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1、多维视野中的波黑诉塞黑案 蒋 娜目 次引言：有关国际法院判例的历史地位和现实意义一、国际刑法之维：基于审判实践的理性分析（一）国际法视野中的国家责任理论（二）国际刑法视野中的刑事责任主体二、国际人权法之维：基于人权保护的全面考虑（一）实体权利保障的诠释（二）程序权利保障的考量三、国内法之维：对中国的启示和借鉴意义（一）宪法之维：人权与法治（二）刑事实体法之维：修改与完善（三）刑事程序法之维：程序正义与人权保障内容提要 国际法院新近判决的波黑诉塞黑案，为新世纪种族灭绝罪的有效惩治和国际人权法的充分保障奠定了坚实基础，其里程碑意义具体表现在国际刑法、国际人权法以及国内法领域，有必要从多维视野中深入
2、剖析这一案例。防止及惩治种族灭绝罪公约广泛适用于其成员国，包括签署时保留部分条款的中国在内。这要求中国顺应国际社会的最新发展趋势，建立有效惩治这一国际犯罪的国内法律体系，以履行有关国际责任和人权义务。关键词 种族灭绝罪 波黑诉塞黑案 国际刑法 国际人权法 国内法引言：有关国际法院判例的历史地位和现实意义迄今为止，国际法院依据防止及惩治种族灭绝罪公约审理的案件共有4例，即1973年巴基斯坦诉印度案、1993年波黑（即波斯尼亚和黑塞哥维那）诉塞黑（即塞尔维亚和黑山）案、以及1999年的前南斯拉夫诉北约案和克罗地亚诉前南斯拉夫案。其中，波黑于1993年3月30日，援引该公约第9条向国际法院提交了诉请
3、书，以控诉塞黑的种族灭绝罪行，这就是世界首例国家被告种族灭绝罪行的波黑诉塞黑案。由于黑山2006年5月独立，国际法院裁定塞尔维亚为应诉方，并于2007年2月26日，判定被告塞尔维亚共和国在上世纪90年代波斯尼亚战争期间没有犯种族灭绝罪，但由于未防止1995年7月斯雷布雷尼察种族灭绝事件的发生，而违反了该公约规定的国际义务。 这一国际法院判例，尽管最终并未判定被告国犯有种族灭绝罪，或者开启国家刑事责任的新时代，但是既明确了国家承担刑事责任的可能性，又证实了国家作为国际法院刑事判决对象的现实性。它代表着国际法在国家责任方面的发展新阶段，也为新世纪种族灭绝罪的有效惩治和国际人权法的充分保障奠定了更为
4、坚实的基础，具有重要的历史地位和深刻的现实意义。因而，有必要从国际刑法、国际人权法以及国内法之多维，剖析这一里程碑事件的具体影响和深远意义。一、国际刑法之维：基于审判实践的理性分析国际法院依据种族灭绝罪公约第9条审理的四起案件，并非均涉及国家的国际责任。分别于1973年和1999年4月受理的两案，就尚未提及这一问题，而仅涉及种族灭绝案的管辖权。相反，波黑和克罗地亚先后向国际法院控告前南斯拉夫种族灭绝罪行的两案，却要求被告国因此罪而承担国际责任。由于后一案件正在审理之中，国际法院关于波黑诉塞黑案的判例，主要审查和判定被告国的刑事责任，即塞尔维亚共和国是否对种族灭绝罪负刑事责任，于是就成为判定国家
5、应否承担国际刑事责任的首例案件，并直接影响国家责任理论以及刑事责任主体等问题。（一）国际法视野中的国家责任理论作为国际责任的重要组成部分，国家责任系指一国对其“国际不法行为或损害行为所应承担的国际法律责任”， 其“主题涉及国家可能被判定违背国际义务的情况和由此而可能产生的结果”。3 从上世纪开始，国家责任的理论随着国际法的发展，而有重大突破和明显进步。关于国家责任的理论，曾在国际法的发展史上颇有争议。涉及国家责任的有关规定最早可追溯到1907年的关于陆战法规和习惯的海牙公约第3条，即“一个国家应为它的武装部队的一切行为担负责任”。一战后的凡尔赛和约，既强调发动战争国的国际责任，又重视直接责任人
6、的刑事责任。4 继而，国际刑法学会筹办的第一届国际刑法大会，于1926年通过了一项关于常设国际法院特别管辖权的决议，即其“应有权审理针对由于非正义的侵略和违反国际法的国家刑事责任的所有案件”。5 然而，这些国家责任的理论尚未得以实践，且在国际审判实践中更是褒贬不一。事实上，二战后的纽伦堡审判，作为首先宣布团体或组织为犯罪组织的典型判例，不仅被视为国际法向追究国家责任迈进的重要标志，而且法庭辩论中关于国家应否承担刑事责任的激烈争论也成为此案的一大亮点。被告律师主张，根据国际法可以追究其主体即国家而非个人的刑事责任，破坏和平罪（侵略罪）又是国家的意志和活动，将国家的刑事责任强加于个人有悖于公平原则
7、和“法无明文不为罪”的法律原则。6 法庭反驳，“国际法对国家与个人都赋予已被承认的义务与责任”，但只有惩罚违反国际法而犯此罪的个人，才能实施国际法的规定。7 而且，前苏联检察官鲁丹科将军也反对由国家承担刑事责任，因为违反国际法原则的主权国家所应承担的国际责任，并非意味着国际法上国家的刑事责任。8此后，国际社会逐渐接受国家责任的理论和概念，尽管在国家刑事责任的问题上存有意见分歧。1979年国际法委员会拟定的关于国家责任的条文草案，突破了国家责任概念的原有限制，将其内容从主要对外国人及其财产造成损害的侵权责任，扩展到一切国际不法行为的责任，其中包括国际罪行的责任。9 丹麦曾代表北欧国家，向联合国国
8、际法委员会提交关于国家责任的评论，即种族灭绝罪或侵略罪属于通常由国家机构实施的“制度性犯罪”，由于代表国家行事的机构或者个人的行为可引起国家的责任，严重违反国际义务的国家应当承担相应的国际责任，具体包括惩罚性赔偿或者其他影响国家尊严的措施等内容。10 关于国家责任的理论，在国际法院的审判实践中，也得以充分肯定和认可。例如，其审理的波黑诉塞黑案和克罗地亚诉前南斯拉夫案，与国家对种族灭绝罪的国际责任密切相关。作为法律依据的惩治与防范种族灭绝罪公约第9条，既不排除国际法上任何性质、形式的国家责任，也不排除国家对其机构或者代表行为所负的责任。11 基于1996年关于国家责任的权威裁定，国际法院首次在司
9、法判决中明确：国家对其没有履行该公约应当承担国际责任，对国家及其代表人物所犯下的种族灭绝罪行也要承担国际责任。12 也就是说，作为国际法重要特征的双重责任原则，要求个人责任与国家责任的有机结合，13 既处罚实施国际非法行为的国家官员，也强调追究国家应承担的国际责任。14 同时，国际法院还要求塞尔维亚共和国保证不再重犯，并与联合国安理会设立的前南国际刑庭充分合作以引渡被通缉者，否则，塞尔维亚将承担难以从欧盟得到经济援助等不利后果。这样，国际法视野中的国家责任理论，在国际审判实践中得到了进一步证实和深入发展。（二）国际刑法视野中的刑事责任主体国际刑事责任是行为主体违反国际刑事法律规范规定的禁止性义
10、务，而导致的法律后果以及国际社会的谴责。15 这一国际责任尤其是其责任主体，基本上与各国国内的刑事责任同步发展，并呈现出由个人刑事责任向组织、团体刑事责任延伸的趋势，但与国内法显著不同的是，国际刑法体系也要求国家承担相应的国际责任。例如，作为国家刑事责任首例实践的波黑诉塞黑案，既表明国家刑事责任存在的可能性，又证实了国家作为国际法院刑事判决对象的现实性。有关的国际刑事责任主体，作为国际刑法的重要组成部分，在法学理论和司法实践中均具有重要意义。在国际刑法的视野中，刑事责任主体的范围较为广泛，具体包括个人、团体、组织甚至国家。一般来说，国际性审判机构可以追究行为人、团体或者组织的国际刑事责任，但也
11、不排除国家作为刑事责任主体的特殊情况。其中，国家刑事责任是由国家对国际犯罪承担刑事责任的特殊国际责任，区别于一般国际刑事责任之处在于其本质属性，即国家的国际责任和基于国际犯罪的刑事责任。在责任主体方面，承担国家刑事责任的主体是国家，而一般国际刑事责任的主体仅限于非国家的自然人、法人、团体或者组织。在责任前提方面，国家刑事责任以国际犯罪为前提，而一般国际刑事责34 任的前提是，行为人违反国际刑事法律规定的禁止性义务16。而且，继一般国际责任的迅猛发展之后，随着国际恐怖主义的猖獗和人道主义干预的兴起，作为国际责任重要形式的国家刑事责任，已日益成为新世纪国际刑法视野中的热点问题。关于国家的刑事责任，
12、即国家应否承担国际法上的刑事责任，以及如何确定国家的刑事责任等，尚存在观点争鸣。这些争议问题在波黑诉塞黑案的审判实践中有充分的体现。关于国家应否承担国际刑事责任，国际法院在波黑诉塞黑案中，依据种族灭绝罪公约首次判定国家应否对种族灭绝罪有责，但未明示有关国际责任的刑事或者民事性质。这一判决的含糊其词，令国家刑事责任的赞同者和反对者都不甚满意。17 因而，关于国家的国际刑事责任，既是本案的焦点和争点问题，也成为日后国际刑法学界和实务界关注的世纪难题之一。1基于实然层面的分析。国际法院曾在判决中指出，尽管惩治与防范种族灭绝罪公约未明令禁止国家犯此罪，但公约第1条有禁止国家犯此罪的效果，因为该公约的既
13、定目标，既要求国家防止与惩治这一国际罪行的义务，也暗含有禁止国家犯下此罪的义务。18 进而，国际法院基于惩治与防范种族灭绝罪公约第9条认为，如果个人或者团体违反了公约第3条的禁止性义务，那么，其法律上可归咎的国家应承担国际责任。19 最终，通过分析种族灭绝罪的行为要素和心理要素，国际法院做出了宣告性判决，即认定塞尔维亚没有犯下此罪或者相关罪行，但应对没有防止和惩罚此罪、以及未履行有关的临时措施，而承担国际责任。20 显然，这一判决仅涉及国家对国际罪行的责任承担问题，却尚未明示其国际责任的具体性质。但是，由于种族灭绝罪是国际刑法中的严重罪行，既严重违反了国际刑法上的义务，又导致特别严重的危害后果
14、，国家的相应国际责任则含有一定的刑事性质。2基于应然层面的探讨。国家刑事责任的合理性首先源于，国家作为国际刑法的重要主体，既享有权利又负有义务，对于其违背国际义务的罪行，理应承担相应的国际责任。国家和其他国际责任的主体一样，既具有国际犯罪的主体资格，又具备承担国际刑事责任的能力。而且，从国际刑事法律规范和国际法委员会的“治罪法草案”分析，国际刑法中的核心罪行均由国家或者国家政策驱使。21 因此，国家的国际人格地位以及与核心国际罪行的必然联系，是国家同样应该并且可以承担国际刑事责任的理论依据。其次，国家责任与个人责任、组织责任或者团体责任之间的必然联系，是确立和界定国家刑事责任的重要依据。国家的
15、国际犯罪行为，通常是由与国家有特定关系的个人、组织或者团体，以国家的名义或者国家代表的资格实施的，这种特殊关联，使这些主体的行为成为国家行为的一部分，也使国家责任与其他主体责任之间有了必然联系。包括种族灭绝罪在内的最严重的国际罪行，均由国家实施或国家政策驱使，即“集体决策，以及由个人形成政策、执行政策，并在法律机关的掩盖下实施构成国际犯罪的行为”22。正是基于这种国家责任与其他主体责任的必然联系，国家理应对这些罪行负责并承担刑事责任。因此，国际社会有必要确立国家刑事责任的追究制度，这对于有力打击国际犯罪行为，实现国际刑事正义，以及保护国际社会的安全和秩序有重要意义。同时，关于国家刑事责任的界定
16、问题，应坚持犯罪主体与责任主体相一致的原则，国家与其他主体各自承担相应的刑事责任。这里，决策者或主要执行者的国际罪行是确立和界定国家刑事责任的前提，即使在未确认这些主体的责任之前，也可依法认定国家的刑事责任。但是，以集体形式存在的国家刑事责任，可以成为确定决策者和主要执行者刑事责任的基础。关于如何确定国家的刑事责任，一般来说可以分两步走：先确立合理的法律归责原则，这是法律认定的必要条件；再依据此原则，作出国家刑事责任的事实认定。其中合理的法律归责原则，是科学认定国家刑事责任的基本前提和关键环节。在塞尔维亚被诉案中，国际法院援引了首先确认于尼加拉瓜军事行动及准军事行动案件23的国家责任一般归责原
17、则，作为国家刑事责任的合理归责原则。早在前南刑庭成立的10年前，国际法院在尼加拉瓜案中确立了个人行为归责于国家即关于国家责任的尼加拉瓜标准。24 国际法院在审理尼加拉瓜的非政府组织行为可否归责于美国时，主张依赖国家机关并受其控制的非国家机关，可视为事实上的国家机关。“完全依赖”国家的“非政府”代理人的所有行为由国家负责，无“完全依赖”关系却被“有效控制”的个人行为，也可归责于国家，即由国家承担相关的任何国际责任。这一原则曾于1997年被前南刑庭审判庭适用，以确定波黑的武装冲突事件是否具有国际性。25 根据尼加拉瓜标准，被“有效控制”的军队在波黑引发的冲突事件，可以归责于国家。即使主权国家和非政
18、府代表的冲突发生在国际边界，也可将非政府代表的行为归责于其国家，使这一冲突具有国际性，以适用国际人道主义法。考虑到尼加拉瓜标准遭遇前南刑庭的强烈反对，国际法院慎重处理了波黑诉塞黑案。国际法院特别强调，前南刑庭主张的“全面控制”，是确定武装冲突国际性的合理标准，但不可适用于波黑诉塞黑案。26由于国家的国际责任问题不在前南刑庭的特定管辖范围之内，国际法院直接反对将这一标准适用于非政府行为的国家刑事责任问题。而且，针对上诉分庭在塔迪克上诉案中关于单一标准是逻辑要求的辩称，国际法院明确了认定国家责任和武装冲突性质的区别，国家参与国际武装冲突的确定标准，在逻辑上也应有别于对冲突中具体行为承担国家责任的标
19、准。27这一区别对待的策略是明智的，既坚持了国际法院主张的国家刑事责任的归责原则，又承认了其他国际司法机构判决有一定程度的合理性。二、国际人权法之维：基于人权保护的全面考虑经历两次世界大战之后，国际社会惩治国际犯罪的意识和决心显著增强，同时也广泛关注和更加重视有关的人权保护问题。这推动了若干关于保护人类基本权利方面的公约相继达成，其中1948年的防止及惩治种族灭绝罪公约在国际刑法中影响较大，且已得到国际社会的普遍认可和广泛接受。作为国际刑法的重要渊源和国际人权法的组成部分，该公约不仅有利于惩治与防范种族灭绝罪这一国际罪行，而且为人权的国际刑法保护提供了法律依据和有效推动力。因而，为了实现惩治种
20、族灭绝罪与人权保护的有机结合，有必要着力从国际人权法的维度，剖析这一国际罪行的实体与程序的权利保障之内涵。（一）实体权利保障的诠释种族灭绝罪是联合国大会最先禁止和惩治的国际罪行，联合国大会早在1946年首次会议的决议中确认此罪，并请求经济及社会理事会拟定防止及惩治种族灭绝罪公约草案。该公约于1948年12月9日由联合国大会通过，至今有60年的历史，是国际社会现已通过的有关此罪的唯一国际公约和权威法律文书28。关于种族灭绝罪的定义，前南国际刑事法庭、卢旺达国际刑事法庭、国际刑事法院等国际刑事司法机构的规约，都与该公约第2条的规定相一致，即如下行为构成种族灭绝罪29：蓄意消灭一民族、人种、种族或宗
21、教团体，包括杀害该团体的成员；致使他们在身体或精神上遭受严重伤害；故意使该团体处于某种状况，以毁灭其全部或部分的生命；强制采取措施，意图防止团体内的生育；或者强迫转移该团体的儿童至其他团体。该公约第3条规定的更多表现形式，包括预谋种族灭绝、直接公然煽动种族灭绝、意图种族灭绝及共谋种族灭绝的行为30。这也被前南国际刑事法庭和卢旺达国际刑事法庭的规约第3条所援引31，但均未将国家作为本罪的犯罪主体。关于该公约的人权保障对象，其关注的主要是实施种族灭绝罪过程中的受害方，旨在保护遭遇蓄意消灭的民族、人种、种族或者宗教团体的人权。首先，该公约规定的人权主体是受害方，而且保护其人权是保障被告方权利的前提和
22、基础。因为被告人的权利保障，是从法定权利向实有权利转化的过程，而“只有对被害人人权的保障才能实现从应然权利向法定权利的转化”，32 即后者作为前者的必要前提和先决条件而存在。从这个意义上说，没有被害人权利的保障，就没有被告人权利的保障。其次，该公约并非旨在保护单个的受害人，而是诸如民族、人种、种族或者宗教团体之类的受害群体。这证明了作为人权主体的受害群体之现实存在，且保护其人权的重大意义。关于该公约的人权保障内容，主要表现为实体性权利，即保护一民族、人种、种族或宗教团体免遭蓄意消灭。这涉及该群体的生命权、健康权、自由权、平等权、保护人格尊严权、发展权，以及获得人道主义待遇权等基本的权利和自由。这些实体性权利，附随于种族灭绝罪这一国际罪行，该公约正是“通过将严重侵犯这类权利的行为规定为国际犯罪，追究刑事责任的方式完成这一保障，以此创设一个保障人权的安全氛围。”33 而且，其实现有赖于派生的法律手段、方法或者途径，即不直接涉及实体利益和诉求的程序性权利。关于该公约涉及的人权侵犯者，并非仅限于国家，也包括非国家之外的其他主体。这意味着，无论是否直接违反国际人权法，国家都应履行有关的国际人权义务，并承担相应的国际责任，以有效惩治与防范种族灭绝罪行。同时，由于禁止种族灭绝之类的人权保护，是国际刑法规范和调整的重要34