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1、刑法司法解释的“过度化”研究以“许霆案”为研究样本目 录论文提要1引 言2一、刑法司法解释的现状及其负面影响 2（一）司法解释的“过度化”，影响了法官个案解释机制的形成3（二）司法解释的“过度化”，影响了刑法解释学的繁荣5二、两大法系国家和地区的刑事司法实践6(一)大陆法系国家和地区的刑事司法实践6（二）美国的刑事司法实践 8三、中国刑事司法中个案解释的实践 9四、结束语：中国未来刑事司法指导制度的转型 12刑法司法解释的“过度化”本文所称的刑事司法解释，是指“两高”为解决刑事审判过程中具体适用刑法问题所做的解释，包括解释、决定、规定、意见以及个案批复。在本文的论述过程中，主要阐述普遍性、规范
2、性的司法解释与法官具体个案解释（法官解释）之间的关系。需要说明的是，偶尔也会涉及个案批复、立法解释等问题；本文所称的“过度化”，不仅是指司法解释数量的过多，还指“两高”的刑事司法解释的权力过于扩张，以至于侵犯了立法权，甚至还几乎“吞没”了司法人员解释法律的权力。本文主要论述司法解释对后者的压制。研究以“许霆案”为研究样本论文提要:造成目前“许霆案”的困境在于司法解释的“过度化”。司法解释的“过度化”不但制约了法官解释、适用刑法的权力，窒息了法官解释刑法的想象力，而且还严重影响了中国刑法解释学的发展，导致司法解释与刑法解释学陷入了恶性循环的“怪圈”。在大陆法系和英美法系的国家和地区，由于没有过多
3、司法解释的约束，法官能够根据刑法的规定或者先前的判例，结合案件的实际情况，灵活运用手中的自由裁量权，对刑法或者判例规则进行合理的解释，对案件事实进行科学的概括、归纳和总结，在司法推理三段论的指引下，目光能够不断地往返于刑法规范与案件事实之间，实现刑法规范与案件事实的对接，作出符合个案正义的刑事判决。在今后的司法改革中，司法解释要有节制地实现“适度化”转型，加强法官个案解释的权力，鼓励法官根据自己的智慧来实现个案的合理解决，不断让法官摆脱司法解释的依赖心理。在司法解释“适度化”的转型过程中，最高法院要通过定期公布全国各地疑难案件的刑事判决书的方式来构建起一套完善的指导全国刑事审判的案例指导制度，
4、或者通过提审地方疑难刑事案件并公布判决书的方式来指导全国的刑事审判工作。最高法院要更加信赖地方法院法官解释刑法的能力，并不断减少司法解释的出台，才能更好地发挥地方法院法官解释刑法的积极性，才能更好地提高法官的素质。同时，要鼓励刑法学者加强对刑法判例的研究，形成刑法理论与司法实践的良性互动，才能推动我国刑法解释学的发展和繁荣。（正文含注释共10702字）引 言一起发生在2006年4月21日的“许霆案”，由于是在2007年11月20日被判处无期徒刑而顿时成为2007年新闻媒体热衷报道的焦点，并与“华南虎照”、“艳照门”等新闻成为2007年度中国民主、法治发展史上不可忽略的公共事件之一。当案件上诉到
5、广东省高院之后，广东省高院2007年1月16日作出刑事裁定书，以“案件事实不清，证据不足”为由发回重审。广州中院于2008年2月22日开庭重审。2008年3月31日，广州中院适用刑法第63条第2款关于“特殊减轻处罚”的规定，以盗窃罪改判许霆有期徒刑五年，追缴所有赃款，并处2万元罚金，并准备上报最高法院核准。备受关注的许霆案一审重审终于有了结果。在宣判的第二天，一些刑法专家在人民法院报发表了系列文章，在某种程度上为广州中院一审判决的合法性与合理性做了一些辩护。 参见陈兴良：许霆案的法理分析；张明楷：许霆案的定罪与量刑，载人民法院报2008年4月1日理论与实践专版；王作富：许霆构成盗窃罪，载人民法
6、院报2008年4月2日刑事审判版。据有关报道，2008年4月9日，在上诉期届满前一天，许霆坚持认为自己的行为只是民事关系上的过失，而不是刑事犯罪，应该不构成盗窃罪，重审原判决定性错误，二审应作出无罪的判决，并正式向广东省高级人民法院提起上诉。 参见许霆正式向广东高院提起上诉，坚称自己无罪，载http:/ 在本文中，关于个案解释的主体是司法人员，包括法官、检察官、警察。但本文主要是论述法官个案解释问题。在行文过程中，也会用司法人员，特此说明。更多的自由裁量权，“许霆案”也许早就得到了合理的解决。在中国刑事司法实践中，司法解释犹如戴在法官头上的“紧箍咒”，无论法官如何解释法律都不能不受到“紧箍咒”
7、的限制，法官办案更象“戴着脚镣跳舞”而无法自由地伸展自己的舞姿，从而使整个“司法舞台”变得黯然失色。因此，解决问题的方法不是期待新的司法解释，更不是期待立法机关修改刑法，而是司法解释本身要有所退缩和内敛。最高人民法院与最高人民检察院（以下简称“两高”）不要再过多地颁布司法解释，而是应该留给地方司法人员更大的解释法律的权力，让他们能够根据案件的实际情况，灵活运用自由裁量权，作出符合民意和法律精神的刑事决定。自从1997年刑法修订以来，在11年的时间里，为了更好地适应司法实践的需要，“两高”先后单独或者联合发布了120多件的司法解释。不可否认，由于中国幅员辽阔，人口众多，案件复杂，司法人员素质又参
8、差不齐，这些司法解释的颁布确实能够很好地指导中国的刑事司法实践，统一了全国办理刑事案件的标准。但也造成了一些负面的影响：（一）司法解释的“过度化”，影响了法官个案解释机制 关于影响和制约法官个案解释法律的权力的制度因素，详细可以参见王晓烁：论中国法官的个案法律解释权，载河北大学学报（哲学社会科学版）2005年第5期，第8182页。的形成司法人员在解决个案问题上为什么没有过多的解释法律的权力，这固然有“错案问责”等制度因素的制约。但笔者认为，主要还是司法解释“过度化”使然，过度的司法解释事实已经剥夺或者削弱了司法人员解释法律的权力，使得司法人员陷入了可怕的司法解释“路径依赖”当中。这么多的司法解
9、释中，有些司法解释显然是低估了司法人员解释法律的能力。例如，2000年1月3日最高法院关于审理拐卖妇女案件适用法律有关问题的解释第1条是对刑法第240条规定的拐卖妇女、儿童罪中“妇女”的解释。其规定：拐卖妇女罪中的“妇女”，既包括具有中国国籍的妇女，也包括具有外国国籍的妇女和无国籍的妇女。被拐卖的外国妇女没有身份证明的，不影响对犯罪分子的定罪处罚。什么是刑法中的“妇女”还需要解释吗？难道司法人员的智商会低到不能理解“妇女”的含义？按照这种思维走下去，岂不是刑法第232条关于故意杀人罪的规定也需要作如此的解释，需要解释刑法所称的“人”，既包括中国人，也包括外国人和无国籍的人，是不是还需要解释应否
10、包括“外星人”呢？司法解释一件一件出台，影响了司法人员正常的思维判断，严重削弱了司法人员个案解释刑法的积极性，窒息了司法人员解释刑法的想象力，限制了司法人员解释刑法的空间。在刑事司法实践中，司法人员一旦发现刑法的解释有争议的，首先想到是否有相关的司法解释，一旦发现司法解释本身也不明确的时候，于是他们就千方百计地通过“内部请示”、“层层报批”等“潜规则”(此种做法事实上已经剥夺了被告人的上诉权)来寻求上级法院的帮助，甚至通过“上报最高法院请求批复”的方式来解决眼下遇到的刑法问题。长此以往，造成了办案法官对上级法院和司法解释（包括个案批复）的依赖，影响了法官个人的独立，阻碍了法官进行法律解释、法律
11、推理以及法律论证能力的提高。这充分地表现在刑事判决书的撰写上缺少一些必要的法律推理过程和法律论证理由，形成了今天在“许霆案”中，“法院判案时，从现有的判决书上看不出有任何认真、复杂的推理。本案在推理、适用法律的解释方面做得很不足” 参见专家直指银行滥用公众权力，载南方都市报2007年12月24日。关于判决书为什么要说理以及如何说理等问题，可以参见万毅、林喜芬：从“无理”的判决到判决书的“说理”判决书说理制度的正当性分析，载法学论坛2004年第5期，第2934页。的尴尬局面和困境。同时，由于1998年3月10日最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释第3条规定，个人盗窃公私财物价值
12、人民币三万元至十万元以上的为“数额特别巨大”，结合刑法第264条的规定，盗窃金融机构三万元至十万元以上，判处无期徒刑或者死刑。这种简单地通过盗窃数额的多少（由于经济的增长和物价的高涨，这种固定的数额更是显得不合理，以10年的数额来判断今天行为的社会危害性，显得已经非常的滞后）来判断盗窃行为的法益侵害性和危险性的司法解释，逼着长期依赖司法解释办案的法官“在适用法律时，以僵化的司法思维，盲目地遵从数字化的司法解释，机械地适用法律这种算数司法” 参见龙卫球：告别算数司法，请从许霆案始，载南方周末2008年2月24日法治版。的可怕局面，堵住了法官个人通过手中的自由裁量权来实现个案司法正义的路径。可见，
13、司法解释的“过度化”，制约了法官解释法律的积极性，严重影响了法官办案的依赖思维，使得他们眼中似乎只有司法解释，而没有刑法，甚至在司法解释明显违背刑法规定的情况下， 例如，2000年11月10日最高人民法院关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释中许多条款就违背了刑法的规定，尤其是关于单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使强、令行为可以认定为交通肇事罪的解释，与其说是司法解释，还不如说是一种新的立法创制。也只能根据法律效力较低的司法解释，而不敢适用刑法的规定。长期以往，在无形之中不可避免地要架空了刑法的某些规定，使得刑法的某些规定变得有点形同虚设，这不利于刑法权威的维护，也
14、不利于培养国民（包括法官）对刑法规范的忠诚与信赖，不利于刑事法治的构建。（二）司法解释的“过度化”，影响了刑法解释学的繁荣这么多司法解释的出台，还也影响了学者解释、研究刑法的思维。刑法不是万能，刑法条文的表述不可能真正做到非常的明确，刑法条文对社会生活的函摄不可能没有漏洞。刑法不明确、有漏洞和缺陷并不可怕，可怕的是在发现漏洞和缺陷之后，不能通过解释的方法予以弥补，反而将漏洞越捅越大，甚至将“刑法典作为嘲笑的对象”。这正如有学者指出: “法律的制订者是人不是神，法律不可能没有缺陷。因此，发现法律的缺陷并不是什么成就，将缺陷的法条解释得没有缺陷才是智慧。我的意思是说，在发现缺陷时不宜随意批评，而是
15、应作出补正解释。” 参见张明楷著：刑法格言的展开，法律出版社1999年版，第7页。正是由于试图弥补刑法缺陷的司法解释的大量出台，使得刑法学者在研究刑法问题的时候，出现了一种非常奇怪的现象，“当觉得刑法规定不明确或者不妥当，自己不能作出合理解释时，便来一句这个问题有待于立法的修改，这个问题有待于立法解释或者这个问题有待司法解释，并形成了今天批判刑法比解释刑法时髦的现象。使得许多论文让人难以分辨其观点究竟是解释结论（解释论）还是立法建议（立法论）。理论界一有难题就上交，是我国的刑法学难以深入发展的一个原因。” 参见张明楷著：刑法的基本立场，中国法制出版社2002年版，第5354页；另见张明楷：刑法
16、学研究中的十大关系论，载政法论坛2006年第2期，第37页。引用司法解释与刑法解释学形成了恶性循环，许多学者在研究刑法具体问题的时候，几乎不会去批判、质疑部分司法解释的合理性与合法性，而是拼命地引用司法解释来作为自己观点的依据，这已经堵住了学者阐述刑法理论的路径，不利于刑法学派之争的展开，不利于刑法解释学的繁荣，而反过来又催生了司法解释的出台。这种现象表现在每当刑法学者们就某个问题正在发生激烈争论的时候，都会因为某个司法解释（立法解释）的出台而偃旗息鼓。例如，关于已满14周岁不满16周岁的行为人绑架后又故意杀人的行为，到底是构成故意杀人罪，还是无罪？正当刑法学界正在讨论热闹的时候，因2002年
17、7月24日全国人大常委会法制工作委员会关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见的出台而戛然而止。再如，当刑法学界正在研究讨论如何理解刑法第269条关于转化型抢劫罪的规定中“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”的三种行为是否均要达到犯罪的程度（规范行为），还是指不需要达到犯罪的程度，只要实施这些行为就可以了（事实行为）？是否包括已满十四周岁不满十六周岁的人所实施的行为？等等。可以说，这些都是值得刑法学界好好研究的问题，每个刑法学者都会因为自己的学术立场、学派不同而作出不同的解释结论。但令人遗憾的是，这些问题的争论均由于2005年6月8日最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问
18、题的意见以及2006年1月11日最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释的出台而顿时消失。 二、两大法系国家和地区的刑事司法实践作者在本部分论述了大陆法系刑法解释学的繁荣。可以说，大陆法系的传统也是制定法，法官判决案件时应严格遵循法律。那么，这些国家的法官是如何做到依法判案和解释法律的有机统一呢？如上所述，司法解释的“过度化”已经影响了法官个案解释的空间，制约了我国刑法解释学的发展。为了能够给法官足够的解释刑法的机会和空间，为了未来我国刑法解释学的繁荣，司法解释有必要进行适当的“自我节制”，实现司法解释的“适度化”转型。这不仅可以从大陆法系和英美法系国家和地区的刑事司法实
19、践中得到充分的印证，还可以从他们的刑法理论研究的深度得到普遍的反映。(一)大陆法系国家和地区的刑事司法实践纵观德国、日本以及我国台湾地区等大陆法系的刑法理论，可以发现，他们的刑法学研究之所以能够这么繁荣，研究刑法问题之所以能够这么精细，刑法学派之争之所以这么激烈对抗，这除了应归功于他们有着很好的刑法学研究传统和优秀的刑法学研究队伍以外，还应该归功于他们有着一个多元、分权的法律解释体制，刑法问题的解决更多的是依赖法官的个案解释和学者独立的学理解释。由于这些国家和地区有着较长的法治传统，司法比较独立，法官队伍比较稳定，法官素质比较高。因此，立法者或者最高司法机关比较信任地方的司法人员，几乎不用担心
20、司法人员会滥用手中的自由裁量权，随意或者恣意地解释刑法。因此，在刑法和司法体制中采用的是一种“立法定性，司法定量”的分权模式。立法者只根据行为的法益侵害性或者危险性，根据构成要件的基本理论，对行为进行一种类型性的描述，从来没有出现我国刑法中的“严重后果”、“特别严重后果”、“情节恶劣”、“情节特别恶劣”、“数额较大”、“数额巨大”以及“数额特别巨大”等一些定量的要求。一个行为是否达到应受刑罚处罚的程度，是否构成刑法中的犯罪，全部由法官根据案件的具体情况，由法官凭借手中的自由裁量权和内在的良心来认定。最高司法机关也仅仅是通过不定期地发布一些比较有争议的、典型的疑难案件的判例，来指导全国（地区）的
21、刑事司法，几乎没有出现过象我国有着大量的司法解释的现象。例如，在日本，刑事判例主要是指那些编入“最高裁判所判例集”、“大审院判决录”、“大审院判例集”的判决，违反判例和违反宪法一样，可以成为上诉理由。 参见林维著：刑法解释的权力分析，中国人民公安大学出版社2006年版，第457页。我国台湾地区的刑事司法实践也没有什么司法解释，他们指导整个台湾地区的刑事司法实践更多还是依赖判例，而这些判例都是由“最高法院”统一编撰发布，即判例是指“最高法院”基于事实需要，为避免同一或者类似案件发生分歧的裁决，特组织专业委员会就过去若干年所为之判决，选择具有示范性可供各级法院参考的判决，汇编成册，并公布实施者。
22、林咏荣：判例之法的效力的比较研究，载辅仁法学第15卷，第1页，转引林维著：刑法解释的权力分析，中国人民公安大学出版社2006年版，第457页。这种依赖判例来指导刑事司法实践的做法直接影响了刑法学的研究。在阅读这些国家和地区刑法教科书的时候，发现在整部教科书中都是学者对刑法规定的阐述和分析，而不是批判刑法规定如何如何的不好，不是希望今后应该如何如何进行立法修改或者出台司法解释，在涉及某个具有争论问题的时候，他们总是努力地引用判例，也不是引用什么司法解释来论证自己观点的合理性。有的是仅仅是引用有关司法机关对一些案件作出判决所形成的案例，这些案例往往成为刑法理论研究的动力源泉，推动了这些国家或者地区
23、刑法理论的发展。一些几十年前，甚至上百年前作出的刑事案例，往往成为今天的刑法学者津津乐道的经典判例。例如，1897年德国3月23日德意志帝国法院第四刑事部关于“莱伦芬格癖马案” 关于本案的经过和判决理由，可参见冯军著：刑事责任论，法律出版社1996年版，第236237页。所作出的判决，最终形成了普遍适用于德国、日本以及我国台湾地区刑事司法实践的“期待可能性理论”，并成为归责的一个基本要素。日本刑法理论中有关犯罪过失的理论，例如“危险分配理论”、“信赖原则”、“监督过失”、“管理过失”、“超新过失理论”以及因果关系理论中的“疫学因果关系”的判断，最初均来自司法实践的判例，然后经过日本刑法学者的精
24、心研究和打造，形成了刑法理论中非常重要的组成部分，丰富了刑法学研究的内容。（二）美国的刑事司法实践就是在适用判例法的国家中，司法解释基本上是在法院裁判文书中显现出来的，并通过判例发挥拘束力；即使地方法院在某个具体问题上的裁判不一（可能意味着内含不同的解释），最高层级的法院也会通过提审等方式就具体案件作出裁判，并由此确立最权威的判例，借此推行最权威的解释。这样的司法解释活动，与个案裁判紧密地勾连在一起，即同司法的性质与功能保持一致性，又可以个案推进式地发展法律，还可以使解释结论与具体的、特定的案情契合，体现“一对一”的个体正义之原则。 沈岿：司法解释的“民主化”和最高法院的政治功能，载中国社会科
25、学2008年第1期，第104页。如，在美国，由于基本上实行判例法，刑事司法实践更多的是根据“遵循先例”的原则，按照这一原则，上级法院的判例、本级法院先前的判例对下级法院和本法院后来的类似案件具有约束力，同级的其他法院的判例乃至下级法院的判例对某些法院的案件判决也具有参考意义。因此，他们法院的判例总满着论证、说理的色彩，许多判例甚至是一篇精彩的学术论文。那么，他们为什么能作出如此具有说服力的判决书？根据我国著名学者朱苏力教授的考察，这除了他们有着一支受过专业培训的优秀司法队伍外，更重要的是，他们有着一系列激励、影响判决理由之撰写的制度因素，这些制度因素主要包括，他们的判决书具有“造法”的功能，一
26、个案件的判决书，尤其是上诉法院的判决书，往往成为后来类似案件判决的依据，每一个案件的判决都具有重大的示范意义。对于一个法官来说，撰写一份出色的司法判决，这意味着青史留名，长期为后人引用，为学者研究，成为经典判例。司法判决书的出来，可以为解决纠纷提供一个合理化的证明以及在快你大情况下为后来的类似案件处理提供一种引导（法官所面对不仅是解决纠纷的问题，而且有规则之治的问题）。 参见苏力：判决书的背后，载法学研究2001年第3期，第710页。此时，法官既具有解决个案纠纷的功能，又扮演引导社会纠纷解决的角色，激励了法官充分发挥自己解释法律、分析判例、归纳案件事实的智慧，有助于提升法官独立解释法律的能力，
27、有利于法官素质的提高。可见，在大陆法系的国家或者地区中，由于没有司法解释，司法实践中个案的解决更多的是依靠法官的解释以及最高司法机关的判例指导，其“成文法的完善在很大程度上依赖于刑法的解释”。 参见张明楷：刑法学研究中的十大关系论，载政法论坛2006年第2期，第4页。在英美法系的美国，而法官不仅是在解决纠纷个案，而且还在创造了“美国式的司法解释”。刑法学者也不会依赖司法解释，也不会随意批判刑法规定，而是根据自己的刑法学术立场和对刑法理论的领悟，展开对一些刑事案例的评判与分析，并以此推动刑法理论的发展，形成了司法实践与刑法理论的良性互动的局面。三、中国刑事司法中个案解释的实践如果没有司法解释，中
28、国的刑事司法实践会不会出现“乱套”的现象呢？也许这种担心是有道理的。所以笔者才主张司法解释要实现“适度化”转型，而不是立即废除司法解释。从下面引用的几个经典判例中，可以看出中国司法人员基本上是值得信赖的，他们基本具备了解释刑法的能力。从实现刑法目的的角度来说，学者与法官完全可能通过各种解释方法，从没有变化的法条文字中找到适应新情况、新问题的法律适用根据。 张明楷：立法解释的疑问以刑法立法解释为中心，载清华法学2007年第1期，第29页。因此，只要司法解释能够向“适度化”转型， 笔者还认为，立法解释也应该适度收缩。因为立法者解释法律并不是如人们想象的那般合理，至少世界各国法律实践的现状给我们的信
29、息是如此，在其他国家的法律实践中，法律解释都是在个案的适用中由法官根据法律条文的规定具体解释之。即法律解释主要是一种法官的司法裁量活动，而不是权力机关行使的一种权力活动。参见刘艳红：刑法立法解释若干问题新析，载华东政法大学学报2007年第1期，第40页；另见张明楷：立法解释的疑问以刑法立法解释为中心，载清华法学2007年第1期，第1936页。就能够有效地调动法官解释刑法的积极性，释放法官个案解释刑法的智慧。例如，1999年12月24日上海青浦区人民法院以强奸罪判处被告人王明卫有期徒刑3年，缓刑3年，这是新刑法实施以来上海判决的首例“婚内强奸案”。又如，2002年2月23日，清华大学学生刘海洋为
30、“考证黑熊嗅觉是否灵敏”，在北京动物园用硫酸泼向黑熊，导致只狗熊受到不同程度的伤害，北京动物园的直接经济损失达几万元。在这个案件发生一个月之后，中国人民大学法学院刑事法研究中心邀请10多位国内权威刑法专家和100多名法学博士、硕士，首次对这一问题进行专题学术探讨。在研讨中，刑法学界对刘海洋的行为定性有所争议。有人认为，刘海洋的行为构成了刑法第275条的故意毁坏财物罪，有人主张构成刑法第276条的破坏生产经营罪，甚至还有人别出心裁地提出，刘海洋的行为构成刑法第341条的非法杀害珍贵、濒危野生动物罪或者第293条的寻衅滋事罪。但是，不管学者如何主张，北京市西城区检察院还是以涉嫌故意毁坏财物罪，向北
31、京市西城区法院提起公诉，最后西城区法院以刘海洋犯有故意毁坏财物罪，判处免于刑罚处罚的判决。再如，2003年1月至同年8月，南京“正麒”演艺吧老板李宁先后伙同刘某、冷某等人，采取张贴广告、登报招聘“公关”等手段，招募、组织多名男青年在其经营的“金麒麟”、“廊桥”及“正麒”演艺吧内，先后7次与男性消费者从事同性卖淫活动，从中牟取利益。2004年2月17日，南京市秦淮区人民法院一审以组织卖淫罪判处李宁有期徒刑8年，罚金人民币6万元，同时对于李宁违法所得1500元予以追缴。宣判之后，被告人李宁不服，上诉到南京中级人民法院，二审维持原判。这是一起也许是新刑法实施依赖第一起进入刑事审判程序的“男性卖淫案”
32、。 又比如，北京首例“网上裸聊案”，检察机关最初以聚众淫乱罪加以起诉，后来又撤诉。这种遵循罪刑法定原则做法得到了刑法学者的高度评价。 参见陈兴良：当代中国刑法应具有的三个理念，载检察日报2008年3月17日学术版。因为，按照通常的理解，聚众淫乱是指发生在现实生活中的群奸群宿，这里的“淫乱”应当是指多人同时发生性关系。而网上裸聊未发生性关系，所以不构成聚众淫乱，它也不符合传播淫秽物品罪的构成要件。上述这四起在当时比较争议的刑事案件，上海、北京、南京三地法院的法官均是在没有“两高”司法解释明确规定的情况下（据有关报道，虽然在“男性卖淫案”刑事审判过程中，当地法院为了确定组织男青年向同性卖淫是否构成
33、犯罪，有关方面曾经向全国人大常委会作了汇报。2003年10月下旬，全国人大常委会法制工作委员会对此案作出口头答复：可以参照刑法第358条第1款第1项进行定罪量刑。 详见http:/ 关于制约法官司法判断能力的制度因素，详细可以参见苏力：判决书的背后，载法学研究2001年第3期，第1316页。“两高”也不要再把地方的司法人员看作“一群永远长不大的孩子”，而是应该更加信任他们，让他们不断在解决疑难个案的挑战中，独立学会解释法律、司法判断的能力，只有这样，我们司法人员队伍的素质才能不断得到锻炼和提高。其实，在中国刑事司法实践中，还是发生了许多需要法官自行解释法律的疑难案件，这些案件的合理、合法的解决
34、随时都可能成为指引中国刑事司法实践的经典判例。例如，最近发生在深圳的一起盗窃QQ号码和QQ币的案件的宣判更是值得关注。2005年11月份开始,金某等人先后在辽宁省海城市成立了3个工作室,雇用多人为其从事窃取他人QQ号码的工作，窃取对方QQ账号和密码。然后,金某以盗取1个QQ号5厘钱的标准计算,发放各工作室人员的工资。金某等人把盗取的QQ账号和密码进行销售，营利几万元。年月，深圳市南山区检察院以涉嫌盗窃罪，对金某等人提起公诉。深圳南山区法院最近对此案作出了一审判决,11名被告因侵犯通信自由罪分别被判处6个月至1年不等的有期徒刑。其理由是：依照法律规定,盗窃罪的犯罪对象是“公私财物”。但在我国的相
35、关法律均未将QQ号码、Q币等纳入刑法保护的财产之列。因此,QQ号码和Q币不属于刑法意义上的财产保护对象。公诉机关对被告人金某等人提出盗窃罪的指控,指控罪名所涉犯罪对象与法律规定不符，判决不构成盗窃罪。随着互联网的日益普及,QQ因其在通信功能上所具备的方便快捷的技术特征,被越来越多的用户所接受,已成为目前国内流行的网络通信方式。根据2000年12月28日全国人大常委会通过的关于维护互联网安全的决定第四条第(二)项规定:“非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料,侵犯公民通信自由和通信秘密的,依照刑法有关规定追究刑事责任”而作出上述判决。 详见http:/ 参见谢文英：虚拟财产，拿什么保护
36、你，载检察日报2008年3月17日，“两会”特别报道。很遗憾，由于立法解释的出台，限制了深圳南山区法院法官解释刑法的权力，使之不能将这种行为认定为盗窃罪，而只能机械地根据立法解释，认定为“侵犯通信自由罪”。但同级的检察院却能抛开立法解释的局限性，以盗窃罪来起诉，这种独立解释法律的作法和精神值得赞赏。实际上，法官也完全可以对“财物”进行扩大解释，不仅包括有形的财产，还包括无形的财产性利益，据此认定11名被告的行为构成盗窃罪与侵犯通信自由罪的想象竞合，从一重罪处罚。倘若如此，这将是一个更有历史意义的刑事司法判决，使得刑法中“财物”的含义能够随着社会生活的变迁而获得更加丰富的内容，并成为今后指导全国
37、各地法院办理相类似案件的判例，在理论上还能有力地推动学术界关于“虚拟财产”是否属于财产的争论。四、结束语：中国未来刑事司法指导制度的转型随着中国司法队伍素质的不断提升，我们应该更加信赖司法人员独立司法、公正司法。在今后司法体制改革中，要强调法官解释法律的重要性，鼓励法官发挥自己的解释法律的智慧，撰写说理充分、论证严禁且具有判例意义的刑事判决，全国人大常委会少出台立法解释，“两高”也少制定司法解释，给法官解释法律留下更加广阔的空间。同时，在给法官授予更大自由裁量权的同时，也要建立起一套完善的、多方参与的监督法官机制，防止法官恣意、随意解释刑法。同时，在条件许可的情况下，最高人民法院以及地方各级法院定期分类公布刑事判决书，来迫使法官加强对判决理由的说明和论证。在司法解释适度节制的情况下，作为最高法院一项非常重要的工作，就是建立起一套完善的适用于全国的刑事案例指导制度，并推进判例制度的建设，以替代司法解释退缩之后可能留下的规范全国刑事审判活动的空白和断裂，或者通过不定期地提审全国各地一些比较有争议的刑法疑难案件，并公布这些刑事疑难案件判决书的方式，来指引全国的刑事审判活动。14