，但是出现了小偷伤亡的案件该怎么处理。韩忠谟老师的说法是肯定的，认为是正当防卫。参见韩忠谟：刑法原理，台湾大学出版社1981年版，第143页。然而我认为正当防卫是对正在进行的不法侵害的反击行为，故预防行为不存在正当防卫的时间条件，不能视为正当防卫。至于其性质如何，应具体分析。分析这个安全装置设施在本质上是否属于法律所禁止的，是否会威胁到人民的合法权益，从一般人出发，看这个装置在人民心中是否存在合理性。例如，为防盗窃在围墙上放置玻璃碎片，如果其预防行为危险公共安全则不能认定其合法，发生危害后果，则以危害公共安全罪论处。分析了正当防卫的“着手时间”问题，
17、正当防卫的必要限度问题也是各个国家法律自古以来关注的问题。各国法典都有规定：最早的是1791年的法国刑法典“防卫他人对于自己或他人生命而杀人行为时不为罪”；接下来更多的开始关注正当防卫的限度问题，匈牙利法典表述为“为预防侵害所必需的行为”；德国刑法典表述为“防卫相当于侵害的危险性程度”。参见何鹏：外国刑法简论，吉林大学出版社 1985年版，第61页。然而我国刑法对正当防卫的限度问题只有“必要限度”四个字。 根据我国宪法第33条第4款规定：“任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”故公民行使正当防卫的权利的同时必须在法律规定的义务内进行。法律规定的义务即“必要限度”
18、，限度一词，在一般字典里通常被解释为“范围的极限”。在哲学上，度是指事物保持自己质的限度、幅度、范围等具体界线参见马克思主义哲学基本原理，上海人民出版社1984年版，第97页。必须限度必须不能超出法律不能容忍的范围，我国刑法明确规定正当防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当承担相应的法律责任。根据我国刑法明显超过必要限度是指防卫行为超出了不法侵害所能造成损失本身，两个行为造成损失的本身不能差别太大，并且正当防卫行为造成的重大损害是相比较不法侵害本身的，比如抢劫案件中本来犯罪嫌疑人只是抢劫财物，那么受害人就不能超出财物行为，对犯罪嫌疑人造成生命危险参见彭卫东：正当防卫论，武汉大学出版社20
19、01年版第103页。由此可以看出正当防卫的必要限度是针对不法侵害本身所造成的伤害本身相比较而言的。在司法实践中如何确定正当防卫的必要限度，则应该在正当防卫必要限度的基本原则的指导下，根据不法侵害的强度、缓急和正当防卫所保护的权益等因素，具体问题具体分析，实事求是地分析两个行为所造成损害的大小，从一般人民群众的心理出发看能否接受两个伤害的差别大小。参见陈兴良：正当防卫论，中国人民大学出版社 2006年版，第121页。陈兴良老师将必要限度的原则总结为：（一）以制止不法侵害、保护合法权益为出发点来考察正当防卫的必要限度（二）以主观和客观相统一为出发点来考察正当防卫的必要限度（三）坚持哲学上的具体问题
20、具体分析原则，个案分析，比较两个伤害的大小。考虑正当防卫的必要限度时还必须设身处地，实际考察正当防卫时所用防卫工具、防卫环境和防卫人的主观心理状态。例如，被告颜学军，1980年3月27 日晚同女友阮某在外玩耍被邱某发现，邱左手抓住颜的前领，右手朝颜下颌猛击一拳，无奈下颜用小刀左右格挡，结果邱被颜的小刀刺中肚脐，流血过多经抢救无效死亡。上述案例从防卫人的主观心理状态来说，对于刀子会扎伤人当然是明知且追求的，但死亡结果的发生却是出乎意料的，而这种情况是不法侵害所致，因此虽然发生致人死亡的后果，但是这种死亡的伤害结果和邱某杀害颜某的结果没有太大的差异，是合理合法的正当防卫行为。正当防卫在客观行为特征
21、上是一种侵害行为，其行为人以积极的侵害行为使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，然而这种行为很容易演变成过错行为。在这里我将这种过错行为分为两种：防卫不当和防卫过当。防卫不当是行为人实施的防止被侵害的积极行为在性质上不符合正当防卫的四个限制性条件，防卫不当在学理上可以分为对不法侵害认识错误而导致的假想防卫、对不法侵害人的认识错误而导致的防卫第三者和对不法侵害正在进行的认识错误而导致的防卫不适时。参见陈兴良：正当防卫论，中国人民大学出版社 2006年版，第146页。假想防卫是“防卫人”假想实际上并不存在的不法侵害对想象中的不法侵害人实施防卫行为，导致不法侵害
22、人损失的假想防卫行为参见高铭暄主编：刑法学，法律出版社1982年版，第165页。假想防卫与正当防卫的根本区别在于不法侵害是否客观存在，这是两者的本质区别，假想防卫中的不法侵害是不存在的，例如三国演义中曹操路过好友家，好友拿刀杀猪待客，曹操却以为好友要杀他，提前把好友一家杀害，这就是典型的假想防卫案件。那么假想防卫应该怎么分析呢?我认为应依据具体案件具体分析：首先可以肯定假想防卫不可能构成故意犯罪，因为假想防卫时候“防卫人”对与防卫行为是建立在错误认识上的；其次在假想防卫的情况下，如果行为人主观上对这种假想不法侵害事实的发生没有过错，这种假想是一般人可以接受的，那么属于意外事件，不负刑事责任。例
23、如油库前的哨兵发现一辆不明身份的车闯入，车上还装载了易燃易爆物品，哨兵开枪将司机打伤，时候才知道这是油库的一次火灾演戏，而这个哨兵并不知道那么我认为这个哨兵对这个假想的不法侵害是没有过错的，本案就是假想防卫但是是由于不能遇见的原因引起的，属于意外事件；最后假想防卫结合刑法的明文规定可以构成过失犯罪。防卫第三者就是防卫人针对实际存在的不法侵害实行正当防卫，但是认错了不法侵害人，对第三人实施了正当防卫。防卫第三者与正当防卫的关键区别在于：防卫行为针对的对象不同，防卫第三者不是不法侵害人本人。关于防卫第三者的认定可以从这几点出发，如果防卫人对“不法侵害人”的错误认识在主观上负有责任的就应该以过失犯罪
24、处理，当然必须在刑法上明文规定，否则我认为可以以紧急避险论处，具体我在下文紧急避险中说明；如果这种错误认识是防卫人不能预料到的就可能属于意外事件而不负刑事责任，例如张三持枪抢劫银行，银行保安李四正在持枪反击，便衣警察王五从门口进入欲制止张三，李四以为王五是张三同伙，便将王五打伤，这就是典型的防卫第三者的意外事件论处案件。正当防卫有自己的“着手时间”，那么应该有自己的“终止时间”，我把这个认为是正当防卫在一个案件的开始和结束时间。那么凡是违反正当防卫时间条件的防卫行为，就是刑法理论上的防卫不适时。防卫不适时违反了正当防卫开始和结束时间问题，是刑法所禁止的，应该承担相应的法律责任。防卫不适时可以分
25、为两类：一是事前防卫，二是事后防卫。事前防卫是在不法侵害尚未发生的时候所采取的所谓防卫行为，但这与假想防卫不同，因为事前防卫是以不法侵害的存在为前提的，只是尚未到来。例如张某和李某两家以前有很大的仇怨，一次两人又发生口角，张某回家拿刀欲杀李某，李某看见后就立即拿棍子将张某打晕，造成张某重伤。本案中虽然张某有伤害李某的故意，但是该伤害行为仍处在于预备阶段，没有着手，刑法规定对于对于预备阶段的不法侵害不能以正当防卫为借口，事先加害于对方。事后防卫是不法侵害已经结束，不存在现实的威胁，防卫人出去其他目的继续采取防卫行为。事后防卫可以分为几下几种参见陈兴良：正当防卫论，中国人民大学出版社 2006年版
26、，第160页。：（一）故意的事后防卫，就是报复侵害。“在犯罪人已被制服的情况下，已经不存在现在的侵害，防卫人出去报复泄愤目的，对不法侵害人实施侵害行为，是典型的故意报复行为应负刑事责任。”参见刁喜悦：防卫过当只能构成过失犯罪，载于法学季刊1984年，第三期。 （二）因对不法侵害事实认识错误而导致的事后防卫。事后防卫是由于防卫人主观上认识错误，对于已经过去的不法侵害，误认为仍然存在继续实施防卫行为导致对不法侵害造成损害的行为。正如苏联刑法学家伏特卡钦科指出：“想象的防卫对于事实上已经停止不法侵害的人也是可能实行的。”参见伏特卡钦科：想象的防卫，载于电大法学，1983年，第3期。我国刑法学界如刁喜
27、忱认为因事实认识错误的事后防卫是不可能构成故意犯罪。参见刁喜忱：试论正当防卫过当，载于中国社会科学，1984年，第2期。我也同意这种观点，因为当时防卫人在主观上没有认识到这种不法侵害已经结束的事实。我认为对于因认识错误导致的事后防卫，应按照对事实认识错误的一般原则处理，根据当时的主观和客观情况，防卫人对于事实认识错误有过失的，应负过失犯罪的刑事责任；但是我认为如果防卫人对于这种事实认识错误没有过失的，可以以意外事件处理。例如张三为了抵挡李四杀害自己，拿起棍棒抵挡，混乱中将李四打晕，又连打了几下致使李四重伤，这就是不能遇见的意外事件。刑法第17条第2款规定：“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害
28、的，应当负刑事责任。”防卫过当应当负刑事责任，这在现实的刑法理论界是没有任何争议的。因为实施正当防卫会对不法侵害人造成一定的损害，只有这个损害小于不法侵害人造成的损害时候，正当防卫才能合法合理，此时我们可以看出超出合理部分的造成不法侵害人的损害是受法律保护的，既然防卫实施了对不法侵害人的超出限度的不法侵害，那么他就应该承担造成这份不法侵害的刑事责任。防卫过当很容易与防卫不适时、假想防卫等混淆，但是他们存在本质的区别：这三者中防卫过当的前提是它属于正当防卫，而后两者不是正当防卫。如何在司法实践中分清这三个，我认为还有坚持正当防卫的四个条件，从不法侵害的客观存在慢慢分析找到假想防卫，集合具体案件找
29、到这个案件的正当防卫的“着手时间”，从而分清防卫不适时，从具体案件的必要限度找到防卫过当。刑法第20条第2款规定防卫过当应当减轻或者免除处罚。因为我国刑法设立正当防卫制度的目的是为了保护人民的合法权利，保护国家利益，如果对防卫过当论以重罪，势必影响这种制度的存在，并且对于这种案件可以具体情况结合当事人造成的过当损害免除防卫人的处罚，毕竟防卫人实施行为的第一目的是为了保护自己的合法权利。我认为防卫过当只能以过失犯罪论处，因为防卫过当它的前提条件是符合正当防卫的基本形式的，只是没有把握具体案件的限度而已，那么相比较正当防卫的基本条件，如果防卫过当的防卫人主观上具有故意，对超过必要限度造成的伤害在主
30、观上持放任态度，这与正当防卫是相抵触的。防卫过当的罪过形式不可能是间接故意，只要出于故意，那就是故意犯罪而不是防卫过当，这就势必把许多防卫过当做一般的故意犯罪处理，从而不利于鼓舞公民和正在进行的不法侵害做斗争。刑法第20条第3款“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危机人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”那么我认为要想构成刑法上的特殊防卫权，相比正方防卫成立的一般条件，必须符合下面几个条件：（一）要有行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪行为发生；（二）上述发生的暴力行为相比上述论述的正当防卫具有更加明显
31、的危险性和紧迫性；（三）特殊防卫权成立的前提是符合一般正当防卫的基本条件。我认为归根结底就是特殊防卫权就是必须严重危险受害人的生命安全，采取其他手段不能避免的情况。我认为界定特殊防卫权的界限仍然须从具体案件具体分析，不一样的案件特殊范围的界限是有区别的。例如第劫持航空器罪，故意杀人罪，抢劫罪，以危险方法危害公共安全罪等。从上看来我认为这些特殊防卫权的暴力手段必须与强奸、杀人、抢劫、绑架的暴力手段相当；必须在现实中严重危及了当事人的合法权益，有危及生命安全的程度。暴力手段必须是指对受害人进行威胁、恫吓、殴打、捆绑以其他造成被害人人身和精神造成严重损害的行为，当然手段可能是我们想象不到的，但是必须
32、符合“严重威胁”这个程度。在现在的司法实践中必须根据受害人当时的具体情况，受害人生命财产受威胁的程度及防卫人的主观心理，是否有其他手段方式可以避免，结合一般人的情形，结合案件的具体情况分析特殊防卫权是否成立。刑法领域保护人民合法权利的手段有两种正当防卫和紧急避险。它们之间有很多相似之处，很容易让人迷惑。紧急避险是为了是国家、公共利益、本人和他人的人身和其他权利免受正在发生的危险，不得已而采取的损害另一个较小合法权益的行为。两者都是刑法上赋予人民保护自己合法权利的法律手段，但是都受到正在进行的不法侵害、紧急状态、主观上正当的意图和不能超过必要的限度等条件。这么多的相同点看上去两者差不多，但是它们
33、在本质上是不同的。从我国刑法的法律规定和具体案件可以看出正当防卫和紧急避险有着很大的差别：（一）侵害的种类不同，正当防卫的危害只能是人的不法侵害，而紧急避险的危险来源可以使自然灾害如水灾、地震，也可以是动物的袭击当然是无意识形态下；（二）损害的对象不同，紧急避险中，损害对象是不法侵害外的第三者；（三）损害的方法不同，正当防卫大多数是采取对不法侵害人造成生命安全的手段，而紧急避险是采取损害他人的财产手段；（四）实施的要求和严格程度不一样，紧急避险只能实在没有其他手段的情况下；（五）主体不同，我国刑法为了维护社会稳定限制了一些社会主体的紧急避险的权利，例如警察、医生、军人之类的特殊群体。正当防卫从
34、无到有，很多学者对其提出了不同的理论，但是它确实保护了人民合法权利。它作为一项公民权利，具有十分丰富的内容，研究正当防卫权利的特征，既可以丰富、充实保护人民权利的手段，也可以加深对正当防卫理论的认识。我认为完善正当防卫理论的关键在于明确扩大防卫权和避免滥用之间的关系。我国刑法规定正当防卫这个制度的目的在于保护国家、集体和他人的利益，尽可能地减少损失，但是对于正当防卫过程中造成的损失由谁承担也是刑法所重视的。故参照陈兴良老师的说法参见陈兴良：正当防卫论，中国人民大学出版社 2006年版，第254页。，在正当防卫理论领域可以进一步明确正当防卫保护范围，具体就是把其他权利明确下来；把正当防卫中暴力的程度及其手段确定下来，最少确定几个条件，可以以列举的方法确定一个范围；最后我认为应该加强对防卫过当条件的界定，通过各个种类罪明确防卫过当的界限，如在财产犯罪、人身犯罪、国家安全犯罪等方面。只有加深对正当防卫的进一步认识才能更好地保护自己的权利，当然这需要国家、法学界对正当防卫制度的明确和完善，只有健全的法律和实施制度才能更好地保护人民的权利。13